集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問題研究

武娟

摘 要： 集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是土地制度改革的一個重要內(nèi)容，流轉(zhuǎn)過程中農(nóng)民權(quán)益的保護受到中央越來越多的關(guān)注。我國廣東、河北、南京等地雖已通過地方規(guī)章對此作出探索性創(chuàng)新，但欠缺統(tǒng)一的法律依據(jù)和規(guī)范的制度支撐，農(nóng)民在流轉(zhuǎn)過程中的權(quán)益仍得不到切實保障。為解決這一問題，應(yīng)全面解讀各地流轉(zhuǎn)管理辦法，遵循農(nóng)民權(quán)利賦予、權(quán)利行使和權(quán)利保障的邏輯順序，以集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法前提、制度規(guī)范和后續(xù)保障為核心內(nèi)容，分析集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)存問題并提出完善路徑，以保護農(nóng)民的合法權(quán)利。

關(guān)鍵詞： 集體建設(shè)用地使用權(quán)；流轉(zhuǎn)；農(nóng)民權(quán)益保護

中圖分類號：D922.32 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-8153（2015）02-0034-06

十七屆三中全會提出：“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。”中共十八屆三中全會再次提出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?！狈较螂m已明確，但推行卻非易事，對政策的保守認(rèn)識或過度解讀都將有害于集體建設(shè)用地的入市進程。在各地土地確權(quán)、流轉(zhuǎn)試驗如火如荼地推進之際，應(yīng)建立集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則，使得集體土地流轉(zhuǎn)既合現(xiàn)實需要，又順應(yīng)政策導(dǎo)向，且具法律理性。

一、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的文義探析

（一）建設(shè)用地

建設(shè)用地，指一切用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地。根據(jù)所有者的不同，建設(shè)用地有國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地之分。

集體建設(shè)用地來源也有兩部分：一部分為存量集體建設(shè)用地，如現(xiàn)有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、鄉(xiāng)村公共設(shè)施建設(shè)用地、公益事業(yè)建設(shè)用地以及農(nóng)村宅基地。一部分為增量集體建設(shè)用地，即空閑地或農(nóng)用地在新的土地規(guī)劃下經(jīng)審批變?yōu)榧w建設(shè)用地。集體建設(shè)用地使用權(quán)是在農(nóng)民集體所有的土地上經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)由所有人享有的將其土地用于非農(nóng)建設(shè)的權(quán)利，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范更多地關(guān)系到村民基本生活保障、耕地保護以及生態(tài)環(huán)境保護。農(nóng)村土地的用途不像城市土地那樣單一地用于建設(shè)，除住宅外，大多的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)用地。與建設(shè)用地相比，農(nóng)業(yè)用地顯然收益過低，若對集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范不當(dāng)，在利益動機和價格機制的誘導(dǎo)下，村集體很可能違法流轉(zhuǎn)既有建設(shè)用地，或?qū)⑥r(nóng)用地及未利用地違法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。這樣不僅會造成集體土地的流失，使得村民逐漸失去土地所提供的基本社會保障，還會威脅國家的糧食安全和生態(tài)安全，甚至?xí)?yán)重沖擊國有建設(shè)用地市場，導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展過快和宏觀調(diào)控失衡。故不能單純地要求集體建設(shè)用地像國有建設(shè)用地那樣自由交易。

目前我國土地所有權(quán)的主體僅限于國家和集體，所有權(quán)的流轉(zhuǎn)方式也僅限于國家通過征收擁有原屬集體的土地。雖不同農(nóng)民集體間土地的互換在現(xiàn)實中是存在的，但現(xiàn)行法律并未予以規(guī)定且現(xiàn)實中也不常見[1]。鑒于土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)現(xiàn)實中并不常見，或者需行政行為干預(yù)，非市場行為，故本文集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)指的是集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的分類

根據(jù)權(quán)利流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方是土地所有權(quán)人還是使用權(quán)人，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)可分為初次流轉(zhuǎn)以及再次流轉(zhuǎn)。初次流轉(zhuǎn)由村集體作為土地所有人設(shè)定并轉(zhuǎn)出建設(shè)用地使用權(quán)，其形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場；再次流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方為建設(shè)用地使用權(quán)人，形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的二級市場。由于初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)的參與主體的不同，流轉(zhuǎn)有償性無償性也常不同，故其決策主體和收益主體也應(yīng)有所區(qū)別。

