清除野蠻的先驅(qū)

作者簡介：王雨晴（1992-），女，漢族，山東省威海市人，本科，寧波大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)。

摘要：《犯罪與刑罰》作為刑法學(xué)科的入門教材，有著超越那個時代的理性思維和先進(jìn)的刑法思想。貝卡里亞的觀點(diǎn)既令無數(shù)法律人感到敬服，同時書中所體現(xiàn)的某些思想又與當(dāng)今時代碰撞出火花。如果說貝卡里亞的刑罰寬宥、人道主義、罪刑法定等觀點(diǎn)是真理的曙光的話，那么他本人不經(jīng)意流露的對于自身觀點(diǎn)的矛盾、稍顯軟弱的個性、對上帝的屈服以及犯罪主觀心理的忽視等，就是瑜中之瑕。謹(jǐn)以此文談?wù)剬Υ藭目捶ê凸P者的個人見解，向偉大的貝卡里亞致敬。

關(guān)鍵詞：法律與道德；刑法原則；司法獨(dú)立；程序正當(dāng)；死刑廢止；自由

引言

“真正暴君的出現(xiàn)，總是從控制輿論以支配勇敢開始的。勇敢這東西，要么閃爍在真理的光輝里，要么飛騰在欲望的火焰上，要么表現(xiàn)在危險的愚昧中?！?/p>

兩百多年前，在意大利這片閃爍著古老智慧光芒的圣地，一位名叫貝卡里亞的落魄貴族曾一度帶給世人驚喜。這位矛盾而傳奇的青年，在精神和學(xué)術(shù)上他是勇敢、無畏甚至是一往無回的；他用他的思想沖撞了整個歐洲大陸的封建司法體系，以騎士的姿態(tài)為陰霾的大陸帶來別樣的曙光。他的勇敢，無疑是第一種。然而這種閃爍著真理光輝的勇敢不僅沒有成為暴君的侍衛(wèi)，反而成為令他們膽寒的自由的衛(wèi)道士。然而以一個后人的角度去看，他理性的光芒似乎有些過于極端和偏激?；蛟S，天才都有這樣的特點(diǎn)。

一、貝卡里亞思想概論

名著所述，兩百年前之立論卻數(shù)倍益于今人?！墩摲缸锱c刑罰》是刑法的入門之作，其采用的是“總——分”結(jié)構(gòu)，前12章從宏觀角度分析刑法的一般原理和原則問題；而后34章類似刑法分論，主要解釋了在刑法的貫徹運(yùn)行過程中所涉及到的情況和事項(xiàng)，具體而特殊。

毫無疑問貝卡里亞是那個時代的先驅(qū)，他有著獨(dú)特的視角和“啟蒙思想”家的先進(jìn)覺悟。而這種超前的理性和對自由的渴望，讓他在那個封建司法制度之下的呼聲，顯得格格不入?yún)s又合情合理。其核心思想主要是：刑罰人道主義，功利主義刑法，罪刑法定原則，社會契約（不同于盧梭的絕對服從，貝卡里亞的契約論反對權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓），以及刑罰預(yù)防。

二、理解與反思

貝卡里亞是個矛盾的天才，這個青年一方面呼喚自由、清除野蠻，另一方面卻不肯松開牽著“上帝”的手；他的功利主義和懦弱的性格也讓他并不受朋友待見。然而他的作品，不論是懵懂逐利的世人，還是鏗鏘有力的啟蒙思想家們，都奉為名著和信條。

筆者曾拙劣地試圖品味作者的思想甘露，實(shí)話說并不晦澀，但或許因著時代的原因，多處不能理解。這本書對于處于在研究法學(xué)的人來說非常有裨益，不過相對的，筆者也在讀過之后留下很多矛盾的疑問。下面一一展開：

