國際商事仲裁司法化的正當性研究

張 啟，洪祥星

（中國人民大學法學院 北京 100872;國家開發(fā)銀行香港分行香港）

今年是我國仲裁法實施20周年，涉外仲裁領(lǐng)域各種法律適用疑難問題的理論研究和實踐探索取得可喜成績。什么是國際商事仲裁的司法化?仲裁與司法是什么關(guān)系?國際商事仲裁司法化是否具有充分的合理性?近年，一直是國際仲裁仲裁領(lǐng)域?qū)W者們熱議的論題。隨著國際商事案件的增多，仲裁與司法的糾紛解決機制相互間進行博弈和協(xié)助。國際商事仲裁本身的契約性被司法性弱化，加上司法對仲裁程序的各種介入，使得國際商事仲裁司法化趨勢呈現(xiàn)加強態(tài)勢。本文以價值定位為切入點，思考國際仲裁司法化背后的理論根源，并且進一步挖掘爬梳仲裁與司法之間的關(guān)系，以期為國際商事仲裁司法化的程序工作提供理論指導(dǎo)。

一、國際商事仲裁司法化的界定

仲裁一詞，從字面意義上來看，“仲”表示不偏不倚，“裁”表示裁判或衡量。仲裁的英文名稱是arbitration，寓意為“仲裁，公斷”。一般而言，仲裁就是由中立的第三方來解決當事人之間糾紛的手段。仲裁是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。在人類社會早期，當出現(xiàn)爭議和沖突時，人們就通過尋求彼此信任的第三方來解決糾紛。1697年英國制定了世界上第一個仲裁法案，仲裁在法律的層面上得到承認，隨后世界各國紛紛開始進行仲裁立法［1］。仲裁作為一種有效的糾紛解決方式，與司法活動相比，具有很多優(yōu)勢，如自愿性、靈活性、快捷性等等。隨著社會的發(fā)展，商事仲裁在解決經(jīng)濟糾紛中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其是在處理國際貿(mào)易糾紛時更扮演著不可替代的角色。隨著世界范圍的貿(mào)易往來增多，商業(yè)糾紛多種多樣，在全球范圍內(nèi)，當事人意思自治原則得到普遍的尊崇，仲裁作為一種替代性糾紛解決方式，在處理國際商事糾紛中的作用日漸提高。世界各國在建立本國仲裁立法后，為了克服國家之間的立法差異，開始對仲裁活動進行國際性立法。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束不久，聯(lián)合國于1958年召開一次專門會議，制定了《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》①截至2015年7月，《紐約公約》的締約國（方）為156個。參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會官方網(wǎng)站:http://www.uncitral.org/unci tral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html。。從此，各國作出的仲裁裁決在其他締約成員國的承認和執(zhí)行有了國際法依據(jù)。

國際商事仲裁是仲裁法律體系的一個分支。國際商事仲裁又稱涉外仲裁，是指不同國家的公民、法人將他們對外經(jīng)濟貿(mào)易及海事中所發(fā)生的爭議，以書面的形式，自愿交給第三者進行裁決。國際商事仲裁司法化的趨勢越來越明顯。

從一國法院與國際商事仲裁的關(guān)系出發(fā)，國際商事仲裁司法化可以理解為司法介入、司法監(jiān)督、司法支持、司法審查等諸多方面。由于這些詞匯只是描述了一國司法對國際商事仲裁影響的某個方面，都不能涵蓋司法化的內(nèi)涵。筆者認為國際商事仲裁的司法化不僅包括司法介入仲裁運作，對仲裁活動產(chǎn)生積極或消極的影響，還包括仲裁的司法性特征［2］。具體而言，國際商事仲裁司法化包含以下四個方面:第一，法院對國際商事仲裁協(xié)議的審查;第二，法院對國際商事仲裁的管轄權(quán)異議、合并仲裁、仲裁庭組成等程序問題的干預(yù);第三，法院對仲裁調(diào)查取證和其他方面的司法協(xié)助。第四，法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督和協(xié)助，可以撤銷、承認、執(zhí)行國家商事仲裁裁決。

