論有限合伙中無限責任制度的立法完善

作者簡介：李英杰（1995-），女，土家族，重慶人，法學本科生，西南政法大學，專業(yè)方向：經濟法。

摘要：有限責任是有限合伙的黃金規(guī)則。維護有限合伙人的有限責任，實則需要我們更嚴謹?shù)匾?guī)范有限合伙人的無限責任。現(xiàn)行立法確立的“安全港”條款范圍過窄，應賦予有限合伙人的監(jiān)督權和代理權，并附上兜底條款體現(xiàn)條文的周延性；同時，建議借鑒公司法人人格否認理論建設一套有效的有限合伙有限責任否認機制；最后，兩類合伙人身份互換導致的責任轉化應當區(qū)別對待以示公平。

關鍵詞：有限合伙；有限責任；無限責任；有限責任否定

有限合伙作為一種獨立存在的商事組織，有限責任和無限責任兩種責任并存的制度設計造就了它舉足輕重的地位。其中，有限責任給有限合伙注入了鮮活的生命力，其帶來的融資需求是有限合伙不斷發(fā)展的不竭動力。但是，濫用有限責任的情形必定需要被制止。我國目前只規(guī)定了一個表見合伙責任，對有限合伙人的其他濫用有限責任的行為導致的損害如何處理缺乏相關規(guī)制。除了濫用有限責任導致無限責任的適用之外，合伙人身份的轉變也可能會引起無限責任的適用。在此，我們可以人為地將有限責任視為積極的責任，因為有限責任是有限合伙人的義務，更是一種權利，是其在法定情形內的意定風險。而無限責任終究是消極的責任，消極意義體現(xiàn)在高度的風險和沉重的負擔上，因為承擔無限責任之債的標的物大到可以覆蓋合伙人個人的全部財產。保護有限合伙就必須嚴格限制無限責任的適用。如何在必要場合科學合理地否定有限責任是本文需要解決的主要問題。

一、有限合伙的基本認知

我國《合伙企業(yè)法》第2條第1款：本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。由u此可見有限合伙為合伙企業(yè)中的一種。同時，比照有限責任公司的概念，“有限”即是指合伙人的責任承擔形式。此外，我們甚至可以將“限”字做一般意義上的擴大解釋，即限制?？傮w而言，我國的《合伙企業(yè)法》對有限合伙有三個方面的限制：一是人數(shù)的限制，有限合伙企業(yè)合伙人數(shù)為二人以上五十人以下，其中普通合伙人不少于一人，根據(jù)相關立法人員的解釋，《合伙企業(yè)法》對有限合伙企業(yè)合伙人數(shù)的限制，是為了防止發(fā)生大規(guī)模的變相非法集資[1]；二是出資上的限制，有限合伙人可以以貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資，但不得以勞務出資；三是責任形式上的限制，有限合伙人承擔有限責任，普通合伙人承擔無限責任；四是權利的限制，有限合伙人不享有對合伙企業(yè)經營管理的權利，普通合伙人則享有。

二、 有限合伙人責任分配的例外

我國有限合伙一般責任原則是有限合伙人的有限責任和普通合伙人的無限責任并行原則。當然，還有如下例外規(guī)定來對此靈活適用。

1.《合伙企業(yè)法》第68條

第68條第1款規(guī)定：有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)。第2款列舉了不視為執(zhí)行合伙事務的八種行為，該條被稱為“安全港”條款，是有限合伙人禁止執(zhí)行合伙事務之例外規(guī)定。合伙事務的執(zhí)行，是指為了實現(xiàn)合伙目的而進行的合伙企業(yè)的經營管理及對企業(yè)內外事務的處理。隨著市場經濟的發(fā)展成熟和信用體制的不斷完善，控制權原則①正在被立法不斷的淡化寬松，給予合伙人一定程度參與合伙企業(yè)經營管理的權利，擴大其在行使相關合伙事務時有限責任的適用范圍。[2]作為有限合伙人執(zhí)行該八項事務，不能視為執(zhí)行合伙事務，當然其行為不可以代表合伙企業(yè)，后果由其自己承擔，不由合伙企業(yè)承擔。

