電子貨幣風(fēng)險法律防御制度研究

李汀

摘 要：電子貨幣是在電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下，現(xiàn)代金融與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。電子貨幣發(fā)展到今天，已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡牟糠郑娮迂泿旁谑菇灰谆顒颖憬莼耐瑫r，其攜帶的風(fēng)險也日益增大，長此以往，電子貨幣的風(fēng)險會威脅整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序。文章以法學(xué)的視角，分析電子貨幣風(fēng)險的法律內(nèi)涵與特征、風(fēng)險類別及其成因，指出我國電子貨幣風(fēng)險法律防御制度存在的問題，提出完善和豐富具有中國特色的電子貨幣風(fēng)險法律防御制度的建議。

關(guān)鍵詞：電子貨幣 風(fēng)險 法律防御制度

中圖分類號：D912.28 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）11-087-03

一、電子貨幣風(fēng)險的法律含義

（一）電子貨幣風(fēng)險的含義

簡單地說，電子貨幣風(fēng)險的含義為電子貨幣因各種因素受到損失的可能性。而要在法律層面上給“電子貨幣風(fēng)險”抽象出一個定義，實(shí)屬不易。眾所周知，法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的。若以此為出發(fā)點(diǎn)，圍繞權(quán)利和義務(wù)來概括，筆者認(rèn)為，電子貨幣風(fēng)險可以理解為：它是電子貨幣與生俱來的，因各種自身或外界環(huán)境因素（包括計(jì)算機(jī)技術(shù)層面、經(jīng)濟(jì)政策層面、法律法規(guī)層面等多面因素），可能使參與電子貨幣活動的自然人、法人以及非法人組織的合法權(quán)利如財(cái)產(chǎn)權(quán)受到直接損失，使自然人的隱私權(quán)受到侵犯，甚至于威脅到整個國家的經(jīng)濟(jì)秩序和社會安定的，具有不確定性和波動性特征的一種風(fēng)險。它的防御需要法律給予明確規(guī)定參與電子貨幣活動者的權(quán)利和義務(wù)。

（二）電子貨幣風(fēng)險的特征

通過上述筆者給電子貨幣風(fēng)險概括出的定義，不難看出電子貨幣風(fēng)險所具有的三個特征：首先，電子貨幣風(fēng)險的內(nèi)發(fā)性特征。所謂內(nèi)發(fā)性特征，就是指電子貨幣的風(fēng)險是與生俱來的，不可避免的。我們知道，在社會經(jīng)濟(jì)和電子計(jì)算機(jī)技術(shù)的高速發(fā)展之下，電子貨幣得以誕生，同時也攜帶著電子貨幣自身的缺陷，而電子貨幣風(fēng)險主要是由于電子貨幣中存在的這些缺陷導(dǎo)致的。所以，電子貨幣的風(fēng)險具有內(nèi)發(fā)性的特征。其次，電子貨幣風(fēng)險的不確定性特征。所謂不確定性特征，是指電子貨幣所依靠的金融電子化系統(tǒng)是一個開放式的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，電子貨幣的風(fēng)險究竟在何種時間、何種地點(diǎn)發(fā)生，以及會發(fā)生哪種或哪幾種電子貨幣風(fēng)險，都是無法準(zhǔn)確推算的。所以，電子貨幣的風(fēng)險具有不確定性的特征。最后，電子貨幣風(fēng)險的可防御性特征。所謂可防御性特征，是指電子貨幣的風(fēng)險雖然是與生俱來的，并很難精準(zhǔn)的計(jì)算出發(fā)生時間，但是我們依然可以采取措施予以防范。如制定專門的電子貨幣法律法規(guī)。所以，電子貨幣風(fēng)險具有可防御性的特征。

（三）電子貨幣風(fēng)險的類別

1.主觀性風(fēng)險。主觀性風(fēng)險主要是指，與人的主觀意識有直接關(guān)系的風(fēng)險。本文主要討論的是，在電子貨幣交易活動過程中產(chǎn)生的主觀性風(fēng)險，尤其以信用風(fēng)險與欺詐風(fēng)險為典型。

首先是信用風(fēng)險。從電子貨幣代表的信用關(guān)系來分析，電子貨幣是貨幣在數(shù)字化時代的新型演化形式，代表的是該電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)的信用，它的信用等級，會因發(fā)行主體的不同而呈現(xiàn)出參差不齊的情況，此情況會給電子貨幣交易帶來無法估測的信用風(fēng)險;從電子貨幣的技術(shù)層面上分析，由于電子貨幣是依托于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)而產(chǎn)生的，而且在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境中，電子貨幣的信用風(fēng)險會借助網(wǎng)絡(luò)的廣泛傳播效力，使其原有的信用風(fēng)險不僅在危害的力度上迅速增強(qiáng)，而且其危害性所可能波及到的領(lǐng)域范圍也無限擴(kuò)大。

