從善良人的大憲章到犯罪人的大憲章

楊雨莎

摘要：李斯特曾說(shuō)：“刑法既是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章?！敝袊?guó)刑法理論與司法實(shí)踐中由向主觀主義傾斜到向客觀主義傾斜的轉(zhuǎn)變，足以見(jiàn)得我國(guó)刑法日益注重對(duì)犯罪人人權(quán)的保護(hù)，反映到刑法理論上體現(xiàn)為罪刑法定原則的確立，在而司法實(shí)踐中則體現(xiàn)為依法治國(guó)。本文首先研究了我國(guó)刑法由向主觀主義傾斜到向客觀主義傾斜的轉(zhuǎn)變?cè)?，然后研究了客觀主義傾向在我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：主觀主義；客觀主義；刑法理論； 司法實(shí)踐

前言

刑法學(xué)派之爭(zhēng)由來(lái)已久，隨著時(shí)間的推移，二者的矛盾沒(méi)有調(diào)和，反倒隨著各派學(xué)者研究的深入而呈現(xiàn)出更加明顯的對(duì)立趨勢(shì)。舊派與新派在犯罪論方面分別堅(jiān)持客觀主義與主觀主義，對(duì)刑法的機(jī)能，更是具有截然不同的觀點(diǎn)。主觀主義強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，而客觀主義強(qiáng)調(diào)刑法的自由保障機(jī)能。而中國(guó)刑法理論與審判實(shí)踐中由向主觀主義傾斜到向客觀主義傾斜的轉(zhuǎn)變，足以見(jiàn)得我國(guó)刑法學(xué)界日益注重對(duì)犯罪人人權(quán)的保護(hù)，反映到刑法理論上體現(xiàn)為罪刑法定原則的確立，在而司法實(shí)踐中則體現(xiàn)為依法治國(guó)。

一、 客觀主義與主觀主義

客觀主義與主觀主義的不同在于對(duì)客觀因素與主觀因素的強(qiáng)調(diào)不同?？陀^主義注重行為人行為的客觀社會(huì)危害的犯罪評(píng)價(jià)；主觀主義強(qiáng)調(diào)行為人的人身危險(xiǎn)性的犯罪評(píng)價(jià)?？陀^主義將表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實(shí)害作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而主觀主義將犯罪人的危險(xiǎn)性格即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

對(duì)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的重視程度不同，導(dǎo)致了客觀主義與主觀主義在刑法理論方面對(duì)罪刑法定原則的截然不同的觀點(diǎn)?？陀^主義重視犯罪行為，堅(jiān)持罪行法定原則，主張犯罪的概念必須是客觀的，將行為的樣態(tài)細(xì)分化，且盡可能采用記述的要素，減少甚至取消規(guī)范的要素。而主觀主義重視行為人，所以注重研究行為人的主觀意志，堅(jiān)持緩和罪刑法定原則，對(duì)刑法解釋主張采取擴(kuò)大甚至無(wú)限的態(tài)度，并且主張構(gòu)成要件的簡(jiǎn)約化和僅設(shè)立抽象性或概括性的規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，客觀主義堅(jiān)持刑罰的目的在于一般預(yù)防，即通過(guò)對(duì)犯罪分子適用刑罰，威懾潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路。所以要求限制司法權(quán)的范圍。主觀主義堅(jiān)持刑法的目的在于特殊預(yù)防，即通過(guò)對(duì)犯罪分子適用刑罰，防止犯罪人重新犯罪。所以要求擴(kuò)大法官的裁量權(quán)。

二、 由向主觀主義傾斜到向客觀主義傾斜的原因

（一） 向主觀主義傾斜的原因。第一、歷史傳統(tǒng)。古代中國(guó)刑法注重對(duì)違反道德準(zhǔn)則的行為進(jìn)行懲罰。所以，中國(guó)刑法的犯罪與違反倫理道德不分的歷史傳統(tǒng)，與關(guān)注犯罪人內(nèi)心的主觀主義不謀而合。同時(shí)，古代刑事訴訟注重“犯人”的口供，忽視證據(jù)，舊刑法時(shí)期也尤為注重犯罪嫌疑人的口供，甚至根據(jù)口供來(lái)認(rèn)定行為的性質(zhì)。可見(jiàn)，舊刑法向主觀主義傾斜完全有據(jù)可循。

第二、前蘇聯(lián)影響。前蘇聯(lián)所推崇的“馬克思列寧主義”中的辯證唯物論的觀點(diǎn)使我國(guó)的刑法制定者關(guān)注意識(shí)對(duì)物質(zhì)的反作用，即關(guān)注行為人的意志自由，認(rèn)為犯罪是行為人自由選擇的結(jié)果并肯定刑罰對(duì)犯罪人意識(shí)的制約作用。其次，1979年刑法的制定深受前蘇聯(lián)刑法的影響，而前蘇聯(lián)刑法又受那時(shí)主觀主義占統(tǒng)治地位的德國(guó)刑法理論的影響。所以，1979年刑法帶有明顯的主觀主義傾向。

第三、社會(huì)現(xiàn)實(shí)。1979年刑法制定時(shí)，中國(guó)的法律制度被摧毀殆盡，立法工作與理論研究停滯多年。所以，那一時(shí)期的刑法制定更加注重對(duì)法益的保障，刑法的目的在于特殊預(yù)防，即預(yù)防犯罪人重新犯罪，對(duì)犯罪行為的打擊也十分嚴(yán)厲。這導(dǎo)致了“如果按照行為人的計(jì)劃實(shí)施行為具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性，即使沒(méi)有發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果也是未遂犯”的以行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為定罪量刑依據(jù)的主觀主義觀點(diǎn)。

