河南省輝縣市法院電子證據(jù)認(rèn)證情況的調(diào)查報(bào)告

王勐軒

[摘要]新修改的《刑事訴訟法》第四十八條首次將“電子數(shù)據(jù)”納入刑事訴訟法定證據(jù)范疇，與視聽資料同列為第四十八條所列舉的第八種證據(jù)種類型。這一立法規(guī)定不僅進(jìn)一步豐富了證據(jù)的外延，也是對計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在經(jīng)濟(jì)社會生活中普及與重大作用作了積極的回應(yīng)，同時(shí)也對法院的認(rèn)證工作提出了新的挑戰(zhàn)。

[關(guān)鍵詞]刑事案件；電子證據(jù)；認(rèn)證模式；認(rèn)證規(guī)則

[中圖分類號]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）06-0082-03

英國首相哈羅德，麥克米倫有一句演講詞，犯罪“趕上了好時(shí)代”?；ヂ?lián)網(wǎng)是20世紀(jì)后期人類最偉大的發(fā)明，迄今為止對人類社會產(chǎn)生了廣泛深遠(yuǎn)的影響，從政治到經(jīng)濟(jì)，從文化到科技，從生活到民生，從刑事到民事，從法人到公民，無一不被數(shù)字信息的大網(wǎng)所滲透，而形形色色的犯罪現(xiàn)象更是借助了網(wǎng)絡(luò)的巨大力量而興風(fēng)作浪。本次調(diào)研筆者是以刑事訴訟案件為視角的，調(diào)查輝縣市法院2014年1月至11月份期間所承辦的刑事案件，針對其中運(yùn)用到電子證據(jù)的案件，通過談話、分析案卷的方法，發(fā)現(xiàn)基層法院對電子證據(jù)認(rèn)證模式、現(xiàn)狀，以及造成問題的原因，最后期望能夠調(diào)研的基礎(chǔ)上提出幾點(diǎn)建議。

一、輝縣市法院刑事案件中常見的電子證據(jù)類型。

電子證據(jù)對我國證據(jù)制度的首要挑戰(zhàn)就體現(xiàn)在概念的界定上，但在學(xué)界中學(xué)者們對電子證據(jù)概念的界定卻并不統(tǒng)一，可謂是眾說紛紜。筆者十分認(rèn)同何家弘教授廣義的概念：電子證據(jù)是以電子形式存在的，用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。隨著短信、微信、QQ等各種具有良好互動型的聯(lián)絡(luò)手段，犯罪分子利用手機(jī)、電腦來親自實(shí)施犯罪活動，或者在千里之外利用這樣的高科技設(shè)備遙控、指示他人進(jìn)行犯罪，在這些案件中，利用手機(jī)、電腦等先進(jìn)設(shè)備所發(fā)出的信息或指令就成為了能夠?qū)Ψ缸锵右扇硕ㄗ锪啃痰年P(guān)鍵證據(jù)。

筆者調(diào)查的輝縣市法院是基層法院，而且地處中原腹地，經(jīng)濟(jì)并不十分發(fā)達(dá)，刑事案件類型簡單，罪行單一。筆者在翻閱了該法院這一年度的刑事案件卷宗后，發(fā)現(xiàn)該法院承辦的案件中所審查的電子證據(jù)中，最常見的電子證據(jù)類型是手機(jī)的通話記錄，短信記錄，微信、QQ聊天記錄，電子郵件，word、excel文檔這樣簡單的證據(jù)類型。