（一）理解與認(rèn)同

1.“仁政”思想

異地同思，感慨不同。貝卡里亞在書中多處顯露出他“刑罰寬和”的思想，與兩千年前中國之孔子不無相似。只能說時代到了，民主在呼喚。

本書第八章“犯罪的分類”里就有關(guān)于中國封建社會的司法批判。這里可以這樣理解：法不禁止是為許可，法治必然取代人治。而“這一信條培養(yǎng)著生機(jī)勃勃的心靈好和開明頭腦；它為了使人們變得善良，賦予他們一種無所畏懼的美德，而不是逆來順受者所特有的委曲求全的美德?！倍鴱?qiáng)權(quán)只能讓人們淪為犧牲品。

“在野蠻社會里，國家依靠酷刑維持其統(tǒng)治，實(shí)際上實(shí)在樹立殘暴的榜樣，縱容人類流血，并使人的心靈變得麻木不仁?！北┝Υ呱┝?，犯罪往往是社會自己教給人們的。

因此在文明的社會里，更多需要的是刑罰的寬宥。但是有人因此而疑問，那法律的威懾力何在？

對于這一點(diǎn)，貝卡里亞認(rèn)為，刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。也就是說，刑罰的作用應(yīng)當(dāng)是“警示和預(yù)防”，而非大家以為的“懲罰和補(bǔ)償?！边@也正是啟蒙思想的體現(xiàn)。同預(yù)防犯罪的積極措施相比，刑罰只不過是一種消極的力量，它不可能消除犯罪的根源，甚至還可能成為新的動亂的原因。

2. 死刑廢止

貝卡里亞是刑法史上第一個提出廢除死刑的人。在今天的中國，死刑廢止問題仍舊爭論不休。貝卡里亞顯然是反對死刑的，因?yàn)樗佬炭梢哉f是極端嚴(yán)酷的刑罰了。書中他強(qiáng)烈譴責(zé)了死刑的殘酷性、非人道性和不公正性。他認(rèn)為，生命權(quán)是神圣的、不可侵犯的，只要一個人對社會不構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重威脅，社會就不能剝奪他的生命權(quán)，即使是一個壞人。這一點(diǎn)得到了法學(xué)家邊沁的大力支持。

貝卡里亞從五點(diǎn)上論證了死刑的不必要性：一是死刑的威嚇多余，二是易于引起旁人憐憫，三是死刑的影響只是暫時的，四是會造成不良的社會環(huán)境（如前文所說，暴力催生暴力），五是死刑適用使司法錯誤不可補(bǔ)救。

對于第五點(diǎn)，筆者認(rèn)為很獨(dú)特。例如幾年前的杭州叔侄強(qiáng)奸案，冤假錯案是司法程序難以避免的，而我國顯然不算少。盡管本案中是死緩定案，但現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中也并不是沒有枉死的冤屈，一旦錯判而申訴等救濟(jì)途徑無法生效時，死刑的執(zhí)行就會導(dǎo)致生命永裂無可彌補(bǔ)。

毫無疑問有犯罪必有懲罰，但是這種懲罰難道可以是無限的嗎？死刑作為最古老的肉刑，究其實(shí)質(zhì)，并非懲罰，而是消滅，從而徹底斷送了犯罪人改惡從善的機(jī)會。人都會犯錯，但是錯的只是一個行為，我們怎么能因?yàn)橐粋€錯的行為，而去否定那一個人呢？

貝卡里亞在《論犯罪與刑法》中多次論述：“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉(zhuǎn)意”；“用死刑來向人們證明法律的嚴(yán)峻是沒有益處的”（盡管貝卡里亞本身對于徹底廢止死刑還存在一絲猶豫，但是基調(diào)確實(shí)是反對的）。

3. 人權(quán)和自由

書中有一段很有意思的論述，“法律的出現(xiàn)，對人的自由權(quán)作出必要的限制，其目的是避免相互侵犯重新使社會淪入‘古時的混亂之中”。這里筆者將其理解為：權(quán)利即義務(wù)，限制自由是為了獲得自由。權(quán)利從來都不是無限的，相比于獲得權(quán)利，筆者們更應(yīng)當(dāng)做的是約束自己，因?yàn)榧s束自己才能獲得權(quán)利。其實(shí)是馬克思的辯證法原理。