根據(jù)流轉(zhuǎn)方向是向本集體還是向本集體外，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)可分為就地流轉(zhuǎn)和異地流轉(zhuǎn)。就地流轉(zhuǎn)滿足的是本集體對建設(shè)用地使用權(quán)的需求，而異地流轉(zhuǎn)解決的是因地域發(fā)展不均導(dǎo)致的不同區(qū)域?qū)ㄔO(shè)用地供不應(yīng)求或供過于求的困境。一般情況而言，對建設(shè)用地的需求，城鎮(zhèn)比農(nóng)村旺盛，經(jīng)濟繁榮的農(nóng)村比偏僻落后的農(nóng)村旺盛。為在保護耕地數(shù)量的前提下滿足經(jīng)濟繁盛地區(qū)的建設(shè)用地需求，同時帶動貧困落后地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，往往可通過指標(biāo)購買等途徑在保證耕地總量不變的前提下開發(fā)集體建設(shè)用地?！俺鞘薪ㄔO(shè)用地的增加與農(nóng)村建設(shè)用地的減少相掛鉤”使得建設(shè)需求小的地方可以通過開墾耕地為建設(shè)需求大的地方提供新的建設(shè)用地指標(biāo)，從而實現(xiàn)了土地資源的優(yōu)化配置。

根據(jù)流轉(zhuǎn)標(biāo)的是對依使用的事實狀態(tài)直接確認(rèn)的集體建設(shè)用地還是通過建設(shè)用地指標(biāo)購買、空閑地和農(nóng)用地的轉(zhuǎn)化等方式獲得的新增集體建設(shè)用地，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可分為存量建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和增量建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。后者涉及農(nóng)村土地的集約整合和未利用地、農(nóng)業(yè)用地的用途轉(zhuǎn)化，故對增量集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)給予更多關(guān)注。

根據(jù)流轉(zhuǎn)發(fā)生地區(qū)的不同，集體建設(shè)用地使用權(quán)可分為規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和規(guī)劃區(qū)外流轉(zhuǎn)。被規(guī)劃為農(nóng)業(yè)發(fā)展區(qū)的地域，其土地就喪失了非農(nóng)發(fā)展的權(quán)利，在農(nóng)業(yè)發(fā)展區(qū)流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)是違法的。但此種規(guī)劃本身也值得商榷，農(nóng)業(yè)本身就收益過低，單純憑政府的規(guī)劃行為使得地值懸殊，對被規(guī)劃為農(nóng)業(yè)區(qū)的村民而言，是非常不公平的。

根據(jù)流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地是用于鄉(xiāng)村公共設(shè)施建設(shè)、公益事業(yè)建設(shè)還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可分為公益性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。此種性質(zhì)的劃分決定了流轉(zhuǎn)方式的不同：公益性建設(shè)用地取得的無償性和用途的公益性不滿足市場經(jīng)濟的規(guī)律，故其市場上的流轉(zhuǎn)收到嚴(yán)格的法律限制，應(yīng)按劃撥方式取得；經(jīng)營性建設(shè)用地只要權(quán)屬明確合法且登記公示，則應(yīng)允許入市流轉(zhuǎn)。

二、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的實踐探索

在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中如何更好地維護好農(nóng)民的合法權(quán)益，我們首先要探討的是：應(yīng)否流轉(zhuǎn)與如何流轉(zhuǎn)。關(guān)于應(yīng)否流轉(zhuǎn)，從縱向的歷史發(fā)展我們已看出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)乃大勢所趨；關(guān)于如何流轉(zhuǎn)，從橫向的地方探索我們也看出集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的不同創(chuàng)新。endprint

（一）應(yīng)否流轉(zhuǎn)——以時代轉(zhuǎn)變?yōu)榫€條

1.集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)乃大勢所趨

建國以來，我國農(nóng)村土地制度主要經(jīng)歷了三次大的變革，至今十八屆三中全會為止，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)經(jīng)歷了由開放到限制再到開放的變化。這體現(xiàn)了國家目標(biāo)的轉(zhuǎn)變及對土地非農(nóng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展權(quán)的控制。

[時間＼&時期＼&采取態(tài)度＼&1949-1952＼&土地改革時期＼&土地歸農(nóng)民個人所有，進行分戶經(jīng)營，流轉(zhuǎn)是不受限制＼&1952-1978＼&人民公社時期＼&先合作化再建人民公社，嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟下只能局限于依靠行政權(quán)力進行流轉(zhuǎn)＼&1978以來＼&家庭承包制時期＼&未明確支持，但為土地的流轉(zhuǎn)開創(chuàng)了制度條件＼&]

