代位權(quán)行使要件分析

李京京

[摘 要]我國《合同法》規(guī)定了代位權(quán)制度，《合同法解釋》進(jìn)一步明確了代位權(quán)行使的問題，關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，有許多理論問題至今仍未得到很好的解決。為便于準(zhǔn)確、完整把握代位權(quán)制度，本文從代位權(quán)行使要件方面對我國代位權(quán)行使中存在的一些爭議進(jìn)行了分析探討。

[關(guān)鍵詞]代位權(quán)；行使要件

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 229

代位權(quán)是傳統(tǒng)民法理論的一項重要制度。代位權(quán)起源于1804年的《法國民法典》。1999年3月通過的《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）第73條對代位權(quán)制度作了明確規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。同年12月，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）進(jìn)一步明確了代位權(quán)的行使問題。代位權(quán)制度的確立，填補(bǔ)了我國民事法律制度的一項空白，對于解決普遍存在的“三角債”問題，實現(xiàn)債權(quán)有著重要的指導(dǎo)意義。但由于代位權(quán)是我國引進(jìn)的一項新制度，其在對傳統(tǒng)代位權(quán)制度的繼承與突破過程中，許多理論問題至今仍未得到很好的解決，不利于代位權(quán)的行使，而代位權(quán)行使又是代位權(quán)制度中最關(guān)鍵、最核心的問題。

《合同法解釋》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。從而在法律上明確了代位權(quán)行使的構(gòu)成要件。對此要件，學(xué)理上存在諸多爭議，筆者不能全部論及，僅從以下方面進(jìn)行探討。

1 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)否限定為“合法”

《合同法解釋》將“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”作為代位權(quán)行使的首要條件。對這一要件，學(xué)界認(rèn)識不一。觀點一認(rèn)為把債權(quán)的“合法性”作為行使代位權(quán)的條件是不符合體系解釋之要求的，因為“權(quán)利乃為法律所確認(rèn)，其本身就內(nèi)含合法性的判斷，債權(quán)本身也即內(nèi)含合法性判斷，合法性乃債權(quán)之題中應(yīng)有之意，只要是債權(quán)都是合法的，不存在不合法債權(quán)，否則不是法律層面上的債權(quán)”。觀點二認(rèn)為，如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不應(yīng)該享有代位權(quán)。觀點三認(rèn)為“合法”是指人民法院受理起訴時對當(dāng)事人有證據(jù)證明存在的債權(quán)顯然合法性的一種判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。

筆者認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否合法，只有通過訴訟的方式解決時，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性問題才能被提出，最終也應(yīng)由受案法院對此做出判斷。當(dāng)事人提起代位權(quán)訴訟時，只要能提供證據(jù)證明債權(quán)存在即可，但如果是基于明顯非法原因成立的權(quán)利，如毒債、賭債、買賣婚姻之債等，人民法院審查起訴時可以顯然查明的，自然不予受理，也就不能行使代位權(quán)。由于代位權(quán)具有保全債權(quán)人債權(quán)的作用，故合法的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的存在是債權(quán)人與債務(wù)人、第三人之間存在代位權(quán)的客觀的合法基礎(chǔ)。因違法合同被認(rèn)定為無效，合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。但是如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯而造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。

2 對債權(quán)人造成損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于如何認(rèn)定對債權(quán)人造成損害，學(xué)界存在三種觀點：觀點一是保全債權(quán)說。主張債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。我國合同法采用的是這種觀點?！皞鶛?quán)人確實認(rèn)為債權(quán)有受侵害，得不到保障的危險，即可行使代位權(quán)，無須以債務(wù)人無資力為要件”。觀點二是無力清償債權(quán)說。主張應(yīng)從三方面判斷，即由于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期、債務(wù)人構(gòu)成遲延履行、債務(wù)人因怠于行使自己對次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù)，故行使代位權(quán)都必須以債務(wù)人有無清償能力為具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)代位權(quán)理論采用這種觀點。觀點三是區(qū)別說。把債權(quán)分為特定物之債和不特定物之債，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無清償能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人清償能力無關(guān)的債權(quán)的情況下，則以有必要保全債權(quán)為必要條件。我國臺灣地區(qū)采用這種觀點。

