新《東京公約》下的國(guó)際航空安全立法趨勢(shì)
——兼論其對(duì)自由貿(mào)易區(qū)的影響與對(duì)策

俞世峰

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海 201620）

新《東京公約》下的國(guó)際航空安全立法趨勢(shì)
——兼論其對(duì)自由貿(mào)易區(qū)的影響與對(duì)策

俞世峰

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海 201620）

2014年3月至4月間，100多個(gè)國(guó)家的代表在加拿大的蒙特利爾參加了修改1963年《東京公約》的外交會(huì)議，會(huì)后形成的立法成果就是該公約的議定書。其新增了管轄權(quán)種類、機(jī)上安保員等的具體法律制度，反映了國(guó)際社會(huì)對(duì)航空安全立法的新“保護(hù)主義”趨勢(shì)。航空作為自由貿(mào)易區(qū)航運(yùn)建設(shè)中不可分的一部分，其自身的運(yùn)營(yíng)安全性一直處在首要位置。自由貿(mào)易區(qū)的航空安全立法需準(zhǔn)確定位存在的法律問題，并找到有效的法律對(duì)策，則應(yīng)結(jié)合負(fù)面清單制，分清機(jī)上人員的權(quán)限，妥善處理管轄權(quán)沖突，以此來應(yīng)對(duì)自由貿(mào)易區(qū)法治建設(shè)的新要求。

機(jī)上安保員；機(jī)長(zhǎng)；管轄權(quán)；自由貿(mào)易區(qū)

一、2014年《東京公約》（簡(jiǎn)稱《公約》）①全稱為《關(guān)于在航空器內(nèi)犯罪和其他某些行為的公約》。該公約于1963年9月14日在日本東京簽署議定書的法律動(dòng)因

2014年4月7日，國(guó)際民航組織（簡(jiǎn)稱ICAO）在其官網(wǎng)上刊登了一則新聞通訊，[1]將修改1963年《公約》的最新成果，即修改議定書予以公布，并鼓勵(lì)各國(guó)和各國(guó)際組織對(duì)該文件進(jìn)行簽署與批準(zhǔn)。

這標(biāo)志著由100個(gè)ICAO成員國(guó)以及9個(gè)國(guó)際組織與機(jī)構(gòu)派遣422名代表參加的國(guó)際會(huì)議取得了階段性成果和初步共識(shí)，在會(huì)上簽署了《關(guān)于修訂〈關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和犯有某些其他行為的公約〉的議定書》（簡(jiǎn)稱《議定書》）?！蹲h定書》主要力圖解決目前國(guó)際航空旅客運(yùn)輸中不斷出現(xiàn)的新安全問題，即日益嚴(yán)重的航空器內(nèi)暴力事件和不循規(guī)行為（unruly behavior），這些行為極大地影響了航空器內(nèi)人員和財(cái)產(chǎn)的安全。出于解決這些問題的目的，《議定書》著眼于兩大內(nèi)容進(jìn)行了集中修訂，其一是管轄國(guó)條款；其二是機(jī)上安保員（In-flight Security Officer，簡(jiǎn)稱IFSO）的法律地位。

值得注意的是，在2013年9月至10月召開的ICAO第38屆大會(huì)上所討論的《議定書草案》（簡(jiǎn)稱《草案》）對(duì)機(jī)上安保員問題提出了兩種備選條文，第一備選條文是當(dāng)出現(xiàn)航空器內(nèi)犯罪時(shí)，賦予機(jī)上安保員和機(jī)長(zhǎng)相同的權(quán)力；第二備選條文是依然保留了機(jī)長(zhǎng)在出現(xiàn)航空器內(nèi)犯罪或可能出現(xiàn)航空器內(nèi)犯罪時(shí)的至高權(quán)力，其可以請(qǐng)求或者授權(quán)其他機(jī)組成員予以協(xié)助。最終《議定書》采用了后一種備選條文，也就是否決了第一種備選條文，反對(duì)賦予機(jī)上安保員以機(jī)長(zhǎng)的廣泛權(quán)力，該法律文件認(rèn)為二者的法律地位顯然是不同的。ICAO理事會(huì)的理事長(zhǎng)，早在關(guān)于不循規(guī)旅客及執(zhí)行《北京公約》和《北京議定書》法律工作的階段性報(bào)告①參見A/38-WP/49,11/07/13,LE/1,Appendix。中，就曾指出“通過擴(kuò)大對(duì)機(jī)上安保員的法律承認(rèn)和保護(hù)，來提升全球航空安全條款，最大程度地增強(qiáng)ICAO成員國(guó)擴(kuò)大其管轄相關(guān)犯罪的能力，將管轄權(quán)延伸至經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)以及降落地國(guó)?！蹦壳皬腎CAO的官方語境上來看，大會(huì)的最新成果很好地實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)。

ICAO法律委員會(huì)指定的法律專家，在歷經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間的協(xié)商和研究后，向大會(huì)提交的最后《草案》中，出現(xiàn)了不少有待商榷的法律問題，不過在《議定書》的最后文件中，還是沒有采納《草案》中的某些瑕疵條款，避免了出現(xiàn)某些低級(jí)的“法律硬傷”，從而使得《議定書》在某些修訂內(nèi)容上的表達(dá)還是比較清晰合理的。

筆者將重新審視《議定書》與《草案》之間的聯(lián)系，并且將對(duì)管轄權(quán)條款、機(jī)上安保員的法律地位以及外交大會(huì)上所普遍接受的處置方式做詳盡的法律剖析，并對(duì)中國(guó)如何應(yīng)對(duì)新的《議定書》給出自己的建議。

二、《草案》及《議定書》中的法律問題

（一）“修訂”說還是“補(bǔ)充”說？

外交大會(huì)的一個(gè)重點(diǎn)就是將最優(yōu)先、最重要的修訂內(nèi)容，以合理的法律措辭和法律觀點(diǎn)，用議定書的形式固定下來。經(jīng)過審慎考慮和激烈辯論，最終摒棄了《草案》對(duì)于第1條的建議。通過比較兩個(gè)文件，可以發(fā)現(xiàn)《草案》采取的是對(duì)1963年《公約》進(jìn)行“補(bǔ)充”的做法，而《議定書》采取的則是對(duì)1963年《公約》進(jìn)行“修訂”的做法。

分別在《公約》和《議定書》上簽字的國(guó)家，一定會(huì)將這兩個(gè)法律文件作為一個(gè)整體來進(jìn)行解讀和闡釋。國(guó)家作為國(guó)際法的主體，在互相發(fā)生法律關(guān)系并簽署調(diào)整各自權(quán)利與義務(wù)的法律文件時(shí)，其形式主要有條約、公約、協(xié)定、議定書、換文等?！豆s》和《議定書》是“國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何”②參見1969年《維也納條約法公約》第2（1）（a）條。。在締結(jié)國(guó)際文件時(shí)，必須滿足四個(gè)要素，即國(guó)際法主體具備了與其他國(guó)際法主體在國(guó)際法下簽署協(xié)議的資格；在締約時(shí)，當(dāng)事國(guó)存在適用國(guó)際法原則的意圖；當(dāng)事國(guó)之間存在著意思一致；當(dāng)事國(guó)必須具有在其中間創(chuàng)設(shè)國(guó)家法義務(wù)的意圖。[2]