2.《合伙企業(yè)法》第76條

《合伙企業(yè)法》第76條規(guī)定：第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經授權以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。該條規(guī)定常被稱為“表見合伙”。有限合伙人承擔有限責任的條件是不執(zhí)行合伙事務（包括第68條列舉的不視為執(zhí)行合伙事務的類型）。也就是說，有限合伙人根本沒有權利與第三人進行合伙事務上的交易。對其承擔無限責任的規(guī)定主要是基于對債權人的保護，所以第1款是站在第三人的角度規(guī)定，要求第三人是在善意的基礎上錯誤地相信有限合伙人為普通合伙人，并且應當負舉證責任。同時，我們對第2款的正確理解應該是即使經過授權，有限合伙人以有限合伙企業(yè)名義與第三人進行交易，也不能免除對該筆交易產生的第三人債務應該承擔的無限連帶責任。

3.《合伙企業(yè)法》第83條

《合伙企業(yè)法》第83條規(guī)定：有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。該條屬于法律的強制性規(guī)定，合伙人不得在合伙協(xié)議中予以排除或變更。有學者認為，有限合伙人所享有的財產份額與普通合伙人所享有的財產份額在性質上完全不同，不能夠簡單地進行轉換。[3]從這個意義上說，有限合伙人變更為普通合伙人，相當于新的普通合伙人入伙，新的入伙者理應對入伙前的債務承擔自己身份所對應的責任內容。

三、 我國有限合伙之無限責任制度的主要缺陷

我國有限合伙制度的產生至今不到十年，相對于一些發(fā)達國家而言，起步較晚，故在此階段立法還不夠成熟，尚有一些問題有待解決。

（一）“安全港”條款列舉不充分

現(xiàn)行法用反向列舉的立法條例廓清了“執(zhí)行合伙事務行為”的外延和內涵精神，這種列舉式規(guī)定非此即彼，簡單、具體、明了，易于實踐操作，不會產生理解上的偏差。[4]但是列舉式容易掛一漏萬的先天不足使得條文易被機械適用，“安全港”只有確定的八項，過于狹窄，對有限合伙人是否真的“安全”我們存有疑慮?？v觀“安全港”各項內容，均是為了保護有限合伙人自身正當利益、企業(yè)利益或者債權人利益，而倘若有限合伙人實施了維護上述利益的行為，卻不是通過該八種途徑，那也要對有限合伙人進行譴責嗎？顯然是不合理的。

（二）“表見合伙”實踐中的不合理性

1.善意第三人舉證難，責任承擔難以實現(xiàn)

“表見合伙”的交易相對人主觀上只能是善意，即善意的相對人基于足以使一般人都相信的客觀聯(lián)系信任對方是具有合格代理資格的主體。而合伙企業(yè)的交易相對人要證明自己的錯誤信賴有合理理由是非常困難的。因為基于商業(yè)習慣，一個謹慎的債權人在交易之前都應當去登記機關查詢企業(yè)基本信息，若債權人未查詢就不能認定為“不知情或不應當知情”。有不少學者認為，每個交易相對人每筆交易前都要去登記查詢的話，這勢必會加大交易成本，不利于合伙企業(yè)的發(fā)展。筆者認為，我們應該更全面地衡量交易成本的概念，彌補交易失敗的損失費用也應計入寬泛的交易成本中。兩者權衡之下，查詢成本只會少于損害賠償費用。所以，如果第三人對主觀善意的證明很難得到認可，那么使有限合伙人承擔無限責任的懲罰也只是徒有其表，難以實現(xiàn)。