1978年以后，一定程度上顯示出國家對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)似是而非的態(tài)度，但總的發(fā)展趨勢是，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已成為不可阻擋的歷史洪流。1988年《土地管理法》允許土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，但其規(guī)定轉(zhuǎn)讓辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。國務(wù)院雖未以法律形式另行規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但私法領(lǐng)域“法無禁止即自由”，故《土地管理法》還是允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的。1992年的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟情況和加強宏觀調(diào)控的意見》和1998年修訂的《土地管理法》都明確禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市。盡管1997年《關(guān)于進一步加強農(nóng)村集體土地管理的通知》規(guī)定了流轉(zhuǎn)條件：依法嚴(yán)格審批且保護農(nóng)民利益，然則此《通知》法律層級較低且和修訂的《土地管理法》相比屬于舊法，故雖其顯示了中央允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的意向，但這也只不過是星星之火，未成燎原之勢。自1999年以來，隨著中央文件的大力倡導(dǎo)、各試點實踐探索的積極推進及各規(guī)章制度的陸續(xù)出臺，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已成為集體土地發(fā)展的必然趨勢。

2.國家壟斷建設(shè)用地市場弊端叢生

一是缺乏法律上的正當(dāng)性。首先違反物權(quán)平等原則。物權(quán)平等保護原則體現(xiàn)為一切市場主體在社會主義市場經(jīng)濟下享有平等法律地位和發(fā)展權(quán)利，受平等的法律保護。一刀切地規(guī)定征收方能入市剝奪了集體土地依法享有的、與城市土地平等的直接入市流轉(zhuǎn)的權(quán)利。其次不利于集體土地所有權(quán)權(quán)能的充分實現(xiàn)。集體建設(shè)用地屬集體所有，根據(jù)所有權(quán)權(quán)能，集體有權(quán)對之占有使用收益及處分。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)乃村集體對自己土地所有權(quán)處分權(quán)能和收益權(quán)能的合法行使，公權(quán)力非出于公共利益需要不得剝奪此種私權(quán)利。

（二）如何流轉(zhuǎn)——以地域變更為視角

雖在立法上無顯著進步，但各試點地區(qū)在實踐的基礎(chǔ)上已通過地方規(guī)章的形式，較全面地為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了依據(jù)，通過附表1對各省市流轉(zhuǎn)管理辦法的比較，我們可以看出各地對現(xiàn)行立法所做的創(chuàng)新及不足。

其一，在流轉(zhuǎn)條件上，大多既有私有權(quán)利的行使的依據(jù)，又兼顧了公權(quán)力的調(diào)控。私權(quán)行使上，權(quán)屬合法且不受其他法定限制，界址清楚且有權(quán)利證明。公權(quán)干預(yù)上，大多規(guī)定了符合土地利用規(guī)劃，此外臨沂市還規(guī)定要取得同意流轉(zhuǎn)批準(zhǔn)書，廣東省規(guī)定農(nóng)轉(zhuǎn)非要落實年度計劃的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)。因土地屬關(guān)乎國計民生的不可再生資源，且當(dāng)前城鎮(zhèn)化進程尚未完成，農(nóng)村集體所有的土地仍更多地肩負著村民社會保障，耕地保護，生態(tài)環(huán)境保護的任務(wù)，故集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)不得放任自由。

其二，在流轉(zhuǎn)方式上，有開放式列舉亦有封閉式列舉。如成都市的開放式列舉一方面肯定了現(xiàn)存的幾種流轉(zhuǎn)方式，另一方面也為日后其他可能存在的流轉(zhuǎn)方式留下空間。但廣東省、河北省和南京市對流轉(zhuǎn)方式卻只規(guī)定了固定的幾種。