二、輝縣市法院對電子證據(jù)認(rèn)證模式的選擇。

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的認(rèn)證的內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，但是由于其高科技的特點(diǎn)，其在認(rèn)證模式上與傳統(tǒng)證據(jù)存在較大差異。目前理論界存在三種認(rèn)證模式，一是絕對自由認(rèn)證模式；二是法定認(rèn)證模式；三是相對自由認(rèn)證模式，這三種證據(jù)認(rèn)證模式各自的側(cè)重點(diǎn)不同。就電子證據(jù)而言，筆者通過調(diào)查認(rèn)為法定認(rèn)證模式、絕對的自由認(rèn)證模式都不是審查認(rèn)定電子證據(jù)的最佳模式。法定證據(jù)制度在審查證據(jù)的時(shí)候過于死板；而絕對自由模式要求法官在審查證據(jù)時(shí)按照法定的程序和規(guī)定，結(jié)合自己邏輯判斷和日常生活經(jīng)驗(yàn)，再加上法官個(gè)人的道德準(zhǔn)則，認(rèn)真地對證據(jù)進(jìn)行獨(dú)立判斷，可以說機(jī)動靈活性太大了，所以不適合電子證據(jù)這樣的新型證據(jù)。因?yàn)楦呖萍夹?、易篡改性、無形性是電子證據(jù)的主要特點(diǎn)，法官很難通過良心、經(jīng)驗(yàn)和理性作出判斷?？梢赃@么說，電子證據(jù)從出生那天起，就站到了“自由心證制度”的對立面上。

筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該法院的法官們精通法律，然而在面對發(fā)展迅猛的信息技術(shù)時(shí)卻束手無策。而且越是經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，大多都是工作了十幾年的“老法官”了，他們十分了解傳統(tǒng)證據(jù)，能從那些證據(jù)中一眼看出其中存在的問題，但是面對電子證據(jù)就很有可能目瞪口呆。一方面是由于其年齡較大了，對待新生事物其關(guān)注度不夠，導(dǎo)致不了解，甚至是不認(rèn)同；另一方面由于是基層法院，新型證據(jù)并非經(jīng)常出現(xiàn)，從而審查的機(jī)會就較少。所以在這樣的情況下，我們怎么能要求法官根據(jù)自由心證達(dá)到“內(nèi)心確信”呢？所以筆者認(rèn)為目前英美國家采用的以自由認(rèn)證為主，兼采證據(jù)規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為輔的相對自由認(rèn)證模式較為適合。因?yàn)檫@種模式既保證了法官在證據(jù)的判斷上的主觀能動性的發(fā)揮，對各種不同類型案件和證據(jù)作出更具體更準(zhǔn)確的分析，同時(shí)又能依據(jù)既定的法律規(guī)則。因此用相對自由認(rèn)證模式對科技含量較高的電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，不失為目前法官審查認(rèn)證此類證據(jù)最好的選擇。

三、輝縣市法院在認(rèn)證電子證據(jù)時(shí)存在的問題

（一）電子證據(jù)的內(nèi)容易復(fù)制、篡改，真?zhèn)坞y辨

傳統(tǒng)的證據(jù)其載體所容納的證據(jù)信息是有限度的，所以這種證據(jù)具有一定的穩(wěn)定性，如果存在對證據(jù)信息的增減、修改，很容易留下痕跡，法院在審查時(shí)也易于辨別真假。但是電子證據(jù)作為一種數(shù)字化電子信息，不穩(wěn)定性是其一大特征，而這一特征體現(xiàn)在其形成、傳輸、存儲過程中，作為接收、編輯、發(fā)送電子信息載體的電子設(shè)備在操作過程中，存在著被計(jì)算機(jī)方面的專業(yè)人才增減、編輯、篡改、偽造、破壞的可能性，致使取得的電子證據(jù)真?zhèn)坞y辨，為法院在審查認(rèn)證這些證據(jù)時(shí)增加了難度。

（二）電子證據(jù)運(yùn)用規(guī)則的缺失，導(dǎo)致其未能發(fā)揮應(yīng)有的作用

新修改的《刑事訴訟法》對電子證據(jù)的適用規(guī)則規(guī)定的太籠統(tǒng)。法院對于電子證據(jù)的三性，應(yīng)該如何認(rèn)定未有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中法官們只能憑借自己的專業(yè)知識和辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行“合理”認(rèn)定，但是由于沒有統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，就會出現(xiàn)不同的法官，對同一事實(shí)的電子證據(jù)的審查結(jié)果有著較大的差別，最終導(dǎo)致錯(cuò)誤的采用電子數(shù)據(jù)證據(jù)，使其不能有效地得到運(yùn)用。

