國際投資仲裁中“法庭之友”制度研究

【摘 要】隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，“法庭之友”制度越來越多地被世界非政府組織運(yùn)用到國際貿(mào)易爭端解決和國際投資爭端解決中。本文從法庭之友基本理論出發(fā)，介紹并分析了法庭之友參與國際投資仲裁的立法和實(shí)踐，最后在雙邊、區(qū)域和多邊三個(gè)層面提出我國在法庭之友參與國際投資仲裁問題上的立場和建議。

【關(guān)鍵詞】法庭之友；國際投資仲裁；ICSID；NAFTA

一、法庭之友基本理論

“法庭之友”是英美法系程序法中的一項(xiàng)重要制度?！胺ㄍブ选钡睦∥臑椤癆micus Curiae”，英文為“friend of the court or tribunal”。 “法庭之友”是指：“非訴訟當(dāng)事人，因?yàn)樵V訟的主要事實(shí)涉及其重大利益，得請求法院或受法院的請求而于訴訟過程中提出書面意見者?！盵Bryan Garner.Black’s law dictionary（8th ed.）[Z].St.Paul，Minn.：Thomson West，2004.]

法庭之友歷史悠久，最早可以追溯到羅馬法時(shí)代。當(dāng)時(shí)，由于法學(xué)書籍極其缺乏，信息渠道有限，對于某些需要特殊知識加以裁判的案件，“法庭之友”就顯示了舉足輕重的作用。在遇到不熟悉的法律問題時(shí)，羅馬法官可以請教其“顧問”（consilium），即享有崇高社會地位并熟知法律的人士，以保證獨(dú)任法官公正執(zhí)法。[YEE，MARISSA.The Future of Environmental Regulation after Article 1110 of NAFTA：A Look at Methanex and Metalclad Cases[J].Hastings West-Northwest Journal of Environmental Law and Policy，2002，9（85）：58.]

英國最早將法庭之友制度引入審判程序中。在1823年的Green V.Biddle案中，美國聯(lián)邦最高法院也首次以判例的形式確認(rèn)了法庭之友制度，使其成為美國國內(nèi)法體系中的一個(gè)必不可少的重要組成部分。[張澤濤.美國“法院之友”制度研究[J/OL].中國法學(xué)，2004，（1）：174-175。]

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，法庭之友制度越來越多地被世界非政府組織運(yùn)用到國際貿(mào)易爭端解決和國際投資爭端解決中。WTO爭端解決程序并沒有規(guī)定法庭之友參與爭端解決的程序，上訴機(jī)構(gòu)通過若干案例逐步肯定了專家組和上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)接受法庭之友主動(dòng)提交的陳述書（amicus curiae briefs）。但這一實(shí)踐并不連貫，它基于個(gè)案作出，沒有固定的規(guī)則可尋。與法庭之友參與WTO爭端解決機(jī)制不同，法庭之友參與國際投資仲裁獲得了NAFTA仲裁庭和ICSID仲裁庭更多的支持。