《草案》中所用“補(bǔ)充”一詞說明對(duì)《公約》的內(nèi)容僅是進(jìn)行了增加，而非“修訂”。根據(jù)1969年《維也納條約法公約》第2條第2款的規(guī)定，修改《公約》的議定書被視作一個(gè)獨(dú)立的條約，如果從“補(bǔ)充”的角度來看，這種獨(dú)立性會(huì)受到很大的質(zhì)疑。關(guān)鍵是，《議定書》中對(duì)很多法律條款的變動(dòng)完全取代了原《公約》的規(guī)定，這從ICAO最后公布的綜合案文可以得到印證。ICAO整合兩個(gè)法律文件，從而方便了同時(shí)簽署兩份文件的當(dāng)事國(guó)。

縱觀目前的國(guó)際公約、條約體系，屬于“補(bǔ)充性”條約的法律文件是非常少見的。例如1951年《關(guān)于難民地位的國(guó)際公約》與1967年《關(guān)于難民地位的議定書》，后者對(duì)前者進(jìn)行的就是“補(bǔ)充”，而非“修訂”，議定書對(duì)公約做了一定程度上的擴(kuò)充，兩份法律文件的實(shí)體條款間不存在互相沖突，[3]而是一種互補(bǔ)的關(guān)系。并且該議定書的第1條第3款規(guī)定了“本議定書應(yīng)由各締約國(guó)執(zhí)行，不受任何地理上的限制，已成為公約締約國(guó)的國(guó)家……，亦應(yīng)在本議定書下適用。”這一規(guī)定表明了即使沒有國(guó)內(nèi)批準(zhǔn)或簽署行為，締約國(guó)將毫無例外地同時(shí)適用這兩份文件。

相比之下，2014年《議定書》的簽署行為直接決定了是否具有對(duì)締約國(guó)的適用性?！毒S也納條約法公約》第41條第4款規(guī)定“修正條約之協(xié)定對(duì)已為條約當(dāng)事國(guó)而未成為該協(xié)定當(dāng)事國(guó)之國(guó)家無拘束力”，如果采用《草案》中“補(bǔ)充”說，則會(huì)直接違反了國(guó)際條約法的基本規(guī)則，而“修正”說則符合現(xiàn)今國(guó)際法基本準(zhǔn)則，最后大會(huì)所接受的“修正”說也占據(jù)了主導(dǎo)地位，避免了犯下法律上的低級(jí)錯(cuò)誤。

（二）“航空器內(nèi)”涵義的忽略

《草案》第2條對(duì)機(jī)上安保員、經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)以及登記國(guó)這三者總結(jié)出了定義，但在《議定書》中卻沒有再對(duì)其進(jìn)行定義?！蹲h定書》第2條取代了《公約》第1條第3款，該條這樣規(guī)定：“一架航空器在完成登機(jī)后其所有外部艙門均已關(guān)閉時(shí)起，直至其任一此種艙門為下機(jī)目的開啟時(shí)止，其間的任何時(shí)候均被視為在飛行中；在航空器迫降時(shí)，直至主管當(dāng)局接管對(duì)該航空器及其所載人員和財(cái)產(chǎn)的責(zé)任時(shí)止，航空器應(yīng)當(dāng)被視為仍在飛行。”而原《公約》對(duì)此的規(guī)定則是“航空器從其開動(dòng)馬力起飛到著陸沖程完畢這一時(shí)間，都應(yīng)被認(rèn)為是在飛行中”。

比較這兩條規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)《議定書》將“飛行中”的涵義做了擴(kuò)大，這似乎符合現(xiàn)今航空技術(shù)的發(fā)展要求。但筆者也存有這樣的疑問，《公約》的全稱中有“航空器內(nèi)”這一限定語，并且所指的犯罪也是發(fā)生在“航空器內(nèi)”的，為何在《議定書》中忽略了對(duì)“航空器內(nèi)”一詞的界定呢？是有意的還是無意的呢？那么在“航空器內(nèi)”犯罪是否等同于“飛行中”犯罪呢？這二者的外延是否是重合的呢？

《公約》第6條賦予了機(jī)長(zhǎng)針對(duì)航空器內(nèi)所發(fā)生的罪行行使權(quán)力，來維護(hù)機(jī)艙內(nèi)的安全與秩序，《議定書》對(duì)第6條進(jìn)行了增補(bǔ)，該條第3款、第4款加入了機(jī)上安保員的權(quán)力職責(zé)。幾乎所有的會(huì)議文件都沒有注意到“航空器內(nèi)”這一涵義的界定，在他們看來在“飛行中”，所有的犯罪行為只會(huì)發(fā)生在“航空器內(nèi)”，因?yàn)榇藭r(shí)機(jī)艙門是封閉的環(huán)境。但是《議定書》對(duì)“飛行中”的解釋還多出了“迫降時(shí)，當(dāng)局接管飛機(jī)”的情形，在此種情形下，很有可能會(huì)出現(xiàn)在“航空器外”犯罪而可以適用“飛行中”期間的法律狀況，那么《公約》的適用性就會(huì)從自己的名稱上被否決，從而使得之后管轄權(quán)的行使陷入到混亂之中。

（三）管轄權(quán)的擴(kuò)張

原《公約》的第3條是涉及管轄權(quán)條款的，現(xiàn)已被《議定書》的新管轄權(quán)條款所取代，這一變化是整個(gè)修訂中比較重要的部分。通過對(duì)比新舊兩份法律文件，可以發(fā)現(xiàn)新的《議定書》中的第3條增加了以下內(nèi)容：其一，從整體結(jié)構(gòu)上來看，增加了“一之二、二之二、二之三”條款；其二，從管轄權(quán)設(shè)置上來看，除了保留原有的登記國(guó)管轄權(quán)，還增加了經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄權(quán)以及降落地國(guó)管轄權(quán)；其三，“二之二”條款中，刪除了“行為”，突出強(qiáng)調(diào)了“罪行”。

增加與補(bǔ)充的管轄權(quán)條款使得《議定書》更加符合現(xiàn)代航空運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)，也使得一直困擾許多國(guó)家無法行使管轄的問題得到了一定程度的緩解，擺脫了原本單一管轄的桎梏，豐富了國(guó)家管轄的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