（二）向客觀主義傾斜的原因。第一、社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境的改變。1997年刑法的制定時(shí)期，正是我國(guó)經(jīng)濟(jì)文化水平空前提高的時(shí)期。法律制度不斷完善，國(guó)民的法律意識(shí)增強(qiáng)。同時(shí)，國(guó)家越來(lái)越強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)，而依法治國(guó)要求刑法中堅(jiān)持罪刑法定原則，限制司法權(quán)的濫用。新刑法的制定正是適應(yīng)了社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境的改變，在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的同時(shí)，向客觀主義傾斜。

第二、借鑒國(guó)外理論。我國(guó)的法律指導(dǎo)思想從過(guò)去的單純借鑒前蘇聯(lián)的刑法理論，開(kāi)始借鑒歐美各國(guó)的刑法理論先進(jìn)成果，并試圖將其與中國(guó)的司法實(shí)踐相結(jié)合。犯罪學(xué)方面，從過(guò)去的重視犯罪人，關(guān)注犯罪人的主觀惡性，轉(zhuǎn)變?yōu)殚_(kāi)始關(guān)注犯罪人的行為，不再將主觀惡性作為定罪量刑的首要考慮因素。

第三、司法經(jīng)驗(yàn)積累。新刑法頒布之前的多年司法實(shí)踐中，司法過(guò)程從偵查到起訴再到審判，都堅(jiān)持以懲罰犯罪為主要目的。我們所熟悉的念斌案，正是司法機(jī)關(guān)只關(guān)注犯罪人的主觀性，為了達(dá)到處罰犯罪的目的而草率進(jìn)行偵查、起訴并最終判決的結(jié)果。錯(cuò)誤的經(jīng)驗(yàn)使我們更加注重人權(quán)的保障。

三、向客觀主義傾斜的表現(xiàn)

（一） 刑法理論向客觀主義傾斜。刑法理論向客觀主義傾斜最明顯的表現(xiàn)便是明確罪刑法定原則。刑法由打擊犯罪的工具，轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ瞎褡杂傻姆伞?/p>

第一、主張從而客觀到主觀認(rèn)定犯罪。在犯罪構(gòu)成要件方面，先判斷受侵害的法益，才確認(rèn)是什么行為造成，再追查是什么人實(shí)施的行為以及該行為人當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度是什么。第二、批判刑法領(lǐng)域的道德評(píng)價(jià)。罪刑法定要求嚴(yán)格依據(jù)刑法，依據(jù)犯罪的構(gòu)成要件來(lái)判斷一個(gè)人是否犯罪，而不能將只有主觀惡性而沒(méi)有法益侵害結(jié)果的行為認(rèn)定為犯罪并成為刑罰科處的對(duì)象。第三、否定類推解釋。新刑法將罪刑法定原則加以確立，否定了類推解釋。第四、分則的罪名規(guī)定更加完備。罪名的完備使犯罪行為都能夠在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能由審判者根據(jù)犯罪人的主觀惡性由法官在判決中任意進(jìn)行“創(chuàng)造”。第五、重申了1979年刑法關(guān)于刑法在溯及力問(wèn)題上的從舊兼從輕的原則，除了對(duì)非犯罪化、弱化懲罰或有利于行為人的規(guī)定之外，刑法不得有溯及既往的效力。

（二） 司法實(shí)踐向客觀主義傾斜。隨著依法治國(guó)理念深入人心，在司法領(lǐng)域，要求一切司法活動(dòng)都嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)進(jìn)行，防止司法實(shí)踐中的侵害人權(quán)行為。

第一，嚴(yán)禁刑訊逼供。依法治國(guó)的理念要求在司法實(shí)踐中嚴(yán)禁刑訊逼供，在刑法分則規(guī)定刑訊逼供罪、暴力取證罪的同時(shí)，規(guī)定在審判過(guò)程中對(duì)通過(guò)刑訊逼供和暴力取證所采集到的犯罪人供述和證人證言不予采納。

第二，限制司法權(quán)的范圍。新刑法指導(dǎo)下的司法實(shí)踐，審判過(guò)程由法官和當(dāng)事人共同推進(jìn)，一面強(qiáng)調(diào)審判人員的指揮權(quán)和決定權(quán)，一面重視當(dāng)事人的權(quán)利和地位，由當(dāng)事人舉證和請(qǐng)求證據(jù)調(diào)查。限制司法權(quán)的范圍，防止司法濫用導(dǎo)致依據(jù)主觀惡性來(lái)判斷一個(gè)人是否有罪。

第三，強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值。我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟程序?qū)⑽修q護(hù)人的時(shí)間提前到犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次詢問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日，在審查起訴過(guò)程中，規(guī)定了要訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)并記錄在案。這能體現(xiàn)出我國(guó)不再把犯罪嫌疑人當(dāng)成必須施以懲罰的對(duì)象，而是注重其作為訴訟當(dāng)事人的基本權(quán)利。

結(jié)語(yǔ)

舊派與新派之爭(zhēng)必將持續(xù)下去，這是雙方學(xué)者的執(zhí)念，也是推動(dòng)刑法理論與司法實(shí)踐不斷向前發(fā)展的動(dòng)力。二者在犯罪論方面的客觀主義與主觀主義的不同立場(chǎng)難以得到融合，但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化的進(jìn)步，一種大的趨勢(shì)是必然的，那就是：刑法從善良人的大憲章變?yōu)榉缸锶说拇髴椪?，刑法作為法益保護(hù)的工具，更成為自由保障的武器。（作者單位：湘潭大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M]，中國(guó)法制出版社，2002.

[2]高銘瑄，馬克昌.刑法學(xué)（第五版），北京大學(xué)出版社，2011.