“走出去”的監(jiān)管空白

柏立團(tuán)

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，中國自然人境外設(shè)立公司（無論實業(yè)投資還是以融資為目的）越來越普遍。對于自然人境外投資的特殊目的公司及返程投資，國家外匯管理局先后下發(fā)了多項文件予以規(guī)范。對于自然人境外實業(yè)投資部分的規(guī)定卻非常鮮見。目前我國正在加快實施“走出去”戰(zhàn)略，積極擴(kuò)大境外投資是國家適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化新形勢和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在需要做出的重大戰(zhàn)略決策，也是開放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的重點和熱點。自然人做為重要的跨境投資主體，政策的模糊給這一投資活動帶來了極大的不便。

監(jiān)管空白

自然人境外投資活動興起之初乃至其后很長一段時間內(nèi)，我國對于這類投資活動一直沒有相關(guān)法律予以規(guī)范。自然人境外投資是需要相關(guān)政府部門批準(zhǔn)，還是備案？或者說既不需要批準(zhǔn)也不需要備案？

2009年商務(wù)部曾發(fā)布《境外投資管理辦法》，該辦法所適用的主體系我國依法設(shè)立的企業(yè)對境外投資的行為，不涉及自然人境外投資。2014年4月國家發(fā)改委發(fā)布了《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》，該辦法也僅對各類法人境外投資做出了較為具體的規(guī)定，對于自然人進(jìn)行境外投資，該辦法明確將另行制定具體管理辦法——至今尚未出臺。

在發(fā)改委和商務(wù)部都未對自然人境外投資的相關(guān)事宜作出明確、具體規(guī)定的情況下，長期以來外匯管理部門一直主導(dǎo)著自然人境外投資的管理工作。外匯管理局2005年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號），以及2011年發(fā)布的《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》（匯發(fā)[2011]19號），是自然人境外投資活動的主要法律依據(jù)以及自然人境外投資核準(zhǔn)的程序規(guī)定。

75號文規(guī)定了境內(nèi)自然人到境外投資設(shè)立或控制特殊目的公司融資及返程投資的情形，并就相關(guān)的外匯登記手續(xù)做出了規(guī)定，但是境內(nèi)自然人在境外進(jìn)行實業(yè)投資的，則不在該規(guī)定的適用范圍。2014年7月外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），同時廢止了75號文。相較于75號文，37號文對于“特殊目的公司”、“返程投資”等概念做出了調(diào)整，拓寬了特殊目的公司的范圍，簡化了登記流程及登記范圍，總體而言大幅放松了外匯登記條件，使得自然人境外投資更為便利。但37號文同樣僅適用于以返程投資為目的的境外投融資行為，不涉及境外實業(yè)投資。19號文對于自然人在境外設(shè)立特殊目的公司的操作規(guī)程作出了進(jìn)一步規(guī)范，規(guī)定了詳細(xì)的外匯登記程序，完成相應(yīng)登記后投資者即可獲得適格的法律地位并合法地進(jìn)行外匯的匯入?yún)R出。

結(jié)合現(xiàn)有相關(guān)法律可以得出這樣的結(jié)論，對于自然人在境外設(shè)立以融資為目的的特殊目的公司，以及特殊目的公司的返程投資，相關(guān)法律已經(jīng)有了較為明晰的規(guī)定;而對于自然人境外實業(yè)投資部分及其返程投資，卻未有規(guī)定。