其次是欺詐風(fēng)險。一方面，在網(wǎng)絡(luò)中交易的各方主體通常不見面，相互之間也沒有監(jiān)督措施，交易過程中任何一方的欺詐行為，都有侵害另一方主體合法權(quán)益的可能;另一方面，資源共享是開放網(wǎng)絡(luò)的最大特點(diǎn)，當(dāng)交易主體在網(wǎng)絡(luò)上交易之時，整個交易過程中所傳遞的數(shù)據(jù)信息很可能被不法分子窺探、盜取甚至是篡改。

2.客觀性風(fēng)險。電子貨幣的客觀性風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下三方面：第一，法律規(guī)范不完備的風(fēng)險。它會致使電子貨幣的法律地位不明確，電子貨幣當(dāng)事人包括電子貨幣的發(fā)行人、消費(fèi)者和商家，他們之間權(quán)利義務(wù)的劃分和出現(xiàn)有關(guān)情況時的責(zé)任承擔(dān)也十分的不明確，當(dāng)糾紛發(fā)生并訴諸于法院時，該如何適用和解釋現(xiàn)有的法律更是不明確。第二，管理不明確的風(fēng)險。電子貨幣管理不明確的風(fēng)險主要是針對電子貨幣監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)而言的，即電子貨幣監(jiān)管機(jī)構(gòu)對電子貨幣交易活動的管理不明確從而產(chǎn)生的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，該風(fēng)險通常表現(xiàn)為兩個方面：一是發(fā)行主體方面的資格風(fēng)險，二是流通監(jiān)管風(fēng)險。第三，技術(shù)保障不健全的風(fēng)險。這是電子貨幣相對于傳統(tǒng)貨幣所獨(dú)有的風(fēng)險，具體是指電子貨幣在操作過程中由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)技術(shù)的重大缺陷（如操作系統(tǒng)的可靠性不足）而可能帶來的潛在損失。

二、電子貨幣風(fēng)險法律防御制度的國際比較

電子貨幣在發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)的時間要早于發(fā)展中國家，電子貨幣在發(fā)達(dá)國家的發(fā)展程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過發(fā)展中國家，因而電子貨幣的風(fēng)險在發(fā)達(dá)國家更具顯性特征，發(fā)達(dá)國家對電子貨幣的風(fēng)險防御措施可借鑒性也更強(qiáng)。而歐盟與美國處在此領(lǐng)域的最前端，所以筆者認(rèn)為，將美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》與歐盟的《電子貨幣指令》進(jìn)行比較，最能說明電子貨幣風(fēng)險法律防御在國際方面的發(fā)展現(xiàn)狀。

（一）相似之處

1.電子貨幣發(fā)行主體的資質(zhì)要求。在美國大部分州和歐盟，只有具備法定條件的電子貨幣發(fā)行主體才有電子貨幣發(fā)行執(zhí)照的申請資格。比如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》規(guī)定：貨幣匯兌商向州銀行部或金融監(jiān)管局提交正式申請，并提供有關(guān)營業(yè)說明、信用報告和經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報告、有無犯罪記錄的說明、高級管理人員履歷表、遵守有關(guān)反洗錢規(guī)則的承諾書等。同樣，歐盟的兩個指令對電子貨幣發(fā)行主體也有明確規(guī)定。如《電子貨幣指令》第1條將電子貨幣機(jī)構(gòu)界定為：發(fā)行以電子貨幣為形式的支付工具的企業(yè)或任何其他法人，但不包括歐盟《第2000/12號指令》之下的信用機(jī)構(gòu)。成員國應(yīng)禁止電子貨幣機(jī)構(gòu)和信用機(jī)構(gòu)之外的任何人或企業(yè)從事電子貨幣發(fā)行業(yè)務(wù)。

2.電子貨幣發(fā)行主體的經(jīng)營要求。在美國和歐盟，電子貨幣發(fā)行商必須遵守某些要求以確保審慎經(jīng)營。比如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》要求電子貨幣發(fā)行商一旦獲得執(zhí)照則必須接受監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管，并每年應(yīng)向監(jiān)管機(jī)關(guān)提交報告1至4次。歐盟的兩個指令對電子貨幣發(fā)行主體的經(jīng)營也有明確規(guī)定，比如《電子貨幣指令》第4條對電子貨幣機(jī)構(gòu)的初始資本和持續(xù)性自有資金有明確規(guī)定：初始資本不得低于100萬歐元，而自有資金也不得低于該數(shù)目。