國際商事仲裁是基于當事人之間的契約產(chǎn)生，具有鮮明的契約性。仲裁協(xié)議的法律效力、仲裁程序的進行、仲裁裁決的承認執(zhí)行等都需要以國際強行法和國內(nèi)法有關(guān)規(guī)則為法律依據(jù)，商事仲裁活動本身是國家司法權(quán)的分流，司法性的特征非常明顯。隨著國際商事仲裁事業(yè)的發(fā)展，這種司法性大有強化的趨勢。以2010年新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則為例，該規(guī)則規(guī)定:仲裁庭有權(quán)作出更正任何合同的命令;有權(quán)允許一位或數(shù)位第三人加入仲裁;有權(quán)命令當事人向仲裁庭和其他當事人出示與案件有實質(zhì)關(guān)聯(lián)的文件，接受檢驗，并提供文件副本;決定仲裁程序的適用法律;決定有關(guān)律師豁免權(quán)或者任何其他適用于豁免權(quán)的情形等①新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則第24條。。在該規(guī)則中，仲裁庭被賦予了更大的準司法權(quán)，在仲裁程序中開始擁有更多積極主動權(quán)，加強了對仲裁活動的整體駕馭能力，是仲裁司法化的最明顯體現(xiàn)。

2010年通過修訂的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》對仲裁程序規(guī)定進行了調(diào)整。在仲裁員的替換程序方面，規(guī)定根據(jù)一方當事人申請，仲裁庭可以取消對方當事人指定的仲裁員，仲裁庭可以直接指定，同時仲裁員替換后，仲裁程序原則上繼續(xù)進行，不像原來那樣進行重新審理。在合并仲裁方面，正式建立第三人制度?！爸俨猛タ筛鶕?jù)任何一方當事人的請求，允許將一個或多個第三人作為一方當事人并入仲裁程序，前提是此種人是仲裁協(xié)議的一方當事人……②聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則第17條第5款。第三人制度本來是訴訟機制的審理制度，被明確引入到國際商事仲裁中是一大進步。在經(jīng)濟往來日趨增多，經(jīng)濟糾紛的法律關(guān)系日趨復(fù)雜的背景下，仲裁第三人制度回應(yīng)了相當一部分當事人和仲裁機構(gòu)要求及時、公正、有效率地解決糾紛的需求，符合仲裁的基本價值取向［3］。

二、國際商事仲裁司法化的正當性

國際商事仲裁的司法化使很多原本屬于法院的權(quán)利也賦予給仲裁機構(gòu)，仲裁程序的啟動和裁決也進一步受到強行法的各項約束，使得仲裁在很大程度上背離了仲裁所具有的天然特性，如中立性和當事人意思自治。在探討仲裁司法化時，有必要對其存在的正當性進行法理分析。通過對仲裁本身的價值定位或法律價值角度進行深入討論，可以發(fā)現(xiàn)國際商事仲裁與當事人意思自治是法律價值和法律形式的關(guān)系或者說是目的和工具的關(guān)系，從而為國際商事仲裁司法化的研究奠定理論基石。

（一）國際商事仲裁的價值定位

國際商事仲裁的價值定位是進行國際商事仲裁司法化研究的基礎(chǔ)問題。國際商事仲裁作為法律認可的解決國際性商事或海事糾紛的方法，本質(zhì)上是法律制度的一種，體現(xiàn)著世界范圍內(nèi)的法律精神理念。國際商事仲裁法從中世紀產(chǎn)生到現(xiàn)代社會，已經(jīng)形成了完整的國際商事糾紛處理體系，區(qū)別于國內(nèi)法或公法性質(zhì)的法律制度。國際商事仲裁是廣義上的程序法，跟法本身的價值取向一樣，在國際商事商事程序運行中也存在著價值目標，如正義、自由、平等、效益、人權(quán)等等。各種價值目標既相互兼容又對立和沖突。國際商事仲裁的價值取向就是對沖突的不同價值目標的地位和作用進行優(yōu)先排序。在法的價值體系里面，自由往往處于最高的價值位階，是法之所以存在的終極目標?；诒疚难芯康闹攸c不同，只在效率和公平的價值范疇內(nèi)對國際商事仲裁中的價值取向進行研究。公平和效率作為法律體系中的次要價值，他們都是自由價值的具體描述，在整個法律制度體系里都擔負著優(yōu)化社會資源配置和合理引導(dǎo)社會資源③法律資源是“一切可以由法律界定和配置，并具有法律意義和社會意義的價值物品，如權(quán)利、權(quán)力、責任、法律信息等”，其中權(quán)利和權(quán)力是最重要的法律資源”。的首要價值準則。效率和公平的無窮變化關(guān)系左右著法律制度內(nèi)部資源和外部資源的使用。公平優(yōu)先是指在保證法律運行一定效率的前提下將公平作為配置法律資源和社會資源的出發(fā)點。效率優(yōu)先是指保證最低限度的公平，以效率為價值取向配置資源［4］。在法律運行過程中，法律資源的配置應(yīng)當以效率為價值取向。

