“扒竊”的司法認定

摘 要：《刑法修正案（八）》將“扒竊”單獨入刑，由此也帶來了實踐中對“扒竊”行為的認定的爭議。我們認為：“攜帶兇器”并非“扒竊”的必然要求;對于“隨身攜帶”的理解不能狹義地僅僅理解為“貼身攜帶”;“扒竊”應(yīng)為結(jié)果犯而非單純的行為犯。

關(guān)鍵詞：扒竊;公共場所;隨身攜帶;結(jié)果犯

中圖分類號：D920.4 " 文獻標志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）31-0151-03

我國刑法第264條規(guī)定“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”雖然扒竊已經(jīng)不受“數(shù)額較大”的限制，但是在司法實踐中，對扒竊的認定仍然存在一定的爭議。我們試圖將扒竊所要求的關(guān)鍵構(gòu)成要件進行分析，望能為司法實踐中扒竊的認定提供一個較為明確的、具有可操作性的標準。

一、“攜帶兇器”是否為“扒竊”的必然要求

刑法的264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”由于該條文中頓號的存在，使其形成了歧義。第一種理解是“攜帶兇器盜竊、扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊相并列，即扒竊必須要求“攜帶兇器”。第二種理解是“扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊是并列的關(guān)系，“扒竊”是一種單獨入罪的情形，并不要求必須要“攜帶兇器”。

我們認可第二種解釋，認為扒竊行為應(yīng)當作為盜竊罪一種單獨成罪的情形，無論其是否“攜帶兇器”，理由在于：

第一，從文義解釋的角度看，“攜帶兇器”不應(yīng)成為扒竊的限定條件。原因在于：扒竊行為只是盜竊行為的一種特殊類型，盜竊與扒竊是上下位階的屬種關(guān)系?！皵y帶兇器盜竊”自然包含了“攜帶兇器扒竊”，如果僅將“攜帶兇器扒竊”納入行為犯范疇，則該條文就犯了“重復(fù)累贅”這一低級的語文錯誤。因此，在刑法第264條的條文中，“攜帶兇器”這一定語絕不能管轄到“扒竊”，“扒竊”作為行為犯是沒有任何限定條件的。

第二，從立法目的的角度看，將行為犯的扒竊限定于“攜帶兇器”亦不合理。扒竊是行為人針對被害人隨身攜帶的財物下手，往往采取掏兜、割包等手法，與被害人近距離接觸，容易轉(zhuǎn)化為搶劫、搶奪的暴力性犯罪，并且其又是多發(fā)性犯罪。因此扒竊與普通盜竊相比，不僅侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)，還侵犯了公民的人身權(quán)。立法者正是基于這一考慮，才不對扒竊入罪進行數(shù)額上的要求，以期更好地發(fā)揮刑法打擊扒竊犯罪，保護人民群眾人身和財產(chǎn)安全的作用。而扒竊的這種危害絕不是只有在攜帶兇器的情況下才會產(chǎn)生，赤手空拳的扒竊也一樣具有這樣的危害。故而將扒竊限定為“攜帶兇器”與立法目的不符。

二、如何界定扒竊行為

“扒竊”是民間俗語，《現(xiàn)代漢語詞典》對“扒竊”一詞定義為：“從別人的身上偷竊（財物）?！备鶕?jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，扒竊行為應(yīng)具備如下兩項特征：一是場所特征，即行為發(fā)生在公共場所;二是對象特征，即行為人所竊取的應(yīng)是被害人隨身攜帶的財物。綜上所述，所謂“扒竊”，是指行為人以非法占有為目的，在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為。由于扒竊不受“數(shù)額較大”的限制，意味著其入罪門檻更低，只要行為人實施了扒竊行為既遂就構(gòu)成犯罪。因此，正確界定扒竊行為，對保障人權(quán)，尤其是保障犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)有的權(quán)利具有至關(guān)重要的意義。

（一）如何認定“公共場所”

公共場所具有高流動性、高密集性以及人員的陌生性等特征，是扒竊行為發(fā)生的場所條件。而早在1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條就已經(jīng)規(guī)定：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當認定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”。可見我國刑法很早就已經(jīng)以司法解釋的形式強調(diào)了扒竊應(yīng)該是在公共場所實施的?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼歉`入刑的重要動因也是扒竊行為發(fā)生在公共場所，嚴重危害廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，擾亂公共場所秩序。因此，正確界定“公共場所”的定義是界定好扒竊行為的第一步。

案例：張某系某師范大學(xué)的在校學(xué)生，2012年3月12日10時許，張某在該校文科樓525教室上自習(xí)，犯罪嫌疑人王某趁張某不備將其放置于衣服口袋內(nèi)手機盜走，經(jīng)鑒定張某被偷手機價值450元。經(jīng)查，進入該教室不需要查驗證明進入者系本校師生的相關(guān)證件，進出較為隨意。