二、“法庭之友”參與國際投資仲裁的立法分析

隨著對國際投資仲裁中透明度要求的提高，國際投資仲裁中會越來越多地接受“法庭之友”的參與。ICSID仲裁規(guī)則、附加便利規(guī)則及許多雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定都增加了允許“法庭之友”參與的規(guī)定，這也是對這一趨勢的證明。2006年4月10日修訂的ICSID仲裁規(guī)則第32條第2款[第32條第2款：除非任一當(dāng)事方反對，在與秘書長磋商后，在適當(dāng)?shù)膶?shí)務(wù)安排條件下，仲裁庭可以允許當(dāng)事方、當(dāng)事方的代理人、律師、作證證人和專家以及仲裁庭工作人員以外的其他人參加或出席所有或部分聽證會。對于此類案件，仲裁庭應(yīng)設(shè)立保護(hù)私人信息或特許信息的程序。]和第37條第2款[第37條第2款：在與爭端方磋商后，仲裁庭可以允許某一不是爭端當(dāng)事方（本規(guī)則稱為“非爭端方”）的個(gè)人或?qū)嶓w就有關(guān)爭端范圍內(nèi)的事項(xiàng)向仲裁庭提交書面“法庭之友”意見。在決定是否允許提交此書面“法庭之友”意見時(shí)，仲裁庭尤其應(yīng)當(dāng)考慮的程度是：第一，“法庭之友”書面意見會通過提供不同于爭端當(dāng)事方的視角，專門知識或見解，以幫助仲裁庭確定有關(guān)程序的事實(shí)與法律問題的程度；第二，‘法庭之友’書面意見會處理有關(guān)爭端范圍內(nèi)的事項(xiàng)的程度；第三，“法庭之友”在爭端解決程序中具有重大利益的程度。仲裁庭應(yīng)確保法庭之友書面意見不妨礙爭端解決程序或給爭端方帶來不適當(dāng)負(fù)擔(dān)或不公正的損害，確保爭端當(dāng)事方有機(jī)會對“法庭之友”書面意見提出自己的意見。]及附加便利規(guī)則第41條第3款[附加便利規(guī)則第41條第3款與ICSID仲裁規(guī)則第37條第2款內(nèi)容相同。]都對“法庭之友”進(jìn)行了規(guī)定。[ ICSID Convention Rules of Procedure for Arbitration Proceedings[EB/OL]. [2011-6-8].http：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf]這些修改明確表明，是否允許“法庭之友”參與屬于仲裁庭的自由裁量權(quán)。

就雙邊投資條約而言，以《美國雙邊投資協(xié)定范本》為例，“仲裁庭應(yīng)有權(quán)接受并考慮‘法庭之友’的書面意見，法庭之友可以是非爭端當(dāng)事方的個(gè)人或?qū)嶓w”，其明確授權(quán)仲裁庭接受“法庭之友”的書面意見，聽證會向公眾公開。而且，范本中的這種用語已經(jīng)反映在美國與韓國、新加坡、摩洛哥及智利等國的自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定中，只不過大多規(guī)定得更加具體而已?？傊S著美國在其投資協(xié)定范本的基礎(chǔ)上與越來越多的國家締結(jié)雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定，“法庭之友”的規(guī)定也就隨之?dāng)U散開來。

實(shí)際上，雖然到目前為止，UNCITRA規(guī)則還沒有進(jìn)行修改以明確規(guī)定“法庭之友”問題，但卻賦予了仲裁庭廣泛的自由裁量權(quán)以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁。另外，很多仲裁規(guī)則有與UNCITRAL規(guī)則第17條第1款[ 第 17 條第1款：在不違反本《規(guī)則》的情況下，仲裁庭可以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁，但須平等對待各方當(dāng)事人并在仲裁程序適當(dāng)階段給予每一方當(dāng)事人陳述案情的合理機(jī)會。

仲裁庭行使裁量權(quán)時(shí)，程序的進(jìn)行應(yīng)避免不必要延遲和費(fèi)用，并為解決當(dāng)事人爭議提供公平有效的程序。]相類似的規(guī)定，例如，倫敦國際仲裁院（LCIA）規(guī)則第14條第2款規(guī)定：“除非當(dāng)事方根據(jù)第14條第1款另有約定，仲裁庭應(yīng)有最廣泛的自由裁量權(quán)履行其根據(jù)仲裁庭確定可以適用的法律或法律規(guī)則所承認(rèn)的責(zé)任?！?/p>

三“法庭之友”參與國際投資仲裁的司法實(shí)踐

（一）法庭之友參與ICSID仲裁案件

Biwater Gauff訴坦桑尼亞案是ICSID仲裁規(guī)則修改生效之后第一個(gè)涉及“法庭之友”參與的案件。在本案中，共有5個(gè)非政府組織申請作為法庭之友參與仲裁程序。他們要求向仲裁庭提交陳述書、獲得案件材料、參與案件庭審。