例如自殺。自殺殺死的不僅僅是一個人，而是一個家庭的成員和社會的一份子。單獨(dú)個體在社會中并不能完全獨(dú)立存在，所以任何個體都是要對社會和他人負(fù)責(zé)。

貝卡里亞的人權(quán)觀，在他的刑罰寬宥里就可以看到。他認(rèn)為，“個人的尊嚴(yán)和權(quán)利是至高無上的，如果為了挺高刑罰的威懾力而去懲罰無辜者或輕罪重罰，受法律保護(hù)的秩序就會變成為保證服務(wù)的條件”。人權(quán)的不可剝奪，正是啟蒙思想的光。

4. 司法獨(dú)立和程序正當(dāng)

言及司法獨(dú)立，這真的很先進(jìn)，人類文明發(fā)展至今也未全然做到。貝卡里亞所說的這種“獨(dú)立”，是指在刑事領(lǐng)域確立法律的自主地位，排除和擺脫宗教法律、傳統(tǒng)道德以及任何當(dāng)權(quán)者的干涉和束縛；就是指把資產(chǎn)階級的平等原則運(yùn)用于國家機(jī)構(gòu)（法庭）及其代表（法官）同公民個人的關(guān)系之間，使他們在訴訟中居于平等地位，共同服從法律的規(guī)定和制約。

“法律面前人人平等?！比祟惡茉缇兔靼讘?yīng)當(dāng)如此，卻很難做到。尤其刑訴領(lǐng)域，國家公檢法機(jī)關(guān)在刑事案件中本來就充當(dāng)著正義者的角色，把握著國家公權(quán)力；而即便審判尚未開始，在很多人心里，嫌疑人已經(jīng)代表“罪人”了。所以不平等是正常的，但卻不是正確的。

程序正當(dāng)就更加重要。既然公檢法是強(qiáng)勢的，那么為了減少錯誤，程序的正當(dāng)就是避免冤假錯案的手段。

第11章、14章、16章和38章，作者通過大量的篇幅對程序正當(dāng)進(jìn)行論述。這是伴隨公權(quán)力而生的制約。

“官員們?nèi)绻皇歉鶕?jù)公民手中法典所確定的條文進(jìn)行工作，而是口含天憲的話，那么，他們就為伺機(jī)吞噬政治自由的暴政開放了門戶?！倍灰?，有壓迫的地方就有反抗。

5.犯罪標(biāo)尺=損害結(jié)果≠犯罪意圖

“法律的責(zé)任只是懲罰外部的行動。”這是當(dāng)時啟蒙思想家們對法律責(zé)任的共同認(rèn)識。而貝卡里亞同樣認(rèn)為，衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害。

刑法上對傷害和殺人的判定，是優(yōu)先考慮犯罪事實(shí)而不是主觀意圖，例如連防衛(wèi)過當(dāng)殺人致死也是需要負(fù)法律責(zé)任的就可以看出來。

6. 法律責(zé)任和道德責(zé)任的分離

刑罰只是一種政治契約。一個人內(nèi)心再邪惡，但如果沒有實(shí)施外部的侵害，它就沒有社會危害性；因此法官也不得越權(quán)懲罰他。罪刑法定的珍貴正在于此！既保護(hù)個人的自由，又維護(hù)社會的必要秩序，這是貝卡里亞刑法學(xué)說的核心思想。

然而貝卡里亞并未否認(rèn)道德，相反他是信仰道德的。這與他的功利主義哲學(xué)無不關(guān)系。

筆者認(rèn)為，貝卡里亞其實(shí)是想說——法律是確定的道德！他反對法官的自由裁量權(quán)并非是否定道德是非觀，而是因?yàn)檫@種道德的判定并不穩(wěn)定。這樣的不確定會導(dǎo)致不同的結(jié)局，也會導(dǎo)致無辜者成為個人推理的犧牲品。但是法律是脫離道德的么？很顯然不是，因此法律為什么值得人們奉為一種規(guī)則去信仰？就是因?yàn)椋墒谴蠹艺J(rèn)可的、確定了的道德。