究其原因，筆者認(rèn)為“保護(hù)主義”對(duì)國(guó)家管轄理論的影響在與日俱增，在屬地管轄、屬人管轄以及普遍管轄的基礎(chǔ)上，原先實(shí)踐中機(jī)會(huì)較少的保護(hù)性管轄權(quán)，即“屬人主義”逐漸興起，其直接擴(kuò)展了管轄權(quán)的基礎(chǔ)——主權(quán)理論，使得航空“保護(hù)利益”的涵義得到了擴(kuò)大解釋的機(jī)會(huì)，從而間接地?cái)U(kuò)張了管轄權(quán)范圍。在保護(hù)性管轄權(quán)理論中，著重以下幾點(diǎn)：其一，主張管轄權(quán)的國(guó)家與罪行或行為有著利益上的關(guān)聯(lián)；其二，在確定保護(hù)利益時(shí)，區(qū)分行為人具體行為的性質(zhì)；其三，主張管轄權(quán)的國(guó)家之間注重互相協(xié)作與溝通。新的第3條可以參考表1。

表1 《議定書》第3條之管轄權(quán)條款

根據(jù)上述表格，筆者發(fā)現(xiàn)降落地國(guó)在行使管轄權(quán)時(shí)，對(duì)于罪行或行為的管轄，其滿足條件要寬于只對(duì)罪行所進(jìn)行的管轄，另外經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)的管轄權(quán)在針對(duì)罪行和行為時(shí)幾乎保持了一致。這些細(xì)微的差別表明了航空保護(hù)利益與管轄權(quán)主張國(guó)之間的密切程度。

例如條件1中，所規(guī)定的當(dāng)飛機(jī)降落在一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)，且嫌犯仍舊在機(jī)上，其在航空器內(nèi)犯罪，降落地國(guó)無論是否是《公約》或《議定書》的締約國(guó)都可以“行使”管轄；而條件2中，所規(guī)定的具體滿足條件既包含了條件1，也包括了其他條件，如前一起飛地點(diǎn)或下一預(yù)備降落地點(diǎn)，這說明罪行的發(fā)生很有可能不在締約國(guó)的領(lǐng)土內(nèi)，而只是后來飛機(jī)的降落地點(diǎn)在該締約國(guó)境內(nèi)。因此，航空保護(hù)利益在條件1和條件2中是不同的，顯然條件1與保護(hù)利益之間的密切聯(lián)系要強(qiáng)于條件2。這些差異性體現(xiàn)在管轄國(guó)的性質(zhì)、行使管轄權(quán)的條件以及管轄權(quán)所指向的對(duì)象。而在《議定書》修訂前，管轄對(duì)象全部固定為“罪行或行為”，這也說明“保護(hù)主義”的法理價(jià)值逐漸影響到了管轄權(quán)條款。

另外，《議定書》第5條規(guī)定了在第3條后加入一個(gè)條款，即“三之二”條，其規(guī)定了“如果根據(jù)第3條行使管轄權(quán)的締約國(guó)被告知或獲悉一個(gè)或多個(gè)其他締約國(guó)正在對(duì)相同的犯罪或行為進(jìn)行調(diào)查、起訴或司法程序，該締約國(guó)應(yīng)酌情與其他締約國(guó)進(jìn)行協(xié)商，以期協(xié)調(diào)其行動(dòng)。”《議定書》在此處采納了《草案》的修訂意見，因?yàn)槠鸩菡咴缇皖A(yù)見了當(dāng)“保護(hù)主義”的因素滲入至管轄權(quán)中時(shí)，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)的競(jìng)合與沖突，從原先一種管轄權(quán)擴(kuò)展至三種管轄權(quán)，在實(shí)踐中不可能回避這種沖突，因此國(guó)家間的合作是不可或缺的。

其實(shí)國(guó)際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì)（簡(jiǎn)稱IATA）是最早推動(dòng)管轄權(quán)修訂的國(guó)際組織，為此其還向大會(huì)遞交了一份來信①參見DCTC Doc No.18,13/3/14。，在該信中提議將管轄權(quán)擴(kuò)張至降落地國(guó)以及經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)，并將這二者主張的管轄權(quán)視同為登記國(guó)管轄權(quán)那樣的強(qiáng)制管轄權(quán)。

深究經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄的具體原因，就在于現(xiàn)今飛機(jī)租賃業(yè)務(wù)允許飛機(jī)在某一國(guó)境內(nèi)登記，其具體的經(jīng)營(yíng)人卻在另一國(guó)境內(nèi)具有法律意義上的實(shí)體存在，《芝加哥公約》第83條②該條規(guī)定：“允許航空器注冊(cè)國(guó)的某些權(quán)利和義務(wù)在租賃、包機(jī)或互換航空器時(shí)轉(zhuǎn)移給航空器運(yùn)營(yíng)國(guó)。”對(duì)此也予以了肯定③參見ICAO Doc 7300/8,2006。。IATA提出1963年制定《公約》時(shí)，飛機(jī)租賃并不普遍，而且第83條當(dāng)時(shí)并沒有被接受。經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄的出現(xiàn)，可以使管轄權(quán)與關(guān)系國(guó)之間的連接因素更為顯著，而不是像之前那樣強(qiáng)制指定由登記國(guó)來管轄，這也從另一方面保護(hù)了關(guān)系國(guó)的主權(quán)權(quán)益。

IATA所倡議的增加經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄，遵循了第83條的規(guī)定，并與其擴(kuò)大實(shí)踐的趨勢(shì)相一致。通過某些特殊的國(guó)家間協(xié)議，管轄權(quán)可以自登記國(guó)轉(zhuǎn)移至經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)，這在實(shí)際中也解決了對(duì)租賃飛機(jī)的規(guī)范和監(jiān)管問題。在IATA看來，這樣安排的優(yōu)點(diǎn)是，可以對(duì)發(fā)生在航空器內(nèi)的不循規(guī)旅客行為進(jìn)行有效的管控，而這恰恰是經(jīng)營(yíng)人所擅長(zhǎng)的。不過筆者認(rèn)為，IATA所倡議的經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄在航空法領(lǐng)域并不是一個(gè)全新的法律概念，在處置刑事責(zé)任的航空法文件中也不具備創(chuàng)新性。諸如像1970年《海牙公約》、1971年《蒙特利爾公約》、2009年《非法干擾賠償公約》以及2010年《北京公約》《北京議定書》這樣的涉及航空運(yùn)輸?shù)膰?guó)際條約中，都能找到與其相同或類似的概念。所以說，這次《議定書》的修訂，很大程度上依然借鑒了航空法其他領(lǐng)域立法的積極成果，其所解決的問題也一直是航空安全法發(fā)展過程中的陳年舊賬，而非新涌現(xiàn)的問題。

（四）增加機(jī)上安保員

1.兩種備選條文的選擇

早在《公約》制定之后，由于需要迎合航空運(yùn)輸產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，機(jī)上安保員制度的設(shè)立能夠更好地服務(wù)于各大航空公司及旅客?！豆s》中沒有對(duì)安保員進(jìn)行規(guī)定，更不用說進(jìn)行定義了。那么在普通人眼中，機(jī)上安保員是怎樣的一種形象，媒體對(duì)加拿大皇家騎警的空警隊(duì)所做的描述，讓這個(gè)隱秘的重要機(jī)上人員展現(xiàn)在我們面前。