本案中涉案手機價值450元，案發(fā)地盜竊數(shù)額較大的標準為800元，因此，本案爭議的焦點就在于王某的行為是否是扒竊行為，而深層次焦點就在于如何來界定本案發(fā)生的場所，也就是師范大學(xué)文科樓525教室是否為公共場所。

刑法語境下的“公共場所”一詞的內(nèi)涵，在理論界和實務(wù)界都存在很大爭議。我國《刑法》第291條規(guī)定了聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。對該罪中的公共場所，通說界定為“對公眾開放，供其從事各種滿足其物質(zhì)文化生活需要的，帶有公益或商業(yè)性質(zhì)的場所”。我們認為，《刑法》第291條規(guī)定的罪名屬于擾亂公共秩序罪的范疇，侵犯的客體是社會公共秩序，因而“散場后的影劇院空無一人，缺少了人群的因素，就談不上公共場所秩序”。我們認為，對“扒竊”所發(fā)生的“公共場所”的定義可參考適用刑法第291條中對“公共場所”的定義。如果扒竊行為發(fā)生在凌晨空無一人或僅有數(shù)人的車站，就如同散了場的電影院一樣，由于人流量極低，不會對公共秩序造成破壞，不會引起社會一般公眾的恐慌心理，故不能認定為扒竊。我們認為，對扒竊行為中“公共場所”的理解和界定，可以從以下幾點來把握。

1.公共場所必須具備空間上的開放性，即要求對全體社會公眾開放。但是不同的公共場所由于功能上的區(qū)別，開放的程度也應(yīng)有所區(qū)分。例如人民法院的審判庭在公開開庭進行審理時，普通公民可以憑個人的合法身份證件入內(nèi)旁聽，應(yīng)屬于公共場所，但是法院的辦公場所，未經(jīng)允許和登記證件，一般陌生人很難進入，不具有開放性特征，不能視為公共場所。就本案而言，進出該教室不需查驗證件，幾乎任何人都可以隨意進出，具有較強的空間上的開放性。

2.公共場所必須具備社會活動性，即場所的功能可以滿足公眾的社會生活需求。但是我國一些特大型國有企業(yè)，具有“企業(yè)辦社會”的傳統(tǒng)，在廠區(qū)內(nèi)除了專門的生產(chǎn)車間廠房以外，還設(shè)有諸如劇院、健身房、醫(yī)院等基礎(chǔ)設(shè)施，擁有公共場所必需的開放性、人員不特定性和社會活動性等特征，則可以認定為公共場所。就本案而言，該教室是用于給師生上課、上自習(xí)等用途的，而上課、上自習(xí)正是高等院校的一個重要的內(nèi)容，亦是一項不可或缺的社會生活內(nèi)容。

3.公共場所可以為多數(shù)人聚集和流動，即具有人員上的多數(shù)性和不特定性。例如出租車雖然可以為任何人所乘坐，但車上不可能有公眾聚集的可能性，因此，出租車不能視作公共場所。但是對于高校教室還要具體分析。從理論上說，高校教室本應(yīng)僅限于學(xué)校的師生進入，但是我國目前出租、出借教室給社會人員舉辦各種活動的現(xiàn)象非常普遍，進出校園一般也不需要出示證件，在這種情況下，幾乎所有人都能夠相對自由地進出教室，這樣的高校教室也就具有了人員上的多數(shù)性和不特定性。就本案而言，也符合目前的這種現(xiàn)實情況。

綜上所述，本案的案發(fā)現(xiàn)場完全符合“公眾場所”的特征，人民法院以盜竊罪判處被告人王某拘役四個月，并且也認定了其行為系扒竊。

（二）如何認定“隨身攜帶”

案例：2012年3月15日18時，劉某在C市J區(qū)某網(wǎng)吧上網(wǎng)，23時許，劉某將自己的上衣放置在座椅的靠背上，上衣內(nèi)有一部手機，后王某趁劉某正全神貫注于電腦游戲的機會，將劉某的手機盜走，經(jīng)鑒定劉某的手機價值350元。

本案爭議的焦點在于王某是否是扒竊行為，而要認定扒竊行為就需要分析劉某放在上衣內(nèi)的手機是否可以認定為劉某隨身攜帶物品。

關(guān)于刑法中“隨身攜帶”的概念，也有兩種主要觀點：一是“物理接觸說”，即隨身攜帶的財物“只能是被害人貼身放置在口袋中或者包中的財物”。這種觀點的主要內(nèi)容，簡而言之，就是財物只要不是緊貼被害人的身體，這里的“身體”包括肌體、穿在身上的衣物、緊貼身體的挎包等，就一定不構(gòu)成扒竊。二是“隨時支配可能性說”，即隨身攜帶的財物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時可能的現(xiàn)實支配之下的財物。第一種觀點強調(diào)財物與人身存在物理的、有形的接觸，第二種觀點注重人對財物觀念上的、無形的支配。