（三）對電子證據(jù)的認(rèn)識不足，對證據(jù)的歸類出現(xiàn)錯(cuò)誤

在法院的證據(jù)卷宗里，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對他們調(diào)查出來的證據(jù)都做了分類，常見的證據(jù)有書證、證人證言、犯罪嫌疑人供述及辯解、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場勘查照片等常見的證據(jù)，并沒有看見電子證據(jù)這樣的證據(jù)分類，筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不是沒有電子證據(jù)，而是司法工作者把電子數(shù)據(jù)大多分到了書證這類證據(jù)里，究其主要原因是基層法院的法官們對電子證據(jù)的認(rèn)識仍然不足，對其運(yùn)用也不熟練，所以就出現(xiàn)了在實(shí)踐中碰到電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)司法工作者就會按照其搜集時(shí)的表面形態(tài)進(jìn)行分類，法官們也仍是按照書證審查規(guī)則就行認(rèn)證，從而忽視了電子證據(jù)本身的特點(diǎn)不同于傳統(tǒng)的證據(jù)特點(diǎn)，而其認(rèn)證規(guī)則也不同于傳統(tǒng)的認(rèn)證規(guī)則。endprint

（四）電子證據(jù)審查時(shí)需要轉(zhuǎn)化，而公檢法三機(jī)關(guān)之間并沒有形成統(tǒng)一意見，導(dǎo)致法院認(rèn)證時(shí)并不能全面審查

電子證據(jù)以其高科技型能充分再現(xiàn)案件發(fā)生時(shí)的情形，其在形成時(shí)需要借助一些高科技設(shè)備，所以在展示證據(jù)時(shí)就需要進(jìn)行轉(zhuǎn)化，筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)而在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)往往因?yàn)橐恍┰虿辉敢廪D(zhuǎn)化，例如在涉毒案件中，偵查機(jī)關(guān)利用技偵手段取得的證據(jù)，為了保密以及今后偵查工作的需要，一般不會作為證據(jù)提供，就導(dǎo)致法官不能充分的進(jìn)行審查認(rèn)證。還有些情況是，法官需要的電子證據(jù)與其他信息混在一起不好分離出來，又或者原始的電子信息不便轉(zhuǎn)化為能在法庭易于展示的證據(jù)時(shí)，就會使電子證據(jù)的得不到充分的質(zhì)證，從而影響其證明力。

（五）電子證據(jù)的鑒定較為困難，導(dǎo)致電子證據(jù)難以被認(rèn)定

筆者在調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，該法院的法官談到電子證據(jù)存在著一種復(fù)雜的情緒，他們說他們對電子證據(jù)是又愛又恨，電子證據(jù)技術(shù)含量高、專業(yè)性強(qiáng)，可以客觀全面的重現(xiàn)案發(fā)當(dāng)時(shí)的真實(shí)情形，但是也正因?yàn)檫@種特點(diǎn)，導(dǎo)致了認(rèn)證時(shí)的多種困難。其中電子證據(jù)鑒定工作存在的困難尤為明顯，他們向筆者說，輝縣市法院是基層法院，本院精通計(jì)算機(jī)等方面的高科技人才十分缺乏，而用于檢查、鑒定電子證據(jù)的設(shè)備和相關(guān)科室設(shè)置的并不完善，都比較落后。法官們只能參照專門的鑒定機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)鑒定意見書作出判斷，但是這樣還存在問題，精通法律的法官們不懂專業(yè)的計(jì)算機(jī)知識，所以審查時(shí)仍十分吃力。尤其是他們有談到很多司法鑒定意見書的結(jié)論過于簡單，沒有詳細(xì)列明作為該結(jié)論的依據(jù)，論證不充分，這種“高深”的鑒定結(jié)論使非專業(yè)辦案人員的審查認(rèn)定工作陷入了困境。