“他們靜靜地坐在座位上，和其他上百名旅客相比較而言，他們沒有任何的特別之處。坐在大型的波音或空客飛機(jī)中，拿著報(bào)紙或雜志，手里還揣著黑莓手機(jī)。除了他們隨身所攜帶的半自動(dòng)手槍，這武器被小心翼翼地隱藏起來，他們學(xué)過如何在狹小的空間內(nèi)進(jìn)行身體格斗，也會(huì)在31 000英尺的高空，處理自殺性劫機(jī)者或炸彈襲擊者，他們出手迅捷果斷，起身與坐回等動(dòng)作一氣呵成?！盵4]

在為修訂《議定書》而召開的外交會(huì)議上，根據(jù)《草案》中所預(yù)留的兩種備選條文，各成員國(guó)之間展開了激烈的討論。但總體的傾向是選擇備選條文二，即保持機(jī)長(zhǎng)在處理飛行中且發(fā)生在航空器內(nèi)的不循規(guī)行為時(shí)，擁有優(yōu)先于機(jī)上其他人員的權(quán)力，而這也是其他成員國(guó)所持的態(tài)度?！蹲h定書》在對(duì)《草案》進(jìn)行比較和分析后，毅然選擇了備選條文二。

其實(shí)備選條文二的法律基礎(chǔ)在《芝加哥公約》附件六中，就已經(jīng)得到了確認(rèn)，附件六是關(guān)于航空器的運(yùn)行規(guī)則，其第4.5.1條④這一條款并不要求成員國(guó)予以遵守，但如果不遵守該條，則成員國(guó)需遵循ICAO的建議措施。規(guī)定“機(jī)長(zhǎng)要對(duì)航空器的運(yùn)營(yíng)和安全，以及在飛行中機(jī)上所有人員的安全負(fù)責(zé)?！睓C(jī)長(zhǎng)的權(quán)力得到了法律的保證，考慮到當(dāng)時(shí)并不存在的機(jī)上安保員制度，機(jī)長(zhǎng)在機(jī)艙內(nèi)的權(quán)力可謂是排他性的對(duì)世權(quán)。

不過ICAO法律委員會(huì)的起草專家們將備選條文一寫入到《草案》中，看似令人難以理解，但這也說明了機(jī)上安保員的權(quán)力性質(zhì)和范圍界定，同樣引起了航空法律實(shí)務(wù)界的重視?！豆s》和《議定書》選擇了機(jī)長(zhǎng)作為管控整架飛機(jī)的人員，因此機(jī)上安保員根據(jù)備選條文二的規(guī)定，必須得到機(jī)長(zhǎng)的授權(quán)，而且其自身也屬于“其他機(jī)組人員”。ICAO空中航行局向ICAO理事會(huì)所提交的具體意見①參見DCTC No. 5,20/1/14。中認(rèn)為，機(jī)長(zhǎng)的權(quán)力是不可以被削弱和共享的，備選條文二是最合適機(jī)長(zhǎng)行使權(quán)力并保障機(jī)上航行安全的立法。

2.與會(huì)各國(guó)的意見與爭(zhēng)議

在外交會(huì)議上，日本提出機(jī)上安保員的首要目的就是，防止和處理諸如恐怖主義（包括劫機(jī)）這樣的嚴(yán)重罪行，因此這些人必須隱瞞自己的身份。日本還建議，如果讓機(jī)上安保員處理對(duì)航空安全影響較小的鬧事行為，或者介入機(jī)上不循規(guī)人員的干擾行為，就會(huì)讓他們的身份暴露給潛在的恐怖分子，從而使得安保員成為他們首要的攻擊目標(biāo)②參見DCTC Doc No. 10,31/1/14。。此外，日本的代表還指出，如果一名旅客因國(guó)際長(zhǎng)途飛行而導(dǎo)致心情低落、煩躁甚至憤怒，并對(duì)一名空乘惡語相加，機(jī)上安保員出于維護(hù)飛行秩序而對(duì)該名旅客進(jìn)行控制。這時(shí)，機(jī)上安保員會(huì)使其他乘客產(chǎn)生混淆，分不清到底是機(jī)長(zhǎng)還是安保員在管控飛機(jī)。

如果多邊國(guó)際條約接受了備選條文一的條款，則國(guó)家按照規(guī)定程序，對(duì)機(jī)上安保員如何使用槍支武器進(jìn)行培訓(xùn)，卡塔爾對(duì)于此種做法提出了質(zhì)疑。卡塔爾代表還對(duì)在民航客機(jī)的機(jī)艙內(nèi)攜帶武器是否明智提出了疑問。更重要的是，在《草案》中依然沒有解釋一個(gè)無法避免的問題，即相對(duì)于機(jī)長(zhǎng)而言，如何安排機(jī)上安保員的座位，《草案》中沒有準(zhǔn)確的條款來規(guī)定。對(duì)于以上的觀點(diǎn)，卡塔爾代表最后總結(jié)道，機(jī)上安保員的問題應(yīng)該由國(guó)家間的雙邊協(xié)議來解決，而不是在《議定書》中解決③參見DCTC Doc No. 12,22/12/13。。

美國(guó)在提交至外交會(huì)議上的文件中指出，其并不贊同機(jī)上安保員權(quán)力要受制于機(jī)長(zhǎng)權(quán)力的草案規(guī)定。因?yàn)槿绻箼C(jī)上安保員的行事更有效，更好地保護(hù)航空安全，其就不應(yīng)該被歸入其他機(jī)上人員的范疇，安保員應(yīng)被賦予更符合他們角色和職能的地位。在某些情形下，安保員為了保護(hù)航空器、機(jī)上人員和財(cái)產(chǎn)的安全，為了維持機(jī)上的良好秩序和紀(jì)律，其經(jīng)過授權(quán)可以采取合理措施。美國(guó)代表還認(rèn)為，安保員和機(jī)長(zhǎng)之間的權(quán)力不應(yīng)重疊，后者的權(quán)威和職責(zé)要限制在保護(hù)飛機(jī)安全和整段航程的運(yùn)營(yíng)上，因此機(jī)上人員的安全將默示地由安保員來負(fù)責(zé)④參見DCTC Doc No. 7,23/1/14。。