其三，在出讓價格上，政府干預(yù)地價。臨沂市和成都市《辦法》都規(guī)定區(qū)（市）縣人民政府制定基準(zhǔn)地價和流轉(zhuǎn)最低保護價并適時調(diào)整；南京市《辦法》規(guī)定市、區(qū)縣人民政府制定片區(qū)指導(dǎo)價和最低保護價并根據(jù)情況進行調(diào)整；廣東省由市、縣人民政府土地行政主管部門制定基準(zhǔn)地價，但需報市、縣人民政府批準(zhǔn)后公布；河北省出租出讓價格都要參照土地征收價格。相比較而言，湖北省《辦法》規(guī)定更為合理，其規(guī)定出讓價格不低于省政府制定最低價格；參照農(nóng)用地分等定級估價成果或相鄰地段國有土地價格，即規(guī)定了最低流轉(zhuǎn)價格，保證了集體建設(shè)用地在流轉(zhuǎn)中不至于因農(nóng)民信息不對稱，缺乏市場交易能力而在流轉(zhuǎn)磋商中陷于劣勢接受較低流轉(zhuǎn)價格，又規(guī)定了參照農(nóng)用地分等定級估價成果或相鄰地段國有土地價格，保證了土地價格確定的公正和集體土地流轉(zhuǎn)與國有土地流轉(zhuǎn)價格的平等。

其四，在決策主體上，多規(guī)定了明確的決策主體及具體的表決比例，有些地方甚至將集體細化分為村集體和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體，如河北。但集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決策主體混亂：就村集體而言，廣東需村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，南京需村集體經(jīng)濟組織或村委會代行；就鎮(zhèn)集體而言，廣東由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府代行，河北需鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟組織或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府同意，南京由鎮(zhèn)街集體經(jīng)濟組織或鎮(zhèn)政府或街道辦事處代行。

其五，在被流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地用途上，除臨沂外禁止用于商品住宅開發(fā)；變更用途上，湖北省更全面的顧及到各方權(quán)利人的利益以及變更后合同雙方權(quán)利的保障和維護。臨沂廣東湖北規(guī)定流轉(zhuǎn)用途要符合市、縣人民政府批準(zhǔn)或登記文件規(guī)定的用途，這樣國家的土地利用規(guī)劃和土地登記等政策才能較好地起到宏觀調(diào)控的作用。但多禁止用于商品房開發(fā)，一定程度上限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)能和財產(chǎn)屬性。

其六，在收益分配上，往往會有政府部門的參與。集體建設(shè)用地屬集體所有，各級政府直接參與利益分配是沒有合理依據(jù)的，如南京市《辦法》直接規(guī)定區(qū)縣可提取收益的一定比例，政府可在收益總額中收取一定的管理及投入費用，并可按稅法規(guī)定收取相關(guān)稅費，但若提取無合理事由則屬于對集體財產(chǎn)權(quán)的直接侵犯。

三、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)存問題

（一）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺統(tǒng)一的法律前提

1.法律規(guī)定滯后

物權(quán)法和擔(dān)保法將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)時間限于地上建筑物被抵押時，流轉(zhuǎn)方式限于抵押?！锻恋毓芾矸ā穼⑹褂眉w土地的情形限于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、建設(shè)村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)等四種，經(jīng)營性集體建設(shè)用地的使用需符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃且應(yīng)持相關(guān)批準(zhǔn)文件進行申請，此類建設(shè)用地在破產(chǎn)、兼并等情形下才可流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)。由此可見，“農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍然受到嚴(yán)格的限制，只有在個別情況下，才可以被動流轉(zhuǎn)”[2]。endprint

現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地進入一級市場有較多限制，但基于利益驅(qū)動及現(xiàn)實需要，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已屢見不鮮，并如火如荼。集體建設(shè)用地的隱形流轉(zhuǎn)與法律沖突使得現(xiàn)行流轉(zhuǎn)多為非法，流轉(zhuǎn)主體的多元、價格的浮動、經(jīng)濟補償?shù)碾S意性，易形成競相壓價，致土地市場不規(guī)范，不利于農(nóng)民權(quán)益的保護。

2.法律規(guī)定殘缺

《憲法》第10條不僅禁止了非法流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的方式，更為重要的是奠定了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的根本法基礎(chǔ)。然而，在憲法之外，尚無法律層級的規(guī)范與根本法對應(yīng)。農(nóng)村耕地的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)有了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)范，但農(nóng)村建設(shè)用地的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律規(guī)定上卻一片空白。

（二）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺規(guī)范的制度支撐

集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)首先要解決三大問題，即由誰流轉(zhuǎn)，如何流轉(zhuǎn)，收益如何分配。