3.電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)的監(jiān)管豁免。美國和歐盟的相關(guān)法律都規(guī)定了電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)的監(jiān)管豁免的情形，即只有發(fā)行商接受的電子貨幣/支付工具的封閉式系統(tǒng)不需要法律監(jiān)管。比如，根據(jù)美國各州《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》相關(guān)規(guī)定，一般而言，是否需要執(zhí)照取決于一系列因素，關(guān)鍵因素通常在于誰對來自顧客的資金擁有控制權(quán)，如果銀行控制這筆資金，則貨幣服務(wù)提供者可能不需要執(zhí)照而得到法律監(jiān)管的豁免。歐盟的兩個指令對電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管豁免也有明確規(guī)定，比如《電子貨幣指令》第8條規(guī)定：成員國可以允許主管機(jī)關(guān)對符合一定條件的電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)豁免適用指令的部分或全部規(guī)定，這里所謂的“一定條件”即發(fā)行商接受的電子貨幣/支付工具的封閉式系統(tǒng)。同時規(guī)定，獲得豁免的電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)不得享有成員國相互承認(rèn)所帶來的利益，而成員國應(yīng)要求獲得豁免的所有機(jī)構(gòu)提交包含未償付電子貨幣余額的業(yè)務(wù)報告。

（二）主要差異

1.立法模式不同。在電子貨幣風(fēng)險防御方面，美國和歐盟都有相應(yīng)的法律法規(guī)對電子貨幣及其交易活動進(jìn)行規(guī)制，但是二者的立法模式是截然不同的。

美國采用的是漸進(jìn)式的立法模式，即對電子貨幣這一新生事物并未進(jìn)行相應(yīng)的專門立法或出臺新法，而是對既有的法律法規(guī)稍作修改使其同樣適用于電子貨幣而已，如美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》。因?yàn)槊绹J(rèn)為，專門性的立法可能會因限制競爭而阻礙電子貨幣這一新興事物的發(fā)展與成熟。此外，專門立法耗時耗力，成本太高。所以，通過修改既有法律法規(guī)來規(guī)范新興的電子貨幣是當(dāng)時的美國最佳的立法模式選擇。

較之美國，歐盟則針對電子貨幣采用重新立法的模式，即專門為電子貨幣這一新生事物量身定制了《電子貨幣指令》。因?yàn)闅W盟并不認(rèn)為專門性的立法會限制競爭或阻礙電子貨幣的發(fā)展，相反，歐盟認(rèn)為，對電子貨幣這一新生事物應(yīng)該制定專門的法律進(jìn)行規(guī)范化和專業(yè)化管理，只有這樣，才有利于電子貨幣的穩(wěn)健發(fā)展，也有助于電子貨幣風(fēng)險的防御。歐盟之所以采用此種立法模式，主要因?yàn)殡娮迂泿旁跉W盟的誕生時間晚于美國，電子貨幣風(fēng)險早已在美國出現(xiàn)，并且美國對此已有相應(yīng)的風(fēng)險防御制度。為了防御電子貨幣風(fēng)險，通過借鑒美國，歐盟則采用了專門立法的立法模式。

2.對電子貨幣發(fā)行商的資產(chǎn)要求不同。歐盟《電子貨幣指令》第4條規(guī)定，電子貨幣機(jī)構(gòu)至少應(yīng)擁有100萬歐元的初始資本。歐盟的各成員國均以此為基礎(chǔ)，規(guī)定各國電子貨幣發(fā)行商的初始資產(chǎn)數(shù)額。如匈牙利的電子貨幣機(jī)構(gòu)初始資本為至少120萬歐元，法國要求至少220萬歐元，希臘更是將其提高到300萬歐元。此外，指令還規(guī)定了電子貨幣機(jī)構(gòu)必須擁有持續(xù)性自有資金，其數(shù)目不得低于初始資本。

相比之下，美國各州的《貨幣匯兌商法》和《貨幣服務(wù)示范法》雖然也要求要求貨幣匯兌商至少擁有一定數(shù)量的凈資產(chǎn)，但通常比歐盟低得多。比如大多數(shù)州要求貨幣匯兌商必須擁有一定的最低凈資產(chǎn)，通常在2.5萬至15萬美元之間。監(jiān)管者擁有一定的靈活性，必要時可以根據(jù)個案情況在一定范圍內(nèi)增加凈資產(chǎn)要求，但最高不得超過100萬美元。