美國(guó)代表在此處的意見存有兩點(diǎn)模糊。其一是，如果機(jī)上安保員僅對(duì)機(jī)上人員和財(cái)產(chǎn)的安全負(fù)責(zé)，則該如何確定《公約》第1條的地位。機(jī)長(zhǎng)采取措施，保護(hù)航空器安全或者機(jī)上人員、財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)力以及機(jī)長(zhǎng)維持機(jī)上良好秩序和紀(jì)律的權(quán)力，這兩種權(quán)力是否是分別授予的呢？比較安保員的權(quán)力后，筆者發(fā)現(xiàn)《公約》第1條的適用范圍，與美國(guó)代表對(duì)安保員所持意見是相矛盾的，因?yàn)榘脖T的權(quán)力適用范圍受到了限制，那么第1條是否需要?jiǎng)h減或修改呢？目前來看，《議定書》沒有這方面的意圖。其二是，除了維護(hù)機(jī)上良好秩序和紀(jì)律之外，是否還有其他機(jī)上安保員的權(quán)力，美國(guó)代表對(duì)此也沒有提出進(jìn)一步的意見。如果美國(guó)的意見被接納和吸收，則《芝加哥公約》附件六中有關(guān)機(jī)長(zhǎng)絕對(duì)權(quán)力的規(guī)定就必須進(jìn)行修改。重新啟動(dòng)《芝加哥公約》的修訂工作，對(duì)ICAO來講，為了規(guī)范機(jī)上安保員的權(quán)力，“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，這是不值得的。

美國(guó)代表在會(huì)上還提出了一個(gè)很有趣的假設(shè)：一位旅客在機(jī)上一開始做出了擾亂機(jī)艙良好秩序和紀(jì)律的行為，但之后他的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槲：︼w機(jī)運(yùn)營(yíng)和航空器安全。那么此時(shí)如果依據(jù)備選條文二的規(guī)定，安保員在處理旅客擾亂行為時(shí)，為了能夠及時(shí)處置，那他是不是在航班起飛前就去和機(jī)長(zhǎng)做出個(gè)約定，即“機(jī)長(zhǎng)負(fù)責(zé)駕駛艙，安保員負(fù)責(zé)客艙”呢？大會(huì)沒有對(duì)這個(gè)問題作出正面回答。

另一種情況是，備選條文二中規(guī)定，機(jī)上安保員“有理由認(rèn)為必須立即采取行動(dòng)保護(hù)航空器或所載人員的安全，防止非法干擾行為，可在未經(jīng)授權(quán)的情況下，采取合理的預(yù)防措施?！边@種自發(fā)的行為是建立在一系列安保員主觀判斷之上的，美國(guó)代表對(duì)于“主觀判斷”的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上也給不出具體的闡明和論證。對(duì)“有理由認(rèn)為”的認(rèn)定，其是安保員行使權(quán)力的前提條件，而且是唯一條件。這是否會(huì)造成安保員擁有太多自由裁量的空間，他們對(duì)于自己所要執(zhí)法的對(duì)象是否知曉，以及在維護(hù)良好秩序和紀(jì)律時(shí)，他們對(duì)自己角色的認(rèn)知等。這些無論是《公約》《草案》或是《議定書》中都沒有相應(yīng)的規(guī)范。在某些時(shí)候，機(jī)上安保員的職責(zé)不僅會(huì)和機(jī)長(zhǎng)重疊，甚至?xí)统藙?wù)人員也發(fā)生重疊。后者在大多數(shù)的航空公司培訓(xùn)上崗前，都會(huì)接受涉及安全管控方面課程的培訓(xùn)，他們的職責(zé)之一也是保障和維護(hù)好機(jī)艙內(nèi)良好的秩序和紀(jì)律。那么，在突發(fā)事件中，何時(shí)以及何種程度下，安保員可以接管乘務(wù)人員的實(shí)際職責(zé)，二者間會(huì)不會(huì)發(fā)生互相干擾各自職能行使的情況，目前只能等待航空安全司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

印尼政府代表在提交給大會(huì)的文件中，對(duì)機(jī)上安保員的設(shè)置提出了自己的具體看法。印尼的態(tài)度是①參見DCTC Doc No.24,21/3/14。：“機(jī)上安保員受雇于航空器經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)政府，并接受其培訓(xùn)和批準(zhǔn)，搭乘該國(guó)航班，保護(hù)該架飛機(jī)和旅客，對(duì)抗不法行為。安保員的一個(gè)主要使命就是防止對(duì)民航客機(jī)的非法干擾行為。因不循規(guī)旅客所致危害航行安全時(shí)，如有必要，政府可以特別授權(quán)于機(jī)組人員以提供協(xié)助。換而言之，安保員在處置機(jī)上非法干擾行為時(shí)，有責(zé)任采取必要的措施，如果特別授權(quán)允許，則也可以處置危害航空器安全的不循規(guī)旅客行為。”

印尼對(duì)備選條文一提出了批評(píng)，其認(rèn)為機(jī)長(zhǎng)和機(jī)上安保員的角色絕不可以互相重疊，這會(huì)對(duì)管控整架飛機(jī)產(chǎn)生嚴(yán)重的爭(zhēng)議和問題。印尼代表更傾向于備選條文二，因?yàn)闄C(jī)長(zhǎng)對(duì)整架飛機(jī)的安全和機(jī)上良好秩序的掌控權(quán)力是完整的，不受限制的。機(jī)長(zhǎng)可以命令或者要求任何人員予以協(xié)助，其中就包括安保員以及旅客，這種權(quán)力是不可能與其他人員的權(quán)力發(fā)生重合的，也就是備選條文一中的安保員的“權(quán)力等式”設(shè)計(jì)是錯(cuò)誤。因?yàn)闄C(jī)長(zhǎng)擁有完整的權(quán)力處置機(jī)上發(fā)生的罪行和非法干擾行為，所以備選條文二具備更多的法律確定性。

阿根廷觀察到ICAO的成員國(guó)中至少已有40個(gè)國(guó)家，在各自的民航客機(jī)上安排了機(jī)上安保員。備選條文一將置機(jī)長(zhǎng)于危險(xiǎn)之中，機(jī)上安保員也可能獨(dú)自作出有悖于機(jī)長(zhǎng)意圖的決定。阿根廷代表聲明該國(guó)政府否決備選條文一的理由就是，機(jī)長(zhǎng)的權(quán)力是最終的、不可分享的，否則會(huì)造成權(quán)力的減損，同樣也會(huì)造成沖突與不確定性，而這些會(huì)對(duì)維護(hù)航空安全產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。

阿根廷的觀點(diǎn)認(rèn)為，機(jī)長(zhǎng)對(duì)于航空安全的知識(shí)儲(chǔ)備和危機(jī)處理經(jīng)驗(yàn)要遠(yuǎn)比機(jī)上其他任何人員豐富得多，他所擁有的權(quán)力和責(zé)任中包括經(jīng)營(yíng)人所委托的保護(hù)航空安全的責(zé)任。而作為航空器經(jīng)營(yíng)人，是所有航空安全責(zé)任最終的承擔(dān)者。與此相對(duì)的是，機(jī)上安保員擁有的權(quán)力和所需承擔(dān)的責(zé)任委派于其他主體（通常是國(guó)家），而這些主體不直接為航空安全負(fù)責(zé)②參見DCTC Doc No.25,24/3/14。。