在由誰流轉(zhuǎn)上，地方政府強制流轉(zhuǎn)，村委會村干部越權(quán)干預(yù)成為常見問題。對此的爭議點主要在是否要改造農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體制度。有學(xué)者認(rèn)為集體土地所有權(quán)的主體是集體，具體由集體經(jīng)濟組織或村委會（居委會）、村民小組行使，至于實踐中出現(xiàn)的以權(quán)謀私現(xiàn)象，則是如何規(guī)范權(quán)力行使的問題，與制度設(shè)計無關(guān)。還有學(xué)者認(rèn)為法律未具體規(guī)定集體土地所有權(quán)主體行使土地所有權(quán)的組織形式和程序，從而造成了實踐中集體土地所有權(quán)主體的缺位和集體土地所有權(quán)行使主體的錯位[3]。筆者贊同后者，在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，村集體基于所有權(quán)享有收益權(quán)，村民個人基于成員權(quán)享有收益權(quán)。但在權(quán)利的實現(xiàn)過程中，由于集體所有權(quán)權(quán)利主體虛位，集體成員欠缺民意形成的有效形式，故流轉(zhuǎn)中往往存在個別村干部濫用權(quán)力，獨占收益的情況，而要杜絕流轉(zhuǎn)中不當(dāng)主體的介入，就需法律明確規(guī)定其流轉(zhuǎn)主體，并為流轉(zhuǎn)主體的權(quán)利實現(xiàn)提供可行性程序。

在如何流轉(zhuǎn)上：其一，流轉(zhuǎn)條件上，現(xiàn)行對流轉(zhuǎn)的審批制，實質(zhì)是公權(quán)力對集體及其成員自主決策的私權(quán)利之侵犯。其二，流轉(zhuǎn)方式上，封閉式的列舉無疑更方便政府對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理，但長遠來看，并不能適應(yīng)經(jīng)濟進步與社會發(fā)展對流轉(zhuǎn)方式的創(chuàng)新。其三，在出讓價格上，多受政府干預(yù)，未體現(xiàn)出市場化的要求，如廣東省。其四，決策主體上，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的決策主體混亂，決策程序欠缺規(guī)范，簡單規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)為成員共有但對其共有性質(zhì)卻無清楚認(rèn)知；其五，流轉(zhuǎn)用途上，禁止用于商品房開發(fā)和住宅建設(shè)是為保障了國家對集體土地用途的宏觀調(diào)控，然而集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的初始設(shè)立已有嚴(yán)格的規(guī)劃控制條件，對其用途再予管制實無必要[4]，而且對流轉(zhuǎn)用途的限制削弱了土地所有權(quán)的支配、利用功能。

（三）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)欠缺完善的后續(xù)保障

征地制度下，公共利益界限過寬，為國家濫用權(quán)力提供空間；對失地農(nóng)民的補償機制尚不健全，農(nóng)民缺乏補償定價參與權(quán)；補償方式單一，缺乏對農(nóng)民生活的長期保障。

集體土地利用規(guī)劃制度下，沒有統(tǒng)一專門的土地規(guī)劃法，編制主體“自上而下”致編制內(nèi)容不合實際，編制程序欠缺公開性和公眾的參與。

社會保障制度下，欠缺農(nóng)民福利向市民福利轉(zhuǎn)換的渠道，失地農(nóng)民失去土地保障，又缺乏市民所享有的社會保障，不利于以規(guī)模經(jīng)營為目標(biāo)的土地流轉(zhuǎn)。

地籍管理和登記制度下，集體土地所有權(quán)的確權(quán)工作滯后?！蛾P(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》雖已下發(fā)，但實踐推廣卻尚未普及。只有權(quán)屬合法、界址清楚的集體土地使用權(quán)才可自由流轉(zhuǎn)，而登記發(fā)證是證明權(quán)屬及界址的合法有效依據(jù)，故確權(quán)工作的滯后一定程度阻礙了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的全面推進。

四、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的完善路徑

（一）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)立法前提，保護農(nóng)民土地權(quán)益

我國農(nóng)村土地制度改革的形成軌跡可歸結(jié)為實踐先行、政策指導(dǎo)和法律兜底的“三部曲”模式[4]。“實踐先行”上，各地《流轉(zhuǎn)辦法》雖積累了有益經(jīng)驗，但各地規(guī)范不一且法律層級較低，無法達到保護農(nóng)民合法權(quán)益的目的；“政策指導(dǎo)”上，十八屆三中全會《決定》等中央文件提供了方向引導(dǎo)，但政策的適用范圍及穩(wěn)定性卻遠遠不及法律?，F(xiàn)階段，“法律兜底”成為推進集體建設(shè)用地入市的重中之重，應(yīng)盡快修改《土地管理法》等相關(guān)法律中限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條款，結(jié)合各試點《流轉(zhuǎn)管理辦法》的有益經(jīng)驗和不足之處，制定統(tǒng)一、完善、符合實踐需要的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法。

