淺析我國外國法查明制度

曹藝芝

摘要：隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的涉外民商事案件逐漸增多，所以外國法的查明制度也越來越受到人們的關(guān)注。而且外國法查明制度關(guān)系到涉外民商事法律關(guān)系的正常發(fā)展，完善我國的外國法查明制度可以更好地維護(hù)涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)有利于我國與其他國家的國際交往。

關(guān)鍵詞：外國法：查明；立法；實(shí)踐；完善

一、外國法查明概述

外國法的查明制度是國際私法中的一項(xiàng)重要制度，這項(xiàng)制度在不同法系的名稱是不同的，例如在英美法系中將之稱為外國法的證明，在大陸法系中又將之稱為外國法內(nèi)容的確定。它一般是指，在涉外民商事訴訟中，各國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范將外國法確定為準(zhǔn)據(jù)法后，對(duì)該外國法的存在和內(nèi)容進(jìn)行查明的制度。

外國法查明中的一個(gè)最重要的制度就是確定外國法的具體范圍，當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問題，學(xué)者們的觀點(diǎn)也是不同的，有的學(xué)者認(rèn)為，外國法僅僅是指實(shí)體法；而有的學(xué)者卻認(rèn)為，這里的外國法不僅包括實(shí)體法，還包括沖突規(guī)范。這兩種觀點(diǎn)都有一定的依據(jù)，如果僅指實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范，比如，有的國家的沖突規(guī)范直接規(guī)定，外國法只包括實(shí)體法，這樣就會(huì)縮小本國法的適用，而擴(kuò)大外國法的適用范圍。如果包括沖突規(guī)范，就會(huì)出現(xiàn)反致與轉(zhuǎn)致的情況，這樣雖然擴(kuò)大了本國法的適用，卻加大了外國法查明的難度，不利于案件的解決。

筆者認(rèn)為，外國法的范圍不能僅僅包括實(shí)體法，在查明外國法時(shí)，首先要查明實(shí)體法，如果查明的外國法涉及到?jīng)_突規(guī)則，也應(yīng)該查明沖突規(guī)則的內(nèi)容。

此外，關(guān)于外國法的內(nèi)容而言，當(dāng)然也不應(yīng)該僅僅是指法律條文，應(yīng)該包括該國的法律制度、法律體系、法律傳統(tǒng)，如果是判例法國家，還應(yīng)該查明相關(guān)的案例。

二、我國外國法查明制度現(xiàn)狀

（一）我國的外國法查明的立法規(guī)定

1.外國法的查明方法

我國關(guān)于外國法的查明方法，早在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（施行）》中就已經(jīng)有規(guī)定了，其中第193條規(guī)定，“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供?！边@是我國早期的外國法查明方面的規(guī)定。

在2007年，最高人民法院在《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中又作出了新的關(guān)于外國法查明的規(guī)定，其中第9條規(guī)定，“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容?！?/p>

而目前，我國關(guān)于外國法查明適用的最新規(guī)定是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行，這是我國關(guān)于外國法查明的第一部專門的立法。該法第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。”

由以上這些規(guī)定可以看出，我國立法上為外國法的查明提供了多種途徑，可以有法院、當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)等查明，然而在司法實(shí)踐中，外國法無法查明的情況卻仍有很多。

2.外國法不能查明時(shí)的法律適用

關(guān)于外國法不能查明時(shí)的法律適用問題在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中都有相同的規(guī)定，就是在通過以上規(guī)定的途徑仍不能查明時(shí)，適用中華人民共和國法律。但這一規(guī)定也遭到了很多學(xué)者的質(zhì)疑，因?yàn)樵趯?shí)踐中很多法院處理案件時(shí)，由于各種原因可能根本沒有采用以上途徑進(jìn)行查明而直接適用中國法律。

（二）我國的外國法查明在司法實(shí)踐中的情況

我國每年涉外的民商事案件很多，當(dāng)然涉及到的外國法查明的情況就很多，但是真正適用外國法的卻很少，絕大多數(shù)適用的都是我國的法律。這種情況的出現(xiàn)，主要問題就在于外國法查明環(huán)節(jié)。這說明我國的外國法查明制度仍然存在很大問題，需要在多方面進(jìn)行完善。

三、我國外國法查明制度的完善

我國在外國法查明制度上的不足，主要可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）要在立法上對(duì)外國法的性質(zhì)和范圍予以明確規(guī)定

目前，實(shí)踐中很少適用外國法，主要原因就在于對(duì)外國法的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清。外國法相對(duì)于國內(nèi)法而言，就是一種特殊的法律，雖然與國內(nèi)法不同，但依然是一種法律，擁有法律所擁有的屬性，所以不能有意避開其適用，這樣才能更合理地保護(hù)涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，關(guān)于外國法的范圍是否包括沖突規(guī)范應(yīng)該做出明確規(guī)定。目前我國是不承認(rèn)轉(zhuǎn)致和反致的，也就是說外國法的查明中不包括沖突規(guī)范，但卻沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)定，所以在立法上應(yīng)該予以完善。

（二）對(duì)于外國法無法查明時(shí)需要適用的法律應(yīng)該予以明確規(guī)定

目前關(guān)于外國法無法查明時(shí)適用的法律，都只是籠統(tǒng)的規(guī)定適用中華人民共和國的法律，但是具體的范圍卻沒有規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，可以作一些補(bǔ)充規(guī)定，例如可以適用與該國法律相類似的國家的法律、或者適用相關(guān)的法律原則，也可以適用國際私法中的相關(guān)規(guī)定等等，這樣不僅可以完善涉外民商事法律體系，還可以增加法律適用的靈活性。

（三）對(duì)于外國法查明的責(zé)任主體應(yīng)該予以明確規(guī)定

我國現(xiàn)行的法律中只是規(guī)定了外國法的查明主體，但是對(duì)于外國法查明的責(zé)任主體卻缺乏相關(guān)規(guī)定。我們應(yīng)該明白外國法的查明主體和責(zé)任主體是完全不同的，責(zé)任主體規(guī)定不明會(huì)導(dǎo)致責(zé)任分配不明，同時(shí)也會(huì)造成相關(guān)案件的舉證困難，所以，筆者認(rèn)為立法上應(yīng)該明確將法院和當(dāng)事人規(guī)定為外國法查明的責(zé)任主體，這樣就可以減少法院在需要查明外國法時(shí)以各種理由直接適用我國法律的情況。