《草案》對(duì)機(jī)上安保員的定義中首次提到，通過國(guó)家間的雙邊、多邊協(xié)議或安排，將安保員正式納入到航空服務(wù)條款中，阿根廷政府認(rèn)為這是一個(gè)很好的解決方法，不過因雙邊協(xié)議只涉及兩個(gè)國(guó)家，而無法充分為涉及第三國(guó)③這里指涉及第三國(guó)的案件，例如因?yàn)椴谎?guī)旅客導(dǎo)致航空安全無法得到保障時(shí)，飛機(jī)被迫降落在最近的機(jī)場(chǎng)，而該機(jī)場(chǎng)又位于第三國(guó)境內(nèi)。的案件提供法律支持，因而其建議國(guó)家間應(yīng)制定多邊協(xié)議來覆蓋涉及第三國(guó)的不循規(guī)旅客案件，但其也承認(rèn)簽署這樣的多邊協(xié)議難度極大。因而，阿根廷更傾向于通過《議定書》將機(jī)上安保員納入到整個(gè)航空安全法體系中來。

3.爭(zhēng)議的定論

在蒙特利爾召開的外交會(huì)議上，各國(guó)在對(duì)機(jī)上安保員備選條文的反復(fù)討論后，備選條文二逐漸占據(jù)了上風(fēng)?？紤]到ICAO空中航行局的意見，ICAO似乎也采納了這一內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)。但I(xiàn)CAO其他的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，如法律事務(wù)和對(duì)外關(guān)系局、法律委員會(huì)等具備法學(xué)專業(yè)性質(zhì)的部門對(duì)此次修訂并沒有發(fā)表各自的意見，兩個(gè)備選條文的選擇，以及爭(zhēng)議的定論是直接在談判桌上獲得的。

著名航空法專家阿貝然特尼（Abeyrantne）教授對(duì)機(jī)上安保員問題有過一連串的提問④參見DOI 10.1007/s12198-014-0138-2。：“機(jī)上安保員的首要任務(wù)是保障機(jī)上人員和財(cái)產(chǎn)的安全，其中也包括飛機(jī)本身的安全，如果其每次行動(dòng)都要得到機(jī)長(zhǎng)的授權(quán)，那么怎么才能發(fā)揮安保員最大的作用呢？雖然說機(jī)長(zhǎng)接受過安全培訓(xùn)，但如果這名機(jī)長(zhǎng)并不是一名安全專家，那么他要不要在極端情形下，給予安保員完全的行動(dòng)自由呢？[5]由此而論，《議定書》是否需要增加一個(gè)附件，對(duì)機(jī)長(zhǎng)與安保員之間的關(guān)系作出細(xì)節(jié)性的規(guī)定呢？”

筆者認(rèn)為上述問題的答案就是，通過兩個(gè)備選條文之間的讓步與妥協(xié)來實(shí)現(xiàn)，最后通過的《議定書》也證實(shí)了這一點(diǎn)。當(dāng)機(jī)長(zhǎng)對(duì)整架飛機(jī)進(jìn)行掌控，并且負(fù)責(zé)機(jī)上人員和財(cái)產(chǎn)的安全時(shí)，就應(yīng)對(duì)機(jī)長(zhǎng)和安保員之間有明確的理解，即在何時(shí)可以賦予安保員以自由裁量權(quán)，而無需尋求機(jī)長(zhǎng)的同意。如果機(jī)長(zhǎng)認(rèn)為有必要的話，還應(yīng)該指導(dǎo)安保員的具體工作。機(jī)上所存在的三種類型人員還應(yīng)有明確清晰的行為準(zhǔn)則，以此來適應(yīng)其各自的職能，這三類人員主要是指：機(jī)務(wù)人員、乘務(wù)人員以及機(jī)上安保員。這些未完成的工作還需在ICAO的組織和各成員國(guó)的努力下才可能有所突破。

此外，由于各國(guó)對(duì)《議定書》中機(jī)上安保員定義的分歧實(shí)在過于巨大，最終《草案》中所擬定的安保員定義并沒有被寫入。不過《草案》中對(duì)安保員的定義有很大一部分是借鑒了歐洲空管局版本的定義。在這一版本中這樣定義安保員：“他們是這樣一群人，即通過經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)政府和登記國(guó)政府的授權(quán)，被派遣至一架飛機(jī)上，其目的是保護(hù)飛機(jī)，處置非法的干擾行為。不過，排除了受雇于私人，為在機(jī)上一個(gè)或多個(gè)特定人員，提供完全私人性質(zhì)的保護(hù)，諸如私人保鏢。”[6]不僅如此，ICAO法律委員會(huì)也使用過這個(gè)定義，尤其是提及了將要發(fā)生或正在發(fā)生的非法干擾行為，足以使安保員行使權(quán)力，這與“罪行”發(fā)生時(shí)行使的權(quán)利做出了區(qū)分。[7]《草案》第6條備選條文二中第2款規(guī)定被拆分為了兩部分，分別是《議定書》第6條的第2款、第3款，看似做了細(xì)化的立法，但留下了基礎(chǔ)性法律缺陷，因?yàn)椤蹲h定書》沒有對(duì)第2款、第3款中所講的“有理由認(rèn)為”和“合理的預(yù)防措施”做任何的解釋。筆者斷定，未來這很有可能給適用《議定書》帶來不確定性，從而使得下一次對(duì)《議定書》的修訂依然不能回避這一缺陷。

三、新《決議》的法律預(yù)期

在外交會(huì)議上，除了通過《議定書》外，還協(xié)商一致通過了一項(xiàng)決議，該決議的全稱是：關(guān)于更新288號(hào)通告——《〈關(guān)于不循規(guī)/擾亂性旅客法律方面的指導(dǎo)材料〉的決議》①該《決議》包括在ICAO主持下于2014年3月26日至4月4日在蒙特利爾舉行的審議修訂《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和犯有某些其他行為的公約》（1963年，東京）的國(guó)際航空法會(huì)議外交會(huì)議的最后文件中。（簡(jiǎn)稱《決議》）。該《決議》敦促ICAO理事會(huì)，并要求秘書長(zhǎng)更新288號(hào)通告，列入更加詳細(xì)的關(guān)于犯罪和其他行為的清單，并根據(jù)《議定書》對(duì)288號(hào)通告作出相應(yīng)修改?！稕Q議》還要求，ICAO將更新的通告散發(fā)給各國(guó)，并請(qǐng)所有成員國(guó)在實(shí)際可行的情況下，將更新通告的內(nèi)容納入到其國(guó)內(nèi)法律和規(guī)章。