這些數(shù)字與歐盟要求的100萬歐元相比顯然要低很多。此外，雖然美國各州要求貨幣匯兌商提供保證金或其他擔(dān)保，金額一般為10萬美元左右，但美國立法無持續(xù)性自有資金的要求。

所以總體而言，筆者認(rèn)為，在電子貨幣發(fā)行商的資產(chǎn)要求方面，歐盟比美國更為嚴(yán)格。

3.對電子貨幣機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照的管制原則不同。歐盟《電子貨幣指令》對電子貨幣機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照的管制的基本原則之一是，相互承認(rèn)不同歐盟成員國對電子貨幣機(jī)構(gòu)所給與的授權(quán)及進(jìn)行的審慎監(jiān)管，這一點(diǎn)通過單一執(zhí)照體制來實(shí)現(xiàn)。換句話說，電子貨幣機(jī)構(gòu)在歐盟任一成員國獲得營業(yè)執(zhí)照，那么其執(zhí)照效力在歐盟其他成員國也會得到承認(rèn)。

與此相反，美國貨幣匯兌商需要在有執(zhí)照要求的州獲得一個不同的執(zhí)照。也就是說，電子貨幣機(jī)構(gòu)在美國任一州獲得營業(yè)執(zhí)照，其執(zhí)照效力并不必然得到其他州的承認(rèn)。大多數(shù)情況下，電子貨幣機(jī)構(gòu)不得不在未設(shè)辦事機(jī)構(gòu)的州重新申領(lǐng)執(zhí)照。為此，2005年修訂的美國《貨幣服務(wù)示范法》雖然建立了一個互惠的貨幣服務(wù)執(zhí)照體制，但迄今為止尚無任何州采用。

三、我國電子貨幣風(fēng)險法律防御制度存在的問題以及完善設(shè)想

（一）存在的問題

1.缺乏規(guī)范電子貨幣的專門性法律。與歐盟《電子貨幣指令》相比，我國在規(guī)范電子貨幣及其交易活動方面的法律法規(guī)缺乏專門性和針對性。無論是在香港、臺灣或是內(nèi)地，涉及到電子貨幣的法律法規(guī)，要么是從規(guī)范電子貨幣的發(fā)行主體即銀行入手，制定相關(guān)的銀行業(yè)條例、守則或管理辦法;要么就是僅針對電子貨幣表現(xiàn)形式中的一種或幾種制定管理辦法。因此，我國在電子貨幣及其交易活動方面缺乏專門性的法律規(guī)制。

2.已有法律的效力層次不高。由上述的我國電子貨幣風(fēng)險法律防御制度的現(xiàn)況可知，在規(guī)范電子貨幣及其交易活動的立法方面，我國已有的法律的效力層次不高。如中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》以及《電子支付指引（第一號）》，都是屬于部門規(guī)章，與全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政規(guī)章相比，部門規(guī)章的法律效力層次不高，這樣會使電子貨幣持有人的合法權(quán)利得不到充分而有力度的保護(hù)。

3.未明確消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)則。電子貨幣是在當(dāng)代電子計(jì)算機(jī)技術(shù)高速發(fā)展下的一種新生事物，它給消費(fèi)者帶來方便的同時，也帶來了各種不為消費(fèi)者熟悉的風(fēng)險，面對新問題、新糾紛，我國現(xiàn)有的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有有關(guān)電子貨幣的專門條款，導(dǎo)致電子貨幣消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)規(guī)則的缺失，已無法充分的維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）完善設(shè)想

目前，我國在電子貨幣風(fēng)險防御方面的法律規(guī)范，僅有中國人民銀行的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和《電子支付指引（第一號）》兩部部門規(guī)章，尚無專門立法，所以筆者認(rèn)為，為了有效防御電子貨幣風(fēng)險的發(fā)生，我國應(yīng)該盡快制定規(guī)范電子貨幣及其交易活動的專門性法律。