仲裁庭經(jīng)審理認(rèn)為，法庭之友書狀可以向仲裁庭提供不同于爭端當(dāng)事方的視角、專門知識或見解；法庭之友書狀陳述的事實(shí)或法律在爭議范圍之內(nèi)；法庭之友對爭議事實(shí)存在重大利益，因此申請符合ICSID新規(guī)則第37條第2款的規(guī)定。同時(shí)，因?yàn)楸景干婕疤股Ｄ醽喌墓┧到y(tǒng)，仲裁庭認(rèn)為，本案具有明顯的公共利益，允許法庭之友提交陳述書，將會增加本裁決的透明度，從而增加本裁決的公信力。

因此，仲裁庭接受法庭之友提交的陳述書。[ Biwater Gauff v.United Republic of Tanzania，procedural order number 5，ARB/05/22，2 February，2007.[2011-6-9].http：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet]

（二）法庭之友參與NAFTA仲裁案件

1.Methanex訴美國案

本案是NAFTA仲裁實(shí)踐中第一個(gè)接受法庭之友陳述書的案例。本案中，仲裁庭收到了兩份作為法庭之友參與仲裁程序的申請，一份申請來自可持續(xù)發(fā)展國際組織，另一份陳述書來自三個(gè)非政府組織的聯(lián)合申請。仲裁庭在分別聽取申述方與被申述方及NAFTA非爭端國家加拿大和墨西哥的意見之后，根據(jù)UNCITRAL第17條第1款賦予的廣泛的自由裁量權(quán)決定其有權(quán)接受法庭之友提交的陳述書，同時(shí)駁回法庭之友要求參與案件審理及獲得所有案件材料的申請。

仲裁庭認(rèn)為，由于本案涉及公共利益（public interest），又由于更為透明更為開放的仲裁程序可以使整個(gè)NAFTA受益，因此，“仲裁庭接受法庭之友陳述書的意愿不僅惠及整個(gè)仲裁程序而且惠及本案，一概的拒絕法庭之友陳述書則有可能造成損害”。本案仲裁庭最終接受了兩個(gè)非政府組織的法庭之友陳述書。并在裁決書中部分引用了國際可持續(xù)發(fā)展組織法庭之友陳述書的意見。這是國際仲裁庭第一次在其裁決書中引用法庭之友陳述書。[ Methanex Coporation v.United States of America，UNCITRAL Arbitration Proceedings，Decision on Amici Curiae，January 15，2001.]

2.UPS訴加拿大案

本案中，共有兩個(gè)非政府組織，即加拿大郵政工人聯(lián)盟和加拿大理事會，要求以法庭之友的身份參與仲裁案件。他們不僅要求向仲裁庭提交陳述書，而且要求享有完全當(dāng)事方的權(quán)利，享有參與案件庭審的權(quán)利、提交陳述書的權(quán)利、獲取案件材料的權(quán)利、對仲裁地點(diǎn)提出建議的權(quán)利和對仲裁庭管轄權(quán)提出建議的權(quán)利。

爭端當(dāng)事雙方，即UPS和加拿大同意這兩個(gè)非政府組織作為法庭之友向仲裁庭提交陳述書的權(quán)利，但拒絕了其他要求。仲裁庭裁決申請者擁有提交法庭之友陳述書的權(quán)利，但駁回其要求全面當(dāng)事人權(quán)利的申請。仲裁庭認(rèn)為，NAFTA和UNCITRAL程序中沒有任何條款規(guī)定其增加案件當(dāng)事人的權(quán)利。

仲裁庭同時(shí)對其接受法庭之友陳述書的權(quán)利作了限制：“仲裁庭允許法庭之友提交陳述書，權(quán)利的行使不應(yīng)不恰當(dāng)?shù)卦黾尤我划?dāng)事方的負(fù)擔(dān)，或者不必要地復(fù)雜化仲裁程序?！?/p>

[ United Parcel Service，Inc.v.Canada，Decision on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae（October 17，2001）2001.]