（二）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度規(guī)范，保護農(nóng)民土地權(quán)益

1.由誰流轉(zhuǎn)

關(guān)于流轉(zhuǎn)主體，有集體，集體經(jīng)濟組織之爭，王利明教授對此界定較清：農(nóng)民集體所有實際上是從所有制關(guān)系的角度來界定土地所有權(quán)的，但農(nóng)民集體對土地的所有權(quán)要具體表現(xiàn)為各個獨立的集體經(jīng)濟組織所有[5]。至于政府介入，應(yīng)全面分析：基于行政管理職能，政府享有土地利用規(guī)劃、用途管制等權(quán)力，應(yīng)退出交易主體以避免經(jīng)營目標(biāo)與管理目標(biāo)之間的沖突及由此產(chǎn)生的非法流轉(zhuǎn)沖動；同時鑒于農(nóng)用地與建設(shè)用地收益的差異顯著，政府將對規(guī)劃為建設(shè)用地的土地所有人所征之稅用于被規(guī)劃為農(nóng)地的土地權(quán)利人之補貼。而村委會應(yīng)僅負責(zé)村集體行政事務(wù)的管理與監(jiān)督，與集體經(jīng)濟組織各司其職，以保證土地所有者和使用者權(quán)益的完整性。

2.如何流轉(zhuǎn)

其一，流轉(zhuǎn)條件上，取消不合理的國家審批制。國家審批實質(zhì)是為了更好地宏觀調(diào)控土地的利用，但現(xiàn)行的土地使用規(guī)劃制度和登記制度已可以達到國家合理監(jiān)管的效果，對流轉(zhuǎn)的審批制，一定程度上侵犯了集體及其成員自主決策的私權(quán)利。

其二，流轉(zhuǎn)方式上，采開放式的列舉方式予以規(guī)定，為以后社會的發(fā)展而采取新的流轉(zhuǎn)方式留下空間。廣東、河北、南京等地采個別列舉的方法，雖然正面規(guī)范了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可采取的方式，但另一方面排出了列舉之外可能會有的其他流轉(zhuǎn)形式。采納開放式的列舉則即可為現(xiàn)行流轉(zhuǎn)提供可供參考的流轉(zhuǎn)方式，又可以隨著時代發(fā)展和社會需要的變化，使其他流轉(zhuǎn)方式的適用成為可能。endprint

其三，在出讓價格上，應(yīng)在最低保護價的基礎(chǔ)上，允許按農(nóng)地等級差異自由協(xié)商出讓價格以體現(xiàn)出市場化的要求。各地制定最低保護價是為了保護農(nóng)民合法權(quán)益，但這應(yīng)只是流轉(zhuǎn)價格的起點與基礎(chǔ)，在這個起點之上，應(yīng)允許按農(nóng)地等級差異自由協(xié)商出讓價格以體現(xiàn)意思自治與集體及其成員對其財產(chǎn)權(quán)的處分自由；出讓價格也可參考相鄰地段國有土地價格，以體現(xiàn)國有產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)的平等。

其四，在決策主體上，應(yīng)明確集體經(jīng)濟組織的法律地位，將其改造為由個人聯(lián)合起來的具有法人資格的組織。在具體運行機制上可充分利用村民委員會的現(xiàn)有資源，轉(zhuǎn)賦予各集體成員充分的知情權(quán)、參與權(quán)和決策權(quán)，借鑒政治生活中的議與行、經(jīng)濟領(lǐng)域中的公司治理結(jié)構(gòu)原理，[6]為農(nóng)民個人意志的表達提供有效渠道。關(guān)于集體的共有形式，孫憲忠教授將公有分為五種，即按份共有，共同共有，總有，合有和共有。[7]其中總有即以成員資格不固定的團體之名義享有所有權(quán)，團體的成員基于身份自然享有相關(guān)權(quán)利承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，這種身份相對確定但不固定?？傆羞@種新的共有類型的提出，較好的解決了集體共有是按份共有還是共同共有這個難題，同時更切實的體現(xiàn)了集體共有的特征。