筆者認(rèn)為，我國在制定民法典時“對債權(quán)人造成損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采納第三種觀點。具體分析如下：①對于不特定債權(quán)及金錢債權(quán)，如果債務(wù)人尚有其他財產(chǎn)足以清償債務(wù)，即使怠于行使對次債務(wù)人的債權(quán)，這也是債務(wù)人自己安排的事務(wù)，屬于債務(wù)人權(quán)利處分自由范圍內(nèi)的事情，并未危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。在此情形下，不應(yīng)賦予債權(quán)人代位權(quán)。只有在債務(wù)人已陷于無清償能力，其怠于行使債權(quán)或不當(dāng)減少財產(chǎn)的行為才會危及到債權(quán)的實現(xiàn)。此時，根據(jù)當(dāng)事人雙方利益平衡原則，才應(yīng)賦予債權(quán)人代位權(quán)。因為代位權(quán)制度是保全債權(quán)的手段而非實現(xiàn)債權(quán)的手段，其設(shè)立的根本目的是為了維護(hù)交易的安全而非單純保護(hù)債權(quán)人一方的利益。《合同法解釋》采納的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使債權(quán)人可輕易干預(yù)債務(wù)人的處分行為，對債務(wù)人合同自由的處分原則和第三人對債的相對性的信賴?yán)娈a(chǎn)生了嚴(yán)重破壞，這顯然不利于維護(hù)交易安全。②對于特定債權(quán)及其他與債務(wù)人清償能力無關(guān)的債權(quán)，因為該種債權(quán)具有不可替代性，不以債務(wù)人無力清償為要件，債權(quán)人為實現(xiàn)特定債權(quán)，可以不問債務(wù)人是否有清償能力均可行使代位權(quán)。但應(yīng)注意的是，針對該類債權(quán)行使代位權(quán)，也必須符合代位權(quán)的行使要件，不符合的不能行使。

3 對未到期債權(quán)能否行使代位權(quán)

“債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期”是《合同法解釋》規(guī)定的代位權(quán)行使的時間界限。該規(guī)定嚴(yán)格界定了債務(wù)人怠于行使的應(yīng)當(dāng)是到期債權(quán)，否則，債權(quán)人不能行使代位權(quán)。筆者認(rèn)為，債務(wù)人對債權(quán)人債權(quán)的損害也可能發(fā)生在債權(quán)到期之前，如果債權(quán)人在債權(quán)到期之前有充足的證據(jù)證明該債權(quán)將無法得到履行，他卻不能行使代位權(quán)，其權(quán)利會難以得到保障。眾所周知，代位權(quán)行使的實質(zhì)前提是債權(quán)人的債權(quán)受到損害，這是此制度的精神所在。所以不應(yīng)絕對要求債權(quán)的必然到期，應(yīng)允許一定情形下的未到期債權(quán)也可主張代位權(quán)。這些未到期債權(quán)主要有以下幾方面：

①債務(wù)人怠于行使的、對次債務(wù)人的到期債權(quán)的訴訟時效即將屆滿，而債權(quán)人的債權(quán)尚未到期，若坐待債權(quán)到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已超過訴訟時效，勢必對債權(quán)人的債權(quán)造成損害。故此時債權(quán)人的代位權(quán)不應(yīng)受到其債權(quán)到期的限制。②次債務(wù)人預(yù)期違約。根據(jù)法律規(guī)定，次債務(wù)人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，債務(wù)人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。為了防止從表明不能履行義務(wù)到清償期屆滿這一階段，次債務(wù)人做出轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等導(dǎo)致現(xiàn)有財產(chǎn)減少的行為，切實有效保護(hù)債權(quán)人利益，我國代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人在此種情形下享有代位權(quán)。③次債務(wù)人處于破產(chǎn)場合。破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)宣告時未到期債權(quán)，視為已到期債權(quán)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國的代位權(quán)制度也應(yīng)規(guī)定，若債務(wù)人怠于申報破產(chǎn)債權(quán)，債權(quán)人可依法律之規(guī)定，將實際未到期的債權(quán)代位申報加入破產(chǎn)債權(quán)。

總之，關(guān)于代位權(quán)行使的問題，無論在立法上，還是在司法實踐中尚有許多值得我們探討的地方，在制定民法典時應(yīng)結(jié)合實踐使代位權(quán)制度得到進(jìn)一步發(fā)展和完善，提高其可操作性，實現(xiàn)立法的目的。

參考文獻(xiàn)：

丘志喬. 位權(quán)與代位執(zhí)行：并存還是歸一——對我國債權(quán)人代位權(quán)制度的思考[J].廣東社會科學(xué)，2006（4）.