所謂攜帶，“是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為”。攜帶表現(xiàn)為一種現(xiàn)實上的支配。而所謂隨身，按照詞典的解釋，主要有以下幾種含義：第一，帶在身邊，不離身;第二，跟在身旁;第三，引申為依附于身體。將兩者加以綜合，我們認為隨身攜帶實質(zhì)上意味現(xiàn)實的占有。

貼身攜帶的財物屬于隨身攜帶的財物不存在爭議。貼身攜帶作為占有的一種類型，其核心要素也是客觀的實際支配或者控制的事實或狀態(tài)。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的，而不要求必須是對各個財物的具體個別的支配。例如，如果行為人上衣的口袋中裝有1000元錢，但行為人卻完全忘記了此事，此時該金錢仍屬于行為人隨身攜帶。此外，占有意思也并不要求占有者持續(xù)不斷地顯示、說明，只要占有人沒有明確地表示出放棄該物的意思，就可以認定其具有占有意思。因此，在公共場所小憩的游客，即使睡著了，雖然看起來沒有控制財物的意思和能力，但仍有具有占有的意思，仍然屬于隨身攜帶的財物。

比較有爭議的是財物未與人在物理上接觸的情況。關(guān)于這一點，我們贊同“隨時支配可能性說”。所謂攜帶，“是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為”。可見，“隨身攜帶”一詞從本質(zhì)上看，強調(diào)的是占有的狀態(tài)，是人對財物的隨時的、伸手可及的強大控制力、支配力，例如，在餐廳就餐時隨手搭在椅子靠背上的衣物及其內(nèi)的錢包，在超市放置于緊貼手邊的購物推車上的包袋，或者乘坐火車時放在行李架上的財物等，盡管沒有附著于主人的身體，但是均處于物主隨時、伸手可及的情況下，均應(yīng)視為隨身攜帶的物品。

但是，由于“隨時支配可能性說”強調(diào)了人與財物在物理上不一定接觸但距離較近，就會產(chǎn)生一個問題：究竟“近”的標準是什么，多長的距離才能稱之為“近”。首先我們要強調(diào)的是，控制力的“存在”與控制力的“實現(xiàn)”是兩個不同的概念，前者只取決于合法占有權(quán)的歸屬和人與物的物理距離兩個因素，只要被害人對財物具有合法占有權(quán)，且財物離其較近，那么這樣的控制力就會一直存在，不會中斷。而后者除了取決于上述兩個因素外，與被害人案發(fā)當時的狀態(tài)也息息相關(guān)。在判斷財物是否屬于被害人隨身攜帶的方面，不僅要考慮控制力是否存在，也要考慮控制力的實現(xiàn)能力的強弱。例如，在火車上，被害人將財物放于距離其五六米遠的行李架，但案發(fā)時其正在酣睡，那么雖然其與財物離得比較近，具有控制力，但該控制力的實現(xiàn)能力比其處于清醒狀態(tài)時要弱得多，可以說嫌疑人盜竊得手的機會很大，侵犯到被害人人身權(quán)利的可能性較小。在這種情況下，被害人對其財物幾乎不能實現(xiàn)其控制力，在刑法上就不宜認定為被盜贓物是被害人隨身攜帶的物品，因此對被告人的盜竊行為不宜認定為扒竊。由此可見，現(xiàn)實中的情況紛繁復(fù)雜，確定一個固定的距離標準并不具備科學(xué)性。在判斷被害人對財物的控制力的實現(xiàn)能力的大小上，應(yīng)當堅持個案分析的原則，結(jié)合被害人與贓物物理距離的遠近、被害人在案發(fā)時的狀態(tài)、周圍的客觀環(huán)境等因素，綜合判斷被害人對財物的控制力的實現(xiàn)能力，認定贓物是否屬于“隨身攜帶”。

回到案例進行分析，被害人劉某在案發(fā)時正全神貫注于電腦游戲，對其手機的注意力較低，但并未放棄對手機的占有，其又是將放置手機的上衣掛在座椅靠背上，因此其與手機的距離極近，仍然具有較強的控制力的實現(xiàn)能力，應(yīng)認定手機為劉某隨身攜帶的物品，因此，王某的行為構(gòu)成扒竊。