其五，流轉(zhuǎn)用途上，鑒于集體土地承載著一定的社會保障功能，商品房開發(fā)或住宅建設(shè)可能會使集體成員喪失土地使用權(quán)而是用最基礎(chǔ)的生活保障，但集體建設(shè)用地所有權(quán)與使用權(quán)是分離的，完全可以通過使用權(quán)流轉(zhuǎn)期限的限定來即實現(xiàn)集體及其成員對財產(chǎn)的處分，又使集體成員生活的土地保障不致喪失。

3.流轉(zhuǎn)收益分配

收益主體上，將收益主體限于農(nóng)民集體和農(nóng)民個人，地方政府僅基于管理職能征收土地增值稅用于社會公共支出[8]以平衡不同集體產(chǎn)權(quán)間的不平等，同時要充分保障農(nóng)民獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的級差收益以解決國有產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)的不平等。收益內(nèi)容上，細化可分收益類型，將土地征收和自由流轉(zhuǎn)中級差收益含概進去，使是集體成員充分享受社會發(fā)展帶來的土地增值收益。收益用途上，基于收益主體的不同性質(zhì)對所得收益用途分別予以規(guī)范?！爸匾?、發(fā)展農(nóng)民集體是以最終服務(wù)于農(nóng)民個體為出發(fā)點和落腳點的”[9]，故農(nóng)村集體基于所有權(quán)獲得的收益應(yīng)主要用于農(nóng)村基礎(chǔ)建設(shè)與村民生活保障等；農(nóng)民作為集體成員，基于建設(shè)用地使用權(quán)所獲收益應(yīng)尊重意思自治與私有財產(chǎn)神圣原則，允許村民個人自由處分。

（三）完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)后續(xù)保障，保護農(nóng)民土地權(quán)益

征地制度下，明確界定公共利益，防止征收權(quán)力的濫用；完善征收程序，賦予農(nóng)民知情權(quán)與參與決策權(quán)；豐富對失地農(nóng)民的補償方式，除一次性財產(chǎn)補償外，增加隨經(jīng)濟發(fā)展水平而定的按期財產(chǎn)補償、實物補償、社會保障補償?shù)确绞?，著眼于農(nóng)民生活的長期保障。

集體土地利用規(guī)劃制度下，制定統(tǒng)一專門的土地規(guī)劃法，采取“自下而上”即“鄉(xiāng)鎮(zhèn)編制，市政府審批”的模式以最大限度保障編制內(nèi)容的合理性；通過增加土地規(guī)劃編制中的專家論證程序、公示程序、聽證程序、備案備查制度以提高土地規(guī)劃的公開性和公眾的參與，防止鄉(xiāng)鎮(zhèn)編制中的權(quán)力濫用。

社會保障制度下，完善居民最低生活保障制度，同時為失地農(nóng)民提供一定的就業(yè)培訓(xùn)及就業(yè)平臺，使失地農(nóng)民在享受土地流轉(zhuǎn)增值收益的同時，也獲取不依賴土地生活所需的技能，靠勞動與智慧提高生活水平。

地籍管理和登記制度下，加快土地調(diào)查、土地經(jīng)濟評估、土地確權(quán)登記及地籍檔案管理的進度，為被流轉(zhuǎn)集體土地提供權(quán)屬合法的前提依據(jù)，全面推進集體建設(shè)用地使用的流轉(zhuǎn)，充分實現(xiàn)集體成員的土地財產(chǎn)權(quán)能。

參考文獻

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[9] 耿 卓.農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護的觀念轉(zhuǎn)變及其立法回應(yīng)——以農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)為視角[J].中國法學(xué)，2014（5）：98-113.

On Transfer Problems in Rural Collective Construction Land from Perspective of Farmers

Rights and Interests Protection

WU Juan

（Law school， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430106， China）

Abstract： The circulation of rights to use collective construction land is important in the legal system of land reform. Some provinces or cities like Guangdong have made explorative innovation through local regulations， but the lack of unified legal basis and normative regime support fail to effectively protect farmers rights and interests in the circulation. To solve the problem， the local regulations of circulation should be understood completely. The current problems in circulation of rights to use collective construction land can be analyzed and solved to protect farmers rights and interests in the logical order of conferral of rights， exercise of rights， protection of rights， the core content of which is legislative premise， institutional standard and subsequent protection.

Key words： Rights to use collective construction land； circulation； protection of farmers rights and interestsendprint