國際商事仲裁可以視為獨立的法律制度，其內(nèi)部有自己的價值訴求。國際商事仲裁的價值取向要解決的主要問題是應(yīng)更重視效益還是公平。國際商事仲裁法律體系內(nèi)部需要對效率和公平兩大價值進行優(yōu)先排序。如前文所述，自由在整個價值體系里處于最高位階，是法律的終極目的，其他的價值是對自由價值的詮釋。國際商事仲裁存在的意義也是為了實現(xiàn)國際貿(mào)易相關(guān)主體的內(nèi)心“自由”，最終達到整個世界范圍內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易運行的“自由”狀態(tài)。在對效率和公平進行選擇時，筆者認為無論從仲裁的本身特點出發(fā)，還是與訴訟制度相比較，國際商事仲裁都應(yīng)當以效率為價值取向。從法經(jīng)濟學的視角來看，波斯納的效率至上論認為法律的制定和實施以實現(xiàn)社會財富的最大化為目的。效率的重要性明顯高于公平正義。在市場競爭機制下，如何降低法律成本，優(yōu)化資源配置，以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出是不可回避的現(xiàn)實問題，有其自身合理性［5］。這種對效率的追逐在法律實施的多元化糾紛解決機制（仲裁、訴訟、協(xié)商、調(diào)解等）中均有體現(xiàn)。

1.追求效率決定了國際商事仲裁制度的產(chǎn)生

國際商事仲裁起源于歐洲中世紀的行商法院。行商法院由商人自行建立用來解決爭議。案件的審理人員都是不同城邦的商人。這些審判人員來自不同地區(qū)，在處理爭議時，適用統(tǒng)一的規(guī)則。這些規(guī)則不是由一國立法確定，不是政府間的商業(yè)貿(mào)易規(guī)則，而是由商人們在長期的國際商事交往中確立，被稱為商人習慣法。商人們通過設(shè)立行商法院，運用習慣法來解決爭議，最重要的原因是為了在保證公平的基礎(chǔ)上高效、快捷地解決紛爭，以最短的時間、最低的經(jīng)濟成本、最少的精力消耗來維護自身合法利益，從而擺脫各城邦法院訴訟中的法律規(guī)范沖突和程序的繁瑣。這種省時、省力的爭議解決方式讓商人們有足夠的精力去尋找新的商機，獲得最大的收益?？梢姡瑖H商事仲裁設(shè)立的初衷就是為了實現(xiàn)最具吸引力的效率價值，盡可能地減少時間成本。

2.國際商事仲裁的“國際性”和商事特征決定了仲裁的效率訴求

與訴訟以及其他的糾紛解決機制在解決國際商事糾紛方面不同，國際商事仲裁具有其自身的特質(zhì)和優(yōu)勢。商事爭議的國際性增加了糾紛的解決難度。各國的司法制度都是本國主權(quán)的體現(xiàn)。不同國家和地區(qū)訴訟制度的基本原則、司法程序、具體細則都有著巨大差異，跨國性質(zhì)的商事糾紛在不同國家進行實體審理，當事人各方的權(quán)利和義務(wù)都有很多不確定因素。而且，一國法院判決要想得到他國法院的承認和執(zhí)行，必須要滿足嚴格的條件，經(jīng)過繁瑣復(fù)雜的程序才有可能，所以通過訴訟方式解決國際商事爭議很難為當事人所接受。而通過國際商事仲裁，這些訴訟中的缺陷很大程度上得到改變。商事仲裁程序簡易，仲裁規(guī)則統(tǒng)一，仲裁的裁決相對于法院判決，容易得到不同國家的承認和執(zhí)行［6］。當事人基于自己的意思自治，還可以自行約定仲裁事項、選定仲裁地和仲裁機構(gòu)、選擇仲裁人員、確定準據(jù)法等。參加仲裁的當事人可以最小的財力、人力、物力投入實現(xiàn)爭議的解決。