上市障礙

必須指出的是，在上市發(fā)行申請中存在著大量的自然人境外實業(yè)投資及返程投資的情況，這些境外投資對擬上市公司而言很可能構(gòu)成過會的障礙。

例如，圣萊達(dá)（002473）是由香港愛普爾（香港）電器有限公司與寧波市江北圣利達(dá)電熱電器有限公司共同投資設(shè)立的中外合資企業(yè)。愛普爾公司于2003年在香港注冊，其股東為三個自然人楊青、楊寧恩和金根香，三人均系中國居民，其境外投資行為并未經(jīng)過外匯管理局登記。圣萊達(dá)2009年過會時曾面臨著香港愛普爾公司的設(shè)立是否違反外匯管理局75號文關(guān)于外匯登記管理規(guī)定的問題。發(fā)行人律師給出的法律意見認(rèn)為：75號文所規(guī)定的“特殊目的公司”是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的，而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。愛普爾公司的股東投資愛普爾公司的目的是為了在境內(nèi)進(jìn)行投資，而并非“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的”。因此，愛普爾公司不屬于特殊目的公司，亦無需按照75號文的規(guī)定補辦外匯登記手續(xù)。而法律法規(guī)并未對特殊目的公司以外的自然人境外投資是否需要進(jìn)行外匯登記作出規(guī)定，因此發(fā)行人并不存在違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形。盡管有律師出具發(fā)行人合規(guī)的意見，但證監(jiān)會并不買賬;直到一年之后，即2010年中期，國家外匯管理局寧波市分局出具對發(fā)行人提交的《關(guān)于對圣萊達(dá)無需補登記出函的請示》的復(fù)函，明確認(rèn)定愛普爾公司不屬于75號文規(guī)定的特殊目的公司，無需辦理特殊目的公司外匯登記，才算勉強過關(guān)。

需要注意的是，2014年4月外匯管理局發(fā)布的37號文中已經(jīng)對“特殊目的公司”的概念進(jìn)行了拓展，不再局限于以“融資為目的”而拓寬為“投融資為目的”，愛普爾公司的案例如果發(fā)生于現(xiàn)行的法律環(huán)境下，則需要按照37號文的規(guī)定辦理外匯登記手續(xù)。

類似的案例還有嘉寓股份（300117）、冠昊生物（300238），發(fā)行人的實際控制人曾設(shè)立多家境外公司，其行為是否符合外匯管理局關(guān)于外匯登記的規(guī)定等等都在發(fā)行過程中受到證監(jiān)會的質(zhì)疑。在這些案例中，發(fā)行人律師給出的法律意見通常都是因投資人進(jìn)行境外投資行為其時的法律法規(guī)，未對這種境外投資情況作出明確的規(guī)定，投資者也沒有審核或登記程序可循，故該等境外投資的行為并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，不應(yīng)構(gòu)成上市障礙。

簡政之慮

隨著外匯管理局37號文的出臺，以及發(fā)改委在新規(guī)中透露出的將進(jìn)一步制定有關(guān)自然人境外投資規(guī)范的口徑，可以期待有關(guān)自然人境外投資的法律法規(guī)將會逐漸完善。從外匯管理局發(fā)布的37號文來看，一方面是大幅放松了自然人境外投資外匯登記的條件，包括自然人以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益投資、通過特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)、并購?fù)馍掏顿Y企業(yè)等行為，均可進(jìn)行外匯登記。另一方面也是將外匯登記的范圍擴(kuò)大，凡屬于37號文適用范圍內(nèi)的自然人境外投資行為，投資者都必須按照規(guī)定在以其境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資前進(jìn)行外匯登記。

從監(jiān)管層面來講，關(guān)于自然人境外實業(yè)投資的法規(guī)體系仍屬空白，這反映出管理部門內(nèi)心的矛盾。一方面，境外投資屬于企業(yè)自主經(jīng)營的范疇，過多干涉似有濫用權(quán)力之嫌;另一方面，管理部門擔(dān)心如不加以規(guī)范似又有瀆職之嫌。

從長遠(yuǎn)來看，簡政放權(quán)、促進(jìn)跨境實業(yè)投資資便利化是大勢所趨，管理部門此時要做的不是設(shè)置重重規(guī)范予以約束，而是應(yīng)該精簡流程，并在信息提供、金融服務(wù)、風(fēng)險預(yù)警等方面給予支持，以更加開放的心態(tài)促進(jìn)跨境投資的便利化。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人