3.NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布的聲明

在仲裁庭兩次作出接受法庭之友陳述書之后，NAFTA自由貿(mào)易委員會（FTC）作出聲明，規(guī)定了仲裁庭接受法庭之友陳述書的條件和程序。根據(jù)FTC的決定，仲裁庭需要根據(jù)下列條件決定是否接受非爭端當(dāng)事方提交的法庭之友陳述書：

（1）非爭端當(dāng)事方的陳述書通過提出的不同于爭端方的觀點(diǎn)、特殊知識和見解，可以幫助仲裁庭認(rèn)識、決定與仲裁案件有關(guān)的事實(shí)、法律問題；（2）非爭端當(dāng)事方陳述書論及的問題應(yīng)該在仲裁案件爭議范圍之內(nèi)；（3）非爭端當(dāng)事方對仲裁案件有特殊的利益；（4）仲裁案件涉及到公共利益。FTC同時(shí)規(guī)定，仲裁庭必須確保：（1）避免因非爭端當(dāng)事方陳述書中斷仲裁程序；（2）避免因非爭端當(dāng)事方陳述書給任何爭端當(dāng)事方造成不恰當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)和不公正的對待。

[ Statement of the Free Trade Commission on non-disputing party participation.[2011-6-10]. http：//www.docin.com/p-67758100.html]

四、我國在法庭之友參與國際投資仲裁問題上的立場和建議

（一）雙邊層面上的立場和建議

在雙邊投資爭端解決的場合，伴隨著環(huán)境、健康、勞工等普遍的公共利益問題的提出和各國利益集團(tuán)的影響，同樣考慮到對投資爭端仲裁透明度及開放性的置疑，法庭之友參與的可能性逐漸增大。

特別是作為東道國，我們面臨的投資者發(fā)動(dòng)仲裁以挑戰(zhàn)政府公共政策的風(fēng)險(xiǎn)也在日益加大。因此，我們不妨在影響面相對較小的雙邊層面以更為積極的態(tài)度應(yīng)對法庭之友的挑戰(zhàn)。

一方面，對其制度和實(shí)踐予以充分的研習(xí)，為可能遭遇法庭之友未雨綢繆；

另一方面，推動(dòng)和發(fā)展NGOs。建立和發(fā)展各種NGOs，除了有利于在雙邊投資爭端的場合，利用適當(dāng)時(shí)機(jī)，在涉及本國公共利益的問題上發(fā)出自己的聲音以外，還有利于充分反映我國各區(qū)域或者各行業(yè)的利益，從而能夠在國際社會中表達(dá)這些利益集團(tuán)的想法，盡量減少全球化給我國帶來的負(fù)面影響；NGOs還能夠利用自身的優(yōu)勢，為我國政府制定有關(guān)投資政策和多邊投資談判的策略提供寶貴的信息和資料，或者向我國政府提供其他國家違反各項(xiàng)協(xié)議下對我國所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的相關(guān)證明資料，成為政府的好幫手；同時(shí)，NGOs的發(fā)展還可以監(jiān)督我國各級政府的行為，督促政府的行為與國際協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)保持一致，進(jìn)而避免被訴的不利局面。

（二）區(qū)域?qū)用嫔系牧龊徒ㄗh

目前，就我國在區(qū)域?qū)用婷媾R的投資規(guī)則而言，主要是亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）在1994年通過的《非拘束性投資原則》（以下簡稱“《原則》”）和《中國—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡稱“《投資協(xié)議》”）。由于《原則》是軟法，無法在APEC框架內(nèi)建立仲裁機(jī)制，因此，不會面臨法庭之友問題。CAFTA的《投資協(xié)議》在借鑒NAFTA的基礎(chǔ)上，規(guī)定了一締約方與另一締約方的投資者之間的爭端解決機(jī)制，它賦予投資者將其與另一締約國的爭端提交國際仲裁的權(quán)利。[ CAFTA《投資協(xié)議》的第14條第4款規(guī)定，如果提出磋商和談判的書面請求后6個(gè)月內(nèi)，爭端仍未解決，除非爭端所涉方另行同意，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資者的選擇，將爭端：

（1）提交有管轄權(quán)的爭端締約方法院或行政法庭；或（2）如果爭端所涉締約方和非爭端所涉締約方均為ICSID公約的成員，則可根據(jù)《國際投資爭端解決中心公約》及《國際投資爭端解決中心仲裁程序規(guī)則》提交仲裁；或（3）如果爭端所涉締約方和非爭端所涉締約方其中之一為ICSID公約的成員，則可根據(jù)ICSID附加便利規(guī)則提交仲裁；或（4）根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的規(guī)則》提交仲裁；或（5）由爭端所涉方同意的任何其他仲裁機(jī)構(gòu)或根據(jù)任何其他仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。]