3.國際商事仲裁的現(xiàn)有制度以效益為價值導(dǎo)向

仲裁是處理經(jīng)濟貿(mào)易往來中私權(quán)糾紛的主要途徑之一。作為一種上層建筑必須服務(wù)并且決定于經(jīng)濟基礎(chǔ)。國際商事仲裁必須體現(xiàn)商品經(jīng)濟的要求和特質(zhì)，仲裁的運行程序必然以效益作為首要價值目標。一裁終局的仲裁程序極大的發(fā)揮了仲裁的優(yōu)越性。時間的節(jié)省意味著新的效益，對于惜時如金的商事主體而言，放棄上訴權(quán)換得終局的仲裁完全值得。仲裁程序由當事人自己選擇，不拘泥于形式，靈活變動，可以根據(jù)個案情況選擇經(jīng)濟快速的仲裁程序，極大地體現(xiàn)了仲裁的效益價值。仲裁的民間性要求案外人沒有權(quán)利知悉仲裁內(nèi)容、干預(yù)仲裁程序。仲裁程序是私密的，當事人雙方自己選擇，費用自己承擔。相較于訴訟，仲裁可以緩和雙方情緒，營造寬松環(huán)境，通過友好仲裁的方式來解決爭議，繼續(xù)保持彼此間的友好關(guān)系，這樣就為當事人維權(quán)、促進以后的經(jīng)濟往來創(chuàng)造了條件。

圖1 國際商事仲裁與效率關(guān)系

（二）國際商事仲裁中意思自治原則的再審視

1.意思自治原則是國際商事仲裁的首要特征

意思自治原則源于契約自由理論。契約是人們進行法律活動的主要形式。在自由資本主義時期，法院就通過推測當事人真實意思表示的方式來判案，盡可能地尊重商人階層的利益訴求。在現(xiàn)代社會，大部分國家都將“意思自治原則”作為確定準據(jù)法的基本原則。隨著國際私法的發(fā)展，意思自治的原則逐漸呈現(xiàn)擴張趨勢。除了適用于契約領(lǐng)域，還逐漸向婚姻繼承、侵權(quán)、物權(quán)等領(lǐng)域滲透［7］。從廣義上來講，意思自治原則是整個私法體系的基礎(chǔ)性原則。對于契約的當事人，契約具有與法律一樣的效力。意思自治允許當事人基于自己的意愿來決定自己的行為。國際商事仲裁中隨處可見意思自治原則的蹤影。仲裁員要想?yún)⑴c解決當事人之間爭議必須是雙方共同的選擇。仲裁機構(gòu)的審判權(quán)或者叫準司法權(quán)，不是來源于法律，而是來自于雙方當事人的授權(quán)?？梢哉f，仲裁協(xié)議就是一份合同，如果沒有有效形式的仲裁協(xié)議、仲裁條款，仲裁機構(gòu)就不能介入到糾紛解決中。所以，仲裁機制以意思自治為前提。國際商事仲裁中制度自身就是一種契約，仲裁的啟動、仲裁的運行活動、仲裁裁決的執(zhí)行都體現(xiàn)著契約自由的精神。

2.意思自治原則并非國際商事仲裁的價值取向

有學者認為:意思自治是商事仲裁特有的目標，主要有以下兩點理由:第一，意思自治以主體地位平等為前提。商事仲裁的對象是民商事爭議，該類爭議只涉及當事人之間的私益糾紛，意思自治與商事仲裁都是為了實現(xiàn)當事人權(quán)利。第二，市場經(jīng)濟以意思自治為基礎(chǔ)，可以說意思自治就是市場經(jīng)濟的靈魂。商事仲裁既然服務(wù)于市場經(jīng)濟，就應(yīng)該充分地體現(xiàn)意思自治的精神。從表面上來看，意思自治原則與仲裁的原則有很多相一致的地方。但是這只說明，意思自治契合仲裁制度若干原則是仲裁的一大特點。制度作為上層建筑，其價值導(dǎo)向應(yīng)由其經(jīng)濟基礎(chǔ)決定。一個制度的真正價值是其存在的根本或依據(jù)，使其與其他制度區(qū)別開來。而制度的特點是其表面特征，也可以使其與其他制度相區(qū)分。但是制度的價值取向和特征屬于兩個邏輯范疇，有著本質(zhì)上的不同。簡單地說，制度的價值就是這種制度的“有用性”，正是因為其有用，人們才會去創(chuàng)造和利用它，從而達到預(yù)期目的。而特征是制度的外在特點，特征的作用不過是讓人能夠?qū)⑺c其他制度區(qū)分開來，不能說明該種制度的目的所在。顯而易見，當事人選擇仲裁方式是為了快捷、高效地解決問題，不是為了刻意追求仲裁中的意思自治。充其量，意思自治是為達到最終目的的一種過程形式。單純強調(diào)仲裁的特征已經(jīng)不具有現(xiàn)實意義?？傊馑甲灾卧瓌t不可能成為國際商事仲裁的價值追求。