三、扒竊是否應(yīng)區(qū)分既未遂

扒竊行為作為盜竊罪的一種單獨成罪的較重的行為類型，不受“數(shù)額較大”的限制，立法者重在懲罰扒竊行為。因而有觀點認為，只要行為人實施扒竊行為，就構(gòu)成盜竊罪，即扒竊從結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為行為犯。刑法學(xué)界的通說認為，所謂行為犯，是指犯罪的成立不以發(fā)生危害結(jié)果為條件，而是以犯罪實行行為的完成為標志的犯罪。而從《刑法修正案（八）》對扒竊的規(guī)定來看，扒竊行為本身就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，扒竊的數(shù)額僅是量刑情節(jié)。立法的改變，使得盜竊罪不再是純粹的結(jié)果犯。

長期以來，有部分學(xué)者認為行為犯沒有未遂的概念，如有的認為：“凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯?！宋▽嵸|(zhì)犯及故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯?！惫识帧鞍歉`是行為犯”的論者認為，扒竊作為一種行為犯也就無所謂未遂可言。這種觀點是把行為犯等同于舉動犯，認為著手實行即為既遂。但也有學(xué)者在界定行為犯時并未受到舉動犯范圍的限制，他們?nèi)匀徽J為行為犯也有既遂和未遂的區(qū)別。如有日本學(xué)者認為：“即便是舉動犯那種舉動即作為意思活動的行為并非都是一著手就已實行完畢的。在以一定的時間間隔為必要的場合，著手未遂這種形態(tài)是可能存在的?！碧K聯(lián)的特拉伊寧博士指出，在實施所謂“形式”犯罪時，無論在事實上或者在法律上未遂無疑都是可能的，像客體不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均屬之。

我們認為，扒竊應(yīng)該區(qū)分既遂與未遂，因為扒竊應(yīng)為結(jié)果犯而非行為犯。理由如下：第一，從法益侵害的角度看，盜竊罪侵犯的法益是受害人的財產(chǎn)權(quán)益，最起碼其侵犯的主要法益是受害人的財產(chǎn)權(quán)益，行為人所受到的刑罰與其所侵害的財產(chǎn)價值的大小基本上成正比。財產(chǎn)損失數(shù)額、盜竊行為的社會危害性、被告人的量刑這三者具有某種意義上的對應(yīng)性，可以說，盜竊數(shù)額直接反映和決定了盜竊行為社會危害程度的大小。正如馬克思所說，“受懲罰的界限應(yīng)當是他的行為的界限。犯罪的內(nèi)容就是那個罪行的界限。因而衡量這一內(nèi)容的尺度也就是衡量罪行的尺度。對于財產(chǎn)來說，這樣的尺度就是它的價值”。第二，從體系解釋的角度看，盜竊罪的行為模式是行為人以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財物，行為人的主觀上是為了非法占有他人財產(chǎn)，導(dǎo)致的結(jié)果是被害人“財產(chǎn)損失”。扒竊是一種特殊的盜竊行為，必須遵循盜竊罪的行為模式。因此，只實施了扒竊行為但沒有扒到任何財物時不能被認定為盜竊罪。

除此之外，被扒竊的財物需要達到一定的價值，理由如下：第一，還是從法益侵害的角度看，盜竊罪保護的法益是公民的財產(chǎn)權(quán)益。因此，將扒竊入刑就必須要求行為人扒竊到被害人的財物。既然是財物，就必須具有一定的價值。這樣的價值包含但不僅限于經(jīng)濟價值，還應(yīng)包括使用價值、精神價值，例如被告人扒竊了被害人與其已經(jīng)逝世的母親的一張合照，雖然該照片在經(jīng)濟上的價值很小，但對被告人而言卻是彌足珍貴的紀念品，具有很高的精神價值，如果被盜將對被害人的身心造成較大的打擊，如果行為人扒竊了這張照片，應(yīng)當以盜竊罪論處。第二，從當然解釋的角度看，刑法第267條規(guī)定的搶奪罪，都具有“數(shù)額較大”的限制，扒竊和搶奪同屬侵害財產(chǎn)罪，而概括地講，搶奪罪的社會危害性明顯大于扒竊，既然搶奪罪的入罪都要受到數(shù)額的限制，扒竊沒有任何理由可以不考慮相應(yīng)的數(shù)額。故雖然立法者取消了對扒竊的明確的數(shù)額要求，但作為司法者，還是應(yīng)當在審查、裁判的過程中具體把握涉案金額。第三，從刑法謙抑性的角度看，刑法是打擊、懲治犯罪的最后一道防線，不應(yīng)輕易使用，只要能夠用其他法律手段進行調(diào)整的違法行為，都不應(yīng)當納入刑法的打擊范疇，將所有的扒竊全部用刑法進行調(diào)整，無疑是刑法萬能主義的體現(xiàn)，與刑法的謙抑性原則不相符。因此，如果行為人扒竊到的財物價值極小，則應(yīng)根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，不認為被告人構(gòu)成犯罪。