四、構(gòu)建適合基層法院的電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則

（一）法官在審查電子證據(jù)時(shí)要著重審查檢察院移送的電子證據(jù)是否是隨原始儲存介質(zhì)移送，因?yàn)殡娮幼C據(jù)是“虛幻”的，需要借助一定的工具加以固定、保存，對存儲介質(zhì)的依賴性十分強(qiáng)。在原始存儲機(jī)制無法分寸、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審查該電子證據(jù)在提取、復(fù)制時(shí)是否由具有相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行；是否是由二人以上進(jìn)行；是否有原始存儲介質(zhì)持有人、見證人簽名或蓋章；偵查人員的搜集過程、取證設(shè)備是否會符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）電子證據(jù)由于其自身的特點(diǎn)易于傳輸，且極為迅速，所以就解決了傳統(tǒng)證據(jù)如果在外地時(shí)或境外時(shí)，不能及時(shí)調(diào)取的困難。法官對于遠(yuǎn)程調(diào)取的境外或者異地的電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)要求偵查、檢察機(jī)關(guān)說明原因、相關(guān)情況，有條件的還應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等內(nèi)容進(jìn)行錄像保存。

（三）電子證據(jù)雖然有其自身的特點(diǎn)，能夠重現(xiàn)案發(fā)當(dāng)日的情況，真實(shí)、客觀，但是其也有自身所具有缺點(diǎn)，就是極易被篡改。所以為防止人為的篡改行為，法院應(yīng)當(dāng)要求檢察機(jī)關(guān)就其搜集、提取的原始存儲介質(zhì)或者電子證據(jù)以封存狀態(tài)隨案移送，并對電子證據(jù)的復(fù)印件一并移送。對于文檔、圖片、網(wǎng)頁等此類易于直接展示的電子證據(jù)當(dāng)附有相關(guān)的展示方法說明和展示工具，可以不隨案移送打印件。對由于計(jì)算機(jī)病毒、黑客非法侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序等無法直接展示的電子證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)附有電子證據(jù)屬性、功能等情況的說明。

（四）在訴訟過程中，審判人員應(yīng)當(dāng)通過聽取控辯雙方意見、詢問相關(guān)人員等多種方式審查電子證據(jù)的內(nèi)容和制作過程的真實(shí)性，必要時(shí)可以進(jìn)行庭外調(diào)查。對電子證據(jù)有疑問的，既可以采取鑒定的方式，也可以采取偵查機(jī)關(guān)檢驗(yàn)與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定相結(jié)合的方式。

結(jié)語

從1996年國內(nèi)電子郵件第一案到2012年我國新修改的刑事訴訟法正式將“電子數(shù)據(jù)”確定為證據(jù)的一種，電子證據(jù)已然成為了新一代的“證據(jù)之王”，運(yùn)用到諸多的司法領(lǐng)域，可見電子證據(jù)的重要作用。但是由于缺失具體、統(tǒng)一的實(shí)施規(guī)則，導(dǎo)致在實(shí)踐中基層法院的法官往往將其轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)使用，甚至回避使用。

筆者通過調(diào)查研究輝縣市法院電子證據(jù)運(yùn)用情況，以刑事案件為視角，挖掘基層法院在面對電子證據(jù)時(shí)存在的困難和問題。并在這一基礎(chǔ)上提出了幾點(diǎn)建議，是期望為解決目前電子證據(jù)認(rèn)證困獻(xiàn)上綿薄之力。但是筆者通過實(shí)地調(diào)查也發(fā)現(xiàn)了此次調(diào)查中存在的不足，例如調(diào)查時(shí)間較為短，沒有做到跟蹤調(diào)研；而自己的能力也有限，所以期望下次調(diào)研時(shí)可以克服這些不足。

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