ICAO以《決議》的形式號(hào)召各成員國(guó)在國(guó)內(nèi)立法中納入更新的通告，這種做法在以往ICAO的立法活動(dòng)中，并不常見。此處可能會(huì)產(chǎn)生如下疑問，即這種《決議》的做法是否具備了國(guó)際法合法性和基礎(chǔ)；還有就是在《議定書》下，該《決議》類似于條約的附件，國(guó)內(nèi)法納入更新通告的要求是否具有強(qiáng)制性呢？當(dāng)然外交會(huì)議協(xié)商通過此類決議，因其參考了理事會(huì)和法律委員會(huì)的具體報(bào)告，并預(yù)見到了未來《議定書》適用的前景。

一個(gè)已知的國(guó)際法事實(shí)是，在國(guó)際組織主持下的會(huì)議，其所通過的決議很有可能是無效的。著名國(guó)際法學(xué)者布朗利（Brownlie）教授曾表達(dá)過他對(duì)國(guó)際會(huì)議、國(guó)際組織所形成決議的看法，他認(rèn)為原則上這些決議只對(duì)那些接受國(guó)具有法律約束力。[8]換而言之，經(jīng)協(xié)商一致通過的決議是沒有合法性與可信度的，因?yàn)閰f(xié)商一致并不代表與會(huì)各國(guó)都接受了決議內(nèi)容，只是同意將決議公布于眾。另一名學(xué)者肖（Shaw）教授，在對(duì)聯(lián)合國(guó)大會(huì)決議是否具有法律約束力的問題上，其認(rèn)為：“我們必須引起注意，源自大會(huì)的任何成果可能會(huì)損害其對(duì)自身的法律評(píng)價(jià)。大會(huì)通過的決議通常是政治妥協(xié)和安排的產(chǎn)物，在這意義上，其是不會(huì)構(gòu)成任何有約束力的規(guī)范的。我們必須從過度的實(shí)踐中轉(zhuǎn)移到法律規(guī)范的識(shí)別上來?！盵9]

從《決議》內(nèi)容上來看，還存在某些問題亟待回答，如國(guó)內(nèi)法納入更新通告的做法，ICAO的具體要求到底屬于哪一種法律性質(zhì)？成員國(guó)沒有接受《決議》的具體內(nèi)容，但接受了ICAO的倡議，這其中的主要原因又是什么呢？這些問題也許要等到“納入國(guó)內(nèi)法”的實(shí)踐后才能尋找出答案。

盡管《議定書》中還存在很多難以克服的苦難和問題，例如在某些人員角色的法律定位上依然不十分清晰、機(jī)上安保員職能的重疊或權(quán)責(zé)不明、試圖依賴共同決議來擴(kuò)大適用等，雖然這些樂觀和天真的修訂內(nèi)容可能潛藏著不穩(wěn)定，但不得不承認(rèn)的是，外交會(huì)議的召開及其成果理應(yīng)受到稱贊?！蹲h定書》對(duì)《公約》的更新依然是具有法律前瞻性的。會(huì)議在修正《草案》中某些明顯的法律硬傷上做出了正確的選擇，可能某些條款還需要斟酌，但是從目前的法律狀況來看，《議定書》的通過對(duì)于緩解航空安全領(lǐng)域中的突出問題還是大有裨益的。

不過，判斷《議定書》適用前景的最好方法就是看有多少國(guó)家對(duì)該文件進(jìn)行了批準(zhǔn)，以及《議定書》如何在全球范圍內(nèi)予以實(shí)行。但似乎該《議定書》從通過那天起，其在ICAO法律體系中的未來就不被看好。這其中有很多原因，一部分是因?yàn)樵撐募旧泶嬖诘姆扇毕?，另一部分原因則是《議定書》預(yù)留了大量空間給各成員國(guó)來積極簽署雙邊或多邊協(xié)議，從而削弱了公約的統(tǒng)一性。

《議定書》在通過伊始，僅僅只有24個(gè)國(guó)家①這些國(guó)家是：安哥拉、巴西、布基納法索、布隆迪、佛得角、中國(guó)、剛果、科特迪瓦、多米尼加、斐濟(jì)、印度、約旦、科威特、萊索托、馬達(dá)加斯加、馬里、墨西哥、尼泊爾、尼日爾、巴拉圭、塞內(nèi)加爾、塞拉利昂、蘇丹以及多哥。在該文件上簽字，其中有14個(gè)國(guó)家是非洲國(guó)家。其余的國(guó)家中，兩個(gè)來自南美，五個(gè)來自亞洲，一個(gè)來自加勒比地區(qū)，一個(gè)是太平洋島國(guó)，另一個(gè)來自南美。北美的兩大航空強(qiáng)國(guó)美國(guó)和加拿大沒有簽字。沒有歐洲國(guó)家簽署了該文件。雖然有100多個(gè)與會(huì)國(guó)參加了修訂《議定書》的外交會(huì)議，但如此少的國(guó)家簽署該文件也從側(cè)面反映出一些問題。

國(guó)際航空法領(lǐng)域的每次變革都隨著航空技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)展而深入下去，目前《議定書》所遭受的冷遇不能簡(jiǎn)單歸因于ICAO本身對(duì)于統(tǒng)一全球性航空法沒有熱情。相反地，筆者認(rèn)為ICAO作為聯(lián)合國(guó)專門機(jī)構(gòu)，由其主導(dǎo)和組織國(guó)際航空法的立法和修訂，對(duì)推動(dòng)世界各國(guó)航空立法都是大有幫助的。但考慮到航空立法本身的復(fù)雜性，如航空安全與保安、航空環(huán)境保護(hù)、甚至航空運(yùn)輸經(jīng)濟(jì)學(xué)等，這些跨學(xué)科的立法因素都會(huì)使得航空法的關(guān)鍵區(qū)域成為各國(guó)角力的競(jìng)技場(chǎng)，從而使得航空立法和修訂步履維艱，但I(xiàn)CAO致力于全球統(tǒng)一性立法的戰(zhàn)略目標(biāo)依然沒有改變。

時(shí)至今日，成員國(guó)將其所簽署36份條約和相關(guān)法律文件在ICAO處進(jìn)行備案，其中很多是建立在雙邊和多邊的基礎(chǔ)上。此外，根據(jù)《芝加哥公約》第81條和第83條②這兩條是關(guān)于現(xiàn)行協(xié)定和新協(xié)定的登記。的規(guī)定，ICAO還履行了條約登記的職能，成員國(guó)之間或者其與國(guó)際組織間的航空協(xié)定都會(huì)向理事會(huì)登記，并由后者向社會(huì)公布。但I(xiàn)CAO最重要的作用，還是進(jìn)行國(guó)際立法，這一點(diǎn)已經(jīng)被ICAO中越來越多的工作人員所意識(shí)到，筆者預(yù)計(jì)在未來，國(guó)際航空法律體系將會(huì)有更為頻繁的立法和修訂活動(dòng)。