2.例外——登記錯誤的情形

當然，存在一種特殊的情形：企業(yè)的登記信息有誤時，包括初始登記就記錄錯誤或者合伙人的身份已經發(fā)生改變，但還未到登記機關進行變更登記時的情況。筆者認為，在登記信息出錯的情況下，履行了查詢義務的相對人的主觀善意能夠得到有效認可。因信賴該錯誤信息而致使相對人遭受損失，就只能將責任分配給合伙企業(yè)的每一個人，因為合伙企業(yè)登記事項的真實性是對合伙人謹慎義務的最低要求。

3.僅對“該筆交易”承擔責任稍顯不足

從長遠來看，惡意的表見行為對企業(yè)聲譽的侵害是長期存在的，造成的后續(xù)損失可能是不可估量的。有限合伙人只針對該筆交易承擔無限連帶責任，而該筆交易引起的后續(xù)損失可能比該筆交易本身的損失更大，后續(xù)損失卻只讓普通合伙人承擔，是不是有違背實質公平和實質正義的嫌疑呢？這一問題值得反思。

（三）“未經授權”處條文規(guī)定模糊不清，難以執(zhí)行

第76條第2款有一個“未經授權”的規(guī)定，這個規(guī)定實屬突兀而且模糊不明。要經誰的授權，是任何一個普通合伙人還是全體普通合伙人，還是另有專門的人選？如何授權？在什么范圍內可以進行授權？總之未經授權的規(guī)定究竟從何而起，我們通讀《合伙企業(yè)法》也不得而知。

（四）責任轉化顯失公平

第83條和第84條②分別規(guī)定了有限合伙人和普通合伙人身份互換后責任形式的轉化。對于普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，對轉變前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，于情于理都是合乎規(guī)范的。對于有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，立法者也做出同樣的?guī)定，學界對此議論紛紛。有學者認為“在實踐中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規(guī)定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換?！盵5]筆者完全贊同這樣的說法。有限合伙人意愿轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，是對合伙企業(yè)信用和債權人利益的雙重保護，我們應該予以支持，現(xiàn)在的規(guī)定卻是加重了有限合伙人的負擔，違背了當時責任原則。但是，也有學者指責當時責任原則在此處的機械適用，認為第83條的規(guī)定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規(guī)定（見第44條③、第53條④）相沖突。筆者認為不然，新普通合伙人入伙實則上是增加了一個分享利潤的新人，合伙企業(yè)的盈利是經過了前期合伙人的共同建設，其理應對之前的債務承擔責任。而有限合伙人一直都屬于合伙企業(yè)的成員，合伙企業(yè)總體上人數(shù)沒有增加，利潤分配變化不大。所以身份轉化與入伙是不可不加區(qū)分地混為一談的。

四、完善有限合伙之無限責任制度的幾點建議

（一）完善“安全港”條款

1.賦予有限合伙人監(jiān)督權

企業(yè)的經營管理對每一個合伙人都是息息相關的，在普通合伙企業(yè)，每個合伙人都享有平等執(zhí)行事務的權利，可以互相監(jiān)督。有限合伙并非具有完全的人合性，有限合伙人不共同參與執(zhí)行事務，難以獲知普通合伙人的管理行為是否都是為了企業(yè)的利益盡心盡力、謹慎而為。為避免實踐中普通合伙人為獲取不當利益損害合伙企業(yè)和其他合伙人的利益或對企業(yè)有現(xiàn)實利益的而消極不作為的行為，法律應賦予有限合伙人實質上的監(jiān)督權，而不僅僅是查閱賬簿等表面上的權利。