（二）矛盾與疑問

1.刑罰階梯必然會導(dǎo)致暴力影響和輕罪吸引

貝卡里亞在第六章闡述了刑罰與犯罪的相對稱，提出了“刑罰階梯”。筆者將其理解為重罪重罰、輕罪輕罰。然而他同時也反對暴力和野蠻殘酷的刑法，認(rèn)為那會對社會本身產(chǎn)生暴力影射以及輕罪對罪犯的吸引力。

但是這樣不是矛盾了么？刑罰階梯是對的，罪責(zé)不同，理應(yīng)受到不同程度的懲罰以示公平和威懾；但是重刑的危害性卻可能更甚于它所帶來的威懾本身。這不是一邊構(gòu)架刑罰階梯一邊反對刑罰階梯了么？

2. 主觀心理的忽視

貝卡里亞過于重視犯罪行為所產(chǎn)生的后果，而完全忽略罪犯的主觀意圖，這樣極端刻意也是不對的，刑罰的判定并不能完全排除心理上的因素。

并且在已經(jīng)存在犯罪事實(shí)的前提下，即危害后果已經(jīng)造成時，是否主觀故意是定罪量刑的決定性因素。這與有意圖而未事實(shí)犯罪的情形截然不同，這和筆者上述觀點(diǎn)并不矛盾。

3. 信仰上帝和自然法

貝卡里亞是一個勇敢的人，他挑戰(zhàn)歐洲的封建司法，然而卻始終未曾放開牽著上帝的手。筆者認(rèn)為原因有二：一是性格軟弱，不敢公開否定和排除宗教道德等在社會生活中的調(diào)整作用，也不愿被人視為作亂者（在他成名之后出行巴黎，他的過于戀家讓很多朋友感到不可思議甚至是憤怒，筆者想對上帝的屈服在此就已經(jīng)隱約可見了）；二是時代背景，先進(jìn)的總是少數(shù)人，當(dāng)社會沒有同他一樣先進(jìn)的時候，貝卡里亞的隱晦也使他的學(xué)說更容易為人們所接受。不失為一個聰明的法子，畢竟無知者更無畏。

4. 法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守還是質(zhì)疑探尋

本書的四五章，作者似乎陷入矛盾。在第四章，作者明確地表示法官沒有解釋法律的權(quán)利。邊沁也說過，“在一個法治政府之下，善良公民的定義是什么，那就是嚴(yán)格地服從，自由地批判”。在這里筆者完全認(rèn)同。“法律的精神需要探詢”，在沒有比這更危險的公理了。

但在第五章他卻說，“如果說對法律進(jìn)行解釋是一個弊端的話，顯然，使人不得不進(jìn)行解釋的法律的含混性本身就是另一個弊端”。他卻有強(qiáng)調(diào)不應(yīng)當(dāng)只有少數(shù)人了解法律，也不應(yīng)當(dāng)恪守那些被曲解的“古樸”和“信義”，應(yīng)當(dāng)主動去理解和修正法律而不是一味地愚忠和服從。這難道不是悖論么？

結(jié)語

《論犯罪與刑罰》是近代刑法學(xué)誕生的標(biāo)志。

作為一個仁慈而真誠的人道主義者，貝卡里亞清醒地面對現(xiàn)實(shí)社會，勇敢地揭露批判時弊，大膽地提出刑法改革思想，充分表現(xiàn)了他對人類共同道德和人性的追求。人類社會的進(jìn)步充滿著艱辛和犧牲，在這個過程中，走在最前列的牽引我們的先驅(qū)，承受著何等的痛苦和危險。他們不被人理解，又往往被淘汰出社會的主流。這正像河畔勞作的纖夫，他們拖動著船，然而他們越是用力的拉動纖繩，他們的身體越要承受疼痛；然而他們的犧牲畢竟增加了船舶的加速度，他們的腳印也注定要長久的留在歷史中。

“我希望做人類的保護(hù)者，但不愿為此做殉道者。”先驅(qū)指引，我們也應(yīng)當(dāng)或者必須成為保護(hù)者。（作者單位：寧波大學(xué)法學(xué)院）