四、對(duì)自由貿(mào)易區(qū)的影響及對(duì)策

2013年8月22日，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在浦東成立，自由貿(mào)易區(qū)的核心體制是先行先試，并以貿(mào)易為發(fā)展的牽頭動(dòng)力，強(qiáng)調(diào)制度創(chuàng)新和法律創(chuàng)新。在航空法學(xué)界，一直有這樣的說法，即“自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，航空界準(zhǔn)備好了嗎？”上海自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)給航空界，乃至航空法學(xué)界都提供了新的社會(huì)試驗(yàn)場(chǎng)，這是一次難得的機(jī)會(huì)。

自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的重點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易以及航運(yùn)，其中上海浦東機(jī)場(chǎng)就是自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的一部分。談及自由貿(mào)易區(qū)航運(yùn)建設(shè)時(shí)，很多人會(huì)局限于海運(yùn)、集裝箱運(yùn)輸方面，其實(shí)航空運(yùn)輸也是自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容。在國(guó)務(wù)院出臺(tái)的一系列政策和法律文件中，著重提及了要增加浦東機(jī)場(chǎng)中轉(zhuǎn)集拼能力，提升飛機(jī)融資租賃的規(guī)模等涉及航空領(lǐng)域的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為航空經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革和發(fā)展，離不開航空安全的“保駕護(hù)航”。上海自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，勢(shì)必帶來人員、貨物的密集流動(dòng)，浦東機(jī)場(chǎng)滿負(fù)荷的運(yùn)轉(zhuǎn)更需要注重航空安全的制度建設(shè)。無論是從航空旅客運(yùn)輸安全，還是從航空貨物運(yùn)輸安全上看，皆是如此。

中國(guó)航空安全法律體系是建立在《中華人民共和國(guó)民用航空法》以及一整套的航空條例與規(guī)定上的，零散的體系、眾多的立法空白，使得中國(guó)對(duì)于借鑒國(guó)際立法一直十分重視，此次ICAO召開外交會(huì)議，修訂1963年《東京公約》，中國(guó)也派出了代表出席。最終簽署了新修訂的《東京公約》議定書。

從中，我們可知政府對(duì)于航空安全立法亟待改善的渴望，經(jīng)過上述對(duì)《東京公約》及其《議定書》的法律剖析，筆者認(rèn)為中國(guó)在新時(shí)期，尤其是加大力度建設(shè)上海自由貿(mào)易區(qū)背景下的法律對(duì)策應(yīng)著重以下幾點(diǎn)。

第一，對(duì)于國(guó)際立法應(yīng)持采取逐步推進(jìn)、謹(jǐn)慎求證的法律人態(tài)度，防止因出現(xiàn)急躁立法而導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本的上升。

第二，針對(duì)《議定書》所修訂的主要內(nèi)容，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是擴(kuò)大中國(guó)保護(hù)性管轄權(quán)適用范圍，增加立法中的降落地國(guó)管轄權(quán)和經(jīng)營(yíng)人所在國(guó)管轄權(quán)。但同時(shí)須做好處理管轄權(quán)沖突的司法準(zhǔn)備。二是對(duì)于增設(shè)機(jī)上安保員法律制度，應(yīng)該明確其具體行使權(quán)力的范圍，以及其與機(jī)長(zhǎng)等其他人員間的法律關(guān)系，做到權(quán)責(zé)分明、處置有力。三是對(duì)于中國(guó)航空安全立法中的空白著力進(jìn)行先期調(diào)研或課題研究，按照ICAO的指導(dǎo)性意見逐步進(jìn)行補(bǔ)充。

第三，可以和某些國(guó)家開展雙邊或多邊協(xié)議的談判，為完善中國(guó)航空安全立法體系而進(jìn)行準(zhǔn)備，當(dāng)ICAO所主持或支配的國(guó)際立法體系建立起來時(shí)，就應(yīng)以國(guó)際立法為核心重新審視和構(gòu)造國(guó)內(nèi)立法。

第四，對(duì)于《決議》所提倡的列舉罪行或行為清單，應(yīng)考慮自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)中所采用的“負(fù)面清單制”，以此保證自身權(quán)利，擴(kuò)大適用范圍。

第五，加強(qiáng)大陸地區(qū)與香港、澳門、臺(tái)灣的交流，可以就航空安全立法組織研討會(huì)、共同探討合作研究新路徑。

第六，積極主動(dòng)地繼續(xù)參與國(guó)際性立法活動(dòng)，展開與航空大國(guó)與強(qiáng)國(guó)間的航空安全合作，吸收其立法中的優(yōu)點(diǎn)，以此來作為參考借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。

自由貿(mào)易區(qū)的航空安全立法體現(xiàn)了制度與法律創(chuàng)新的重要性。自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，法律和制度建設(shè)應(yīng)先行一步，而現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)立法制度和體系在面對(duì)最新的國(guó)際立法時(shí)，表現(xiàn)出某些不合時(shí)宜的不適性。《民用航空法》中對(duì)航空安全的法律規(guī)制較為單薄，而該法律自身的修訂工作也持續(xù)了多年而毫無進(jìn)展。借著自由貿(mào)易區(qū)大發(fā)展的契機(jī)，航空安全立法也應(yīng)對(duì)接國(guó)際航空安全立法體系，準(zhǔn)確而及時(shí)把握ICAO與IATA等國(guó)際航空組織的最新立法意圖，加大自身立法修訂及改革力度，以此來迎接自由貿(mào)易區(qū)背景下的“大航運(yùn)”發(fā)展時(shí)代。

（References）：

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[9]SHAW M N.International law[M].5th ed.Cambridge:Cambridge University Press,2003:110.

The trend of international aviation security law in the perspective of newTokyoConvention—the impact and countermeasures for free trade zone

YU Shi-feng

（Science Institute,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China）

During March and April of 2014, the delegates of more than 100 countries participated in the diplomatic conference to modify theTokyoConventionof 1963 in Montreal, Canada. The legislative result of this conference is to form a new protocol, in which it adds the jurisdiction, IFSOs, reflects the new trend of protectionism in the legislation of international aviation security law. Air transport, as an essential part of the shipping construction in the free trade zone, is always posed in the primary position due to its special trait of security or safety. The legislation of aviation security law in free trade zone should focus on the existing legal problem and find the way to solution. The measures of legal construction of free trade zone include such areas as how to deal with negative list, the powers of peoples in the aircraft and the conflicts of jurisdiction.

IFSOs; aircraft commander; jurisdiction; free trade zone

2015-08-23

司法部課題“飛機(jī)租賃合同的中國(guó)本土化研究”（14SFB30040）

俞世峰（1984-），男，江蘇揚(yáng)州人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，E-mail:yushifeng@ecupl.edu.cn。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0090-09

俞世峰．新《東京公約》下的國(guó)際航空安全立法趨勢(shì)——兼論其對(duì)自由貿(mào)易區(qū)的影響與對(duì)策[J]．中國(guó)海商法研究，2015，26（3）：90-98