2.包含有限合伙人代理權

現(xiàn)實生活中，也有不少有限合伙人擁有豐富的經營管理經驗，禁止有能力的有限合伙人處理合伙事務是對資源的浪費。這樣的規(guī)定不符合實際生活的需要。如果執(zhí)行合伙事務的普通合伙人由于時間和空間的限制，無法處理全部合伙事務時，就需要選擇代理人來執(zhí)行特定的一些事務，他們可能傾向于選擇那些有一定了解的有限合伙人作為代理人。[6]結合第76條 “未經授權”的規(guī)定，表明有限合伙人實則可以通過授權獲得經營管理權，相當于代理中的代理人。因此，授予有限合伙人代理權不僅是與其他法條的協(xié)調，使條文前后邏輯更嚴密，而且還有利于發(fā)揮有限合伙人的個人優(yōu)勢，達到有限合伙的最優(yōu)配置。

3.添加“兜底條款”

“兜底條款”作為一項立法技術，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預測不到的，都包括在這個條款中。語言文字有特定的局限性，立法者往往不能通過一一列舉來窮盡所有情形，那么其他實質上達到相同法律效果的情形該如何對待？如果不將它們嚴格保護，這些行為就會被視為執(zhí)行合伙事務，無限責任的例外適用可能遭到進一步的擴大。顯然，添加“法律規(guī)定的有限合伙人可以從事的其他事項”作為兜底條款可以擴大法官的自由裁量權，保障有限合伙人的正當權利，最終起到維護有限責任的目的。

（二）建設有限合伙有限責任否認機制

《公司法》中的法人人格否認理論成立至今，受到學界一致好評。作為一種事后救濟手段出現(xiàn)，是對公司、股東和債權人風險和權利的平衡。有限合伙中，也不乏出現(xiàn)有限合伙人濫用有限責任，損害合伙企業(yè)或者其他合伙人的案例。第76條只規(guī)定了“表見合伙”時有限合伙人有限責任的否認，實屬單一。除了有限合伙人參與合伙事務執(zhí)行導致其有限責任排除之外，其他情形如合伙企業(yè)財產遠遠少于其從事的經營活動、有限合伙人將個人財產與合伙財產混同以及有限合伙人通過脅迫或串通使普通合伙人授予自身合伙事務代理權等，法律同樣都需要否認有限合伙人的有限責任，令其對合伙企業(yè)的債權人承擔個人責任。[7]為了節(jié)約立法成本，我們可以將法人人格否認理論借鑒在有限合伙中，建立一套完整的有限責任否認機制。例如模仿《公司法》中宣示性的規(guī)定，將第76條第1款修改為“有限合伙人濫用有限責任，嚴重損害合伙企業(yè)債權人利益的，應當對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任”類似的表述。

（三）規(guī)范第76條的“授權行為”

為保持法條的明晰，避免法律的規(guī)定成為一紙空話，建議重新規(guī)范“授權行為”。鑒于授權有限合伙人執(zhí)行合伙事務事關每個普通合伙人的利益，建議將授權主體明確為所有普通合伙人。至于表決方式、表決比例等可以讓合伙人在合伙協(xié)議中協(xié)商一致自行規(guī)定，法律對此不加干涉。

（四）區(qū)分兩類合伙人相互轉化后的責任承擔形式

對身份轉化帶來的責任轉換的不公平前文已經分析，此處不再贅述。為了使兩類合伙人身份轉換后的責任承擔更為合理，建議將第83條修改為“有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其轉變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！保ㄗ髡邌挝唬何髂险ù髮W）

注解：

①所謂有限合伙控制權原則，是指一般情況下，有限合伙人僅以其出資額為限對合伙的債務承擔責任，但若有限合伙人對合伙事務進行了控制或干預，在一定情況下就有可能失去有限責任這一“保護傘”，從而承擔和普通合伙人一樣的無限責任。

②《合伙企業(yè)法》第84條：“普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢ζ渥鳛槠胀ê匣锶似陂g合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任?！?/p>

③《合伙企業(yè)法》第44條：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任?！?/p>

④《合伙企業(yè)法》第53條：“退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務，承擔無限連帶責任?！?/p>

參考文獻：

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[7]張軍.論有限責任在有限合伙中的例外適用[D].西南政法大學，2010，36