1.制定《電子貨幣管理?xiàng)l例》。由于我國《電子貨幣管理法》的立法技術(shù)尚不具備，且電子貨幣風(fēng)險的防御經(jīng)驗(yàn)不足，筆者認(rèn)為，可以先由國務(wù)院制定《電子貨幣管理?xiàng)l例》，為規(guī)范電子貨幣及其交易活動提供法律依據(jù)，使電子貨幣的發(fā)行和流通能夠得到依法管理，從而保障電子貨幣在我國的健康發(fā)展。針對目前電子貨幣及其交易活動中出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為（下轉(zhuǎn)第91頁）（上接第88頁）我國《電子貨幣管理?xiàng)l例》應(yīng)該至少包含六項(xiàng)內(nèi)容：明確“電子貨幣”的法律涵義;規(guī)定電子貨幣的發(fā)行主體是多元主體;明確電子貨幣發(fā)行的規(guī)范章程;確保電子貨幣得以廣泛接受;明確全國統(tǒng)一的電子貨幣收支清算網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng);規(guī)定電子貨幣的可贖回性。

2.建立信息保密制度和加快隱私權(quán)立法。電子貨幣在流通中，交易信息涉及到交易安全，為了確保這些重要的信息不被泄漏，建立信息保密制度是必不可少的。信息保密制度可以劃入隱私權(quán)的保護(hù)范疇中，但是，目前我國尚沒有專門的法律、法規(guī)對隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，對保護(hù)金融隱私權(quán)以及數(shù)據(jù)資料隱私權(quán)的法律法規(guī)更是無蹤可循。因此，有必要借鑒外國的經(jīng)驗(yàn)來制定我國的個人數(shù)據(jù)隱私權(quán)保護(hù)方式。結(jié)合歐盟和美國的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的實(shí)際情況，應(yīng)采取普通立法與專門立法相結(jié)合的方式。普通立法，就是在正處制定階段的《民法典》中明確規(guī)定隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，從法律上確立隱私權(quán)的獨(dú)立地位。專門立法，是指應(yīng)制定專門的《個人數(shù)據(jù)信息保護(hù)法》。

3.完善電子貨幣反洗錢立法。洗錢行為隨著電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而逐步趨于高智能化和高科技化，洗錢已經(jīng)開始由金融機(jī)構(gòu)向非金融機(jī)構(gòu)滲透。面對如此緊迫局面，現(xiàn)有法律法規(guī)已經(jīng)不能解決電子貨幣中的所有洗錢問題，因此我們要在這方面進(jìn)行完善。具體建議如下：第一，我國電子貨幣反洗錢方面的法律規(guī)范，首先應(yīng)增加對非金融機(jī)構(gòu)的洗錢防范規(guī)則;第二，在經(jīng)營電子貨幣的機(jī)構(gòu)里建立電子貨幣反洗錢監(jiān)控系統(tǒng)及反洗錢內(nèi)控制度;第三，建立我國電子貨幣流通主體可疑流通報告制度和大額現(xiàn)鈔貨幣與電子貨幣之間的兌換報告制度;第四，建立電子貨幣流通主體身份證明制度，要求任何電子貨幣流通主體都必須使用其真實(shí)的姓名或名稱，否則沒有權(quán)利實(shí)施電子貨幣流通行為;第五，嚴(yán)格電子貨幣流通記錄制度，保證每一筆電子貨幣流通都能夠保存具有證明效力的流通記錄;第六，建立電子貨幣洗錢法律責(zé)任制度，從法律責(zé)任的承擔(dān)上防止利用電子貨幣實(shí)施洗錢行為。

四、結(jié)語

電子貨幣是一種兼具低成本和高便捷優(yōu)勢的新型支付工具，在未來的數(shù)字化時代，電子貨幣將成為生活的基礎(chǔ)。因此，我國必須做好充分準(zhǔn)備來應(yīng)對電子貨幣風(fēng)險的考驗(yàn)，為了電子貨幣在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代能夠充分發(fā)揮積極的作用，使其為國民經(jīng)濟(jì)的高速健康發(fā)展服務(wù)。我國必須加強(qiáng)電子貨幣風(fēng)險的防御工作，一定要緊抓法制建設(shè)這一關(guān)鍵點(diǎn)，根據(jù)我國電子貨幣交易不同的發(fā)展階段來進(jìn)行相關(guān)的立法。那么在現(xiàn)階段，一方面，我國應(yīng)該盡快制定電子貨幣的專門性法律規(guī)范，即《電子貨幣管理?xiàng)l例》;另一方面，除了進(jìn)行電子貨幣專門立法以外，其它相關(guān)法律法規(guī)的配合也是至關(guān)重要的，如我國應(yīng)該加快電子貨幣交易的隱私權(quán)立法、建立電子貨幣消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制、加強(qiáng)防治電子貨幣犯罪的法制建設(shè)以及完善電子貨幣反洗錢立法等。

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（作者單位：西安交通大學(xué)城市學(xué)院 陜西西安 710018）

（責(zé)編：紀(jì)毅）