醫(yī)療過失舉證責(zé)任分配特別規(guī)則

摘 要：表見證明和證明妨礙理論是從國外醫(yī)療訴訟判例中逐漸發(fā)展起來的，本文在借鑒國外理論的基礎(chǔ)上結(jié)合我國醫(yī)療訴訟的特點(diǎn)，通過理論和案例的剖析來探究這兩種理論在我國醫(yī)療過失舉證責(zé)任分配中的應(yīng)用和推廣。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療過失；舉證責(zé)任分配；表見證明；證明妨礙

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）13-0177-02

為妥善解決證據(jù)偏在、醫(yī)療資訊不對等難題，保障當(dāng)事人的武器平等，國外醫(yī)療訴訟根據(jù)各國自身的特點(diǎn)和案例實(shí)際，發(fā)展出了很多成熟的理論和原則，如德國的表見證明原則和英國的證明妨礙理論，因此我們可以在借鑒國外理論的基礎(chǔ)上結(jié)合我國醫(yī)療訴訟的特點(diǎn)，建構(gòu)醫(yī)療過失舉證責(zé)任分配特別規(guī)則。

一、表見證明

表見證明原則是指依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，有特定的事實(shí)存在或者發(fā)生特定典型結(jié)果，則在出現(xiàn)該特定結(jié)果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有該特定事實(shí)存在[1]。表見證明并不是一個特別的證明工具，而是法官在審理案件過程中，在形成自由心證的時候?qū)σ话闵罱?jīng)驗(yàn)法則的適用。表見證明主要應(yīng)用于對醫(yī)療過失以及因果關(guān)系的判定。

（一）適用要件

適用表見證明，首先，要有一個“定型化事象經(jīng)過”。所謂的“定型化事象經(jīng)過”是指依據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)，即使不進(jìn)行更為詳細(xì)地說明也可以暫時將個別事實(shí)的具體情況忽略，并認(rèn)為發(fā)生了與此個別事實(shí)并不矛盾的事象[2]。其次，主張適用表見證明的當(dāng)事人，如果沒有表見證明的協(xié)助，可能陷入證明困難或事實(shí)不明的情況。

（二）表見證明的效果

表見證明沒有改變原來的舉證責(zé)任分配，只是起到減輕一方當(dāng)事人舉證責(zé)任的作用，該當(dāng)事人僅能暫時免于醫(yī)療過失或因果關(guān)系的證明，因此表見證明不是終局的證明方式，盡管是暫時的證明，當(dāng)事人仍然可以通過主張其他具體事實(shí)來否認(rèn)或降低這一典型事件發(fā)生的可能性。法官可以根據(jù)自由心證原則，從已經(jīng)被證明或者沒有爭議的前提事實(shí)推定待證事實(shí)的存在與否。

（三）在我國的適用

根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)驗(yàn)法則，當(dāng)發(fā)生損害是醫(yī)療過失行為的典型結(jié)果時，根據(jù)表見證明規(guī)則，患者無須證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系；當(dāng)醫(yī)療行為發(fā)生損害的結(jié)果，而這一損害可以典型地歸因于有責(zé)的醫(yī)療瑕疵時，患者無須證明醫(yī)師有過失。

1.醫(yī)療器械的使用，因醫(yī)療瑕疵造成與醫(yī)療行為無關(guān)的損害發(fā)生。如醫(yī)院手術(shù)后將開胸用刀片遺留在患者體內(nèi)，事后患者被送到另一醫(yī)院取出刀片，此時患者的橫隔膜和肺組織已被割傷[3]。醫(yī)療器械遺留在患者體內(nèi)，顯然是由于醫(yī)師的過失造成的結(jié)果，給病患的健康造成損害，因此患者無須就醫(yī)療過失和因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，但要注意的是患者遭受的損害必須以醫(yī)療過失的范圍為界，不能歸責(zé)于醫(yī)療過失的損害不能由醫(yī)師承擔(dān)責(zé)任。

2.人體組織受到損害。如醫(yī)院在對患者進(jìn)行右側(cè)甲狀腺瘤切除手術(shù)時不慎傷害喉返神經(jīng)，造成患者右側(cè)聲帶固定萎縮致聲嘶，且醫(yī)院對這一醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯，舉證不能，因此法院判定醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任[4]。

3.注射后發(fā)生健康損害。如由于醫(yī)師在手術(shù)中大量使用麻醉劑“杜冷丁”致患者染上毒癮，甚至住院戒毒[5]。由此可以推斷醫(yī)方在手術(shù)過程中存在過失，根據(jù)表見證明原則，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)舉證證明在手術(shù)過程中不存在過失。此原則還可適用于輸血后患乙肝、艾滋病等其他通過血液傳播的醫(yī)療事故等情形。

二、證明妨礙

“所有的事情應(yīng)被推定不利于破壞者”，早在280年前，英國法院即在著名的Armonyv.Delamirie案中，樹立了今日在民事證據(jù)法領(lǐng)域內(nèi)所謂證明妨礙（Spoliation of evidence）的概念，對毀滅、隱匿證據(jù)以妨害對方進(jìn)行證明活動的當(dāng)事人，課予其證據(jù)法上一定的不利效果[6]216。因此，簡單點(diǎn)說，證明妨礙制度就是不負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人故意或者過失地為證明妨礙行為，造成對方舉證困難、待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果出現(xiàn)，這時將導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置或者減輕的法律效果。證明妨礙的前提是存在保存證據(jù)的義務(wù)，義務(wù)存在的基礎(chǔ)有實(shí)體法或程序法的規(guī)定、職業(yè)倫理規(guī)范、契約上的義務(wù)等等。