三、國際商事仲裁與司法的關(guān)系

（一）仲裁與司法機關(guān)的關(guān)系

研究國際商事仲裁的司法化不得不處理的一個問題就是仲裁與司法的關(guān)系問題。西方的仲裁有著非常古老的歷史，是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。最早的仲裁產(chǎn)生于古希臘，當時國家機構(gòu)還尚未出現(xiàn)，所以仲裁與司法沒有任何關(guān)系，仲裁是完全意義上的民間行為。法院出現(xiàn)后，才開始進入仲裁活動進行介入。原本不在法律體制之內(nèi)的仲裁開始逐漸受到法院的某些約束。法院的產(chǎn)生對仲裁的性質(zhì)和工作內(nèi)容產(chǎn)生了巨大影響。很多原來由仲裁解決的事項被轉(zhuǎn)移到法院處理。同為一種爭議解決方式，仲裁為了獲得生存與發(fā)展的空間，與司法之間產(chǎn)生沖突。14世紀后，各國開始對仲裁活動進行全面立法，仲裁開始制度化。仲裁機制被法律授權(quán)，從單純的民間活動變成準司法行為。但是一度，法律和法院視仲裁為異類，對其進行過度監(jiān)督，限制仲裁機制的發(fā)展。隨著權(quán)利本位主義的呼聲越來越高，契約自由、個人權(quán)利、意思自治的理念得到普及，仲裁由于其自身的優(yōu)勢被廣泛接受，發(fā)展到今天，國際商事仲裁居于日趨重要的地位，成為處理國際商事糾紛爭議的最重要手段。

（二）國際商事仲裁與一國法院關(guān)系

涉外仲裁與司法之間具有統(tǒng)一性。從法經(jīng)濟學角度來講，仲裁與司法都是國家法律供給的有機組成部分。在國際經(jīng)濟貿(mào)易糾紛日趨增多的今天，人們的法律需求是多層次的。不同的當事人有不同的法律購買欲望。針對人們不同的法律服務(wù)需求，單純強調(diào)仲裁或司法一方的重要性是不可取的。法律是實現(xiàn)公平正義的重要工具。法律秩序的建立需要商事仲裁和司法的協(xié)同努力。國際商事仲裁與司法之間對立性明顯。仲裁與司法就公正與效率、內(nèi)國利益與條約義務(wù)、意思自治與司法強制之間的博弈此消彼長［8］。這一點在一國法院對國外商事仲裁裁決承認和執(zhí)行時表現(xiàn)尤為明顯。法院不僅要考慮本國在加入或締結(jié)的國際仲裁條約中應(yīng)承擔的義務(wù)，還要兼顧本國利益考慮公共秩序保留問題。但相對于法院裁決的跨境承認與執(zhí)行，國際商事仲裁裁決在他國得到司法協(xié)助的可能性更高，這也充分體現(xiàn)了國際商事仲裁與司法間的默契。

圖2 國際商事仲裁與一國法院的關(guān)系

綜上所述，本文側(cè)重于從價值層面的角度考察國際商事仲裁的正當性，并對仲裁與司法關(guān)系進行進一步厘定。本文的最終目的是研究如何在堅持國際商事仲裁“充分自治”原則下，使商事仲裁司法化更加合乎實際工作需要，同時又能消除法院干預(yù)產(chǎn)生的不利影響。這不僅是一種善良的期望，更是司法實踐的切實需要。國際商事仲裁的司法化應(yīng)在堅持仲裁民間性的基礎(chǔ)上，放寬對仲裁活動的干預(yù)。只有國際商事仲裁與司法之間更好地良性互動，才能建立完善的法律運行機制。

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