由此也得知，與NAFTA的機(jī)制相同，CAFTA受理投資爭端的仲裁機(jī)構(gòu)也可依其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，包括ICSID的仲裁規(guī)則、ICSID的附加便利規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則和雙方同意的其他仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。

基于與雙邊層面上相同的理由，吸取NAFTA實(shí)踐中東道國受制于投資爭端解決機(jī)制付出巨大代價(jià)的前車之鑒，通過法庭之友或類似的工具，增強(qiáng)保密性仲裁機(jī)制的適當(dāng)透明度和開放性，平衡投資者利益與公共利益，是完全有必要的。

（三）多邊層面上的立場和建議

基于現(xiàn)有投資爭端仲裁機(jī)制的弊端和市民社會的利益，近來，眾多的國際機(jī)構(gòu)，諸如OECD、ICSID和聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）都開始考慮投資仲裁的透明度與第三方參與性問題。ICSID作為這一機(jī)制的創(chuàng)制和主要實(shí)踐者，也面臨著法庭之友的可接受性問題。

修訂后的現(xiàn)有ICSID仲裁規(guī)則第32條第2款和第37條第2款以及附加便利規(guī)則第41條，為接受法庭之友提交意見或參加聽證提供了依據(jù)。ICSID公約是投資爭端解決領(lǐng)域的重要國際公約，[根據(jù)ICSID的統(tǒng)計(jì)，目前《ICSID公約》的簽字國已達(dá)157個(gè)。參見[2011-6-10].http：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=CasesRHactionVal=ShowHomepageName=MemberStates_Home]該公約于1993年對我國生效。迄今為止我國簽訂的規(guī)定投資爭端訴諸國際仲裁途徑解決的雙邊投資條約中，有三十多個(gè)利用了ICSID提供的仲裁便利，而且在晚近出現(xiàn)了猛增的態(tài)勢。因此，在目前受NAFTA實(shí)踐引發(fā)的增強(qiáng)透明度和開放程序的趨勢下，我們應(yīng)當(dāng)密切注意ICSID在法庭之友問題上的動(dòng)向，以求積極應(yīng)對。[周宇.NAFTA投資爭端仲裁中法庭之友制度研究[D].廈門大學(xué)，2007-4.54.]

作為ICSID的締約方和其規(guī)則的使用者，這一動(dòng)向?qū)ξ覈a(chǎn)生的影響絕不容忽視。對于ICSID的法庭之友問題，從我國更主要的是作為東道國的立場來看，由于投資者對國家提起的爭端仲裁，常常指向東道國的公共政策和利益，在較為成熟的法庭之友意見的協(xié)助下，有關(guān)的公共政策和利益有可能得到更恰當(dāng)和專業(yè)的闡釋；而在遭遇法庭之友挑戰(zhàn)的場合，ICSID仲裁規(guī)則第32條第2款中“除非某一爭端當(dāng)事方反對”的規(guī)定也可以為我所用，在法庭之友可能參加聽證的場合，對不樂見的局面予以避免；就法庭之友的書面意見而言，也可以借仲裁庭與爭端當(dāng)事方協(xié)商以及要求爭端當(dāng)事方發(fā)布觀察報(bào)告的時(shí)機(jī)發(fā)表自己的看法。

在法庭之友廣泛參與程序已難以回避的今天，我國應(yīng)盡早未雨而綢繆，在對法庭之友制度和實(shí)踐的歷史進(jìn)行研習(xí)的同時(shí)，積極發(fā)展自己的民間團(tuán)體，在涉及本國公共利益問題的國際場合，恰當(dāng)?shù)匕l(fā)出自己的聲音，以應(yīng)對可能面臨的外國投資者發(fā)動(dòng)仲裁以挑戰(zhàn)我國政府公共政策的局面。