（一）立法體現(xiàn)

許多國家的民事訴訟法都規(guī)定了證明妨礙制度。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款規(guī)定了一方當(dāng)事人不遵守證據(jù)開示命令的，法院可以直接認(rèn)定對方當(dāng)事人主張的事實(shí)為真實(shí)?！度毡久袷略V訟法》第224條規(guī)定了不遵守文書提出命令、文書毀滅的法律后果，第208條規(guī)定了當(dāng)事人詢問拒絕的法律后果[7]。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：“（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

（二）證明妨礙的理論構(gòu)成

證明妨礙的理論基礎(chǔ)有三種觀點(diǎn)：一是以實(shí)體法上的證據(jù)保存義務(wù)為基礎(chǔ)，在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有保存病情資訊的義務(wù)，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，病歷資料包括門診病歷、住院單、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄等。而這些資料均由醫(yī)療機(jī)構(gòu)予以記載和保存，由于這種證據(jù)偏在，使得當(dāng)事人雙方的舉證能力不一，不符合訴訟法上的武器對等原則，如出現(xiàn)不實(shí)記載、醫(yī)方拒絕提供病情資料或擅自篡改偽造銷毀病歷資料的情況，根據(jù)一般舉證原則，患者會因?yàn)榕e證不力遭遇敗訴的風(fēng)險。因此，以證明妨礙為杠桿可以平衡證據(jù)占有方面的不平衡，緩和醫(yī)患矛盾。二是證明妨礙違反誠實(shí)信用原則。民事訴訟法上的誠信原則有三方面的作用：對當(dāng)事人而言，誠信原則是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的行為準(zhǔn)則；對法官而言，誠信原則是法官行使審判權(quán)、履行審判義務(wù)的行為準(zhǔn)則；最后誠信原則也是法官平衡各種訴訟利益的基準(zhǔn)[8]。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段妨礙對方舉證活動，顯然違反了誠實(shí)信用的原則，為了防止當(dāng)事人采用這種不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉糜欣脑V訟結(jié)果，通過證明妨礙制度的設(shè)立維護(hù)雙方當(dāng)事人之間的公平。三是證明妨礙違反訴訟上的協(xié)同義務(wù)。為促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，節(jié)約有限的司法資源，法官和當(dāng)事人負(fù)有協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的義務(wù)，這被稱為協(xié)同義務(wù)[9]。協(xié)同主義追求的是民事訴訟在保障公民的個人利益和社會公共利益方面的作用，強(qiáng)調(diào)了民事訴訟的公益性。

（三）證明妨礙的構(gòu)成要件

一是主觀證明要件，即當(dāng)事人存在故意或者過失。如明知該證據(jù)對待證事實(shí)或其他證明活動的重要性，仍故意將證據(jù)毀滅；在沒有認(rèn)識到證據(jù)的訴訟意義但故意毀滅證據(jù)、認(rèn)識到證據(jù)的訴訟意義過失毀滅證據(jù)、沒有認(rèn)識到證據(jù)的訴訟意義過失毀滅證據(jù)這三種情況下視為“過失證明妨礙。”[6]220

二是客觀證明要件，（1）有證明妨礙的行為，包括作為和不作為兩種。前者如偽造、篡改、銷毀病歷資料，后者如拒絕提供病歷資料。（2）出現(xiàn)證明困難的結(jié)果，事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。（3）證明妨礙的行為與證明困難的結(jié)果之間有因果關(guān)系。

（四）證明妨礙的效果

一是舉證責(zé)任倒置，這種觀點(diǎn)主張一旦發(fā)生證明妨礙就將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人。我國侵權(quán)責(zé)任法和證據(jù)規(guī)則采用的即是這種觀點(diǎn)。舉證責(zé)任倒置的缺點(diǎn)在于，在過失造成證據(jù)毀損的情況下，被毀損的證據(jù)有可能是對妨礙人有利的，這種推定有可能導(dǎo)致與事實(shí)不符。

二是自由裁量。高橋宏志教授認(rèn)為，在發(fā)生證明妨礙的情形下，將其作為雙方當(dāng)事人公平的問題予以考慮，法院通過適用誠實(shí)信用原則，從其他證據(jù)獲得的心證的基礎(chǔ)上綜合考慮證明妨礙的方式、可歸責(zé)的程度以及被妨礙證據(jù)的重要程度，最后依據(jù)自由裁量來對事實(shí)做出認(rèn)定[10]466。這種觀點(diǎn)克服了舉證責(zé)任倒置的不足，在誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上綜合考量，而不是一刀切轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。

（五）在我國醫(yī)療訴訟中的適用

1.醫(yī)師的證明妨礙。醫(yī)師的證明妨礙主要包括在病例中的不實(shí)記載，違反病情資訊記載義務(wù)和保管義務(wù)所構(gòu)成的妨礙；還包括銷毀醫(yī)療過程中有重要訴訟意義的標(biāo)的物，如有瑕疵的醫(yī)療儀器等等。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，對于偽造篡改病歷的行為實(shí)行過錯推定，醫(yī)方須不存在就醫(yī)療過失承擔(dān)舉證責(zé)任并承擔(dān)舉證不力的后果[7]。

2.病患的證明妨礙。病患的證明妨礙在我國的案例并不常見，主要包括兩種：濫用保密義務(wù)，如未免除其他醫(yī)務(wù)人員的保密義務(wù)從而排除醫(yī)師申請其他醫(yī)務(wù)人員做證的可能性；拒絕病理解剖，如在醫(yī)療損害發(fā)生后，以尊重死者為由拒絕病理解剖從而導(dǎo)致無法明確真正死因，造成舉證困難。

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