試論假冒注冊商標罪涉案金額的確定方法

摘 要：刑事訴訟中，辦案人員普遍對假冒注冊商標犯罪的涉案金額的認定有不同的標準和方法，導(dǎo)致許多案件出現(xiàn)不良的后果，妨礙了對商標權(quán)的刑法保護。準確確定此類犯罪案件的涉案金額，重點在于準確把握法律規(guī)定、準確確定涉案商品或商標標識的單價，唯有此才能準確定罪量刑。

關(guān)鍵詞：假冒注冊商標罪；商品單價；涉案金額

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）13-0169-03

從我國司法實踐情況來看，假冒注冊商標罪的定罪和量刑主要與涉案金額有關(guān)，如沒有能證明涉案金額的證據(jù)將難以追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，因此，能證明涉案金額的證據(jù)是這類案件的核心證據(jù)。只有準確確定犯罪的涉案金額才能正確處理假冒注冊商標犯罪案件，才能保障商標注冊人的合法權(quán)益。筆者認為要正確適用刑法，打擊假冒注冊商標犯罪，應(yīng)做好以下工作。

一、準確把握認定假冒注冊商標罪的法律依據(jù)

早在1979年我國的刑法即有關(guān)于假冒注冊商標罪的規(guī)定，本罪也是商標犯罪中最早出現(xiàn)的一個罪名?，F(xiàn)行《刑法》第213條：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這是假冒注冊商標罪的法律規(guī)定，也是認定假冒注冊商標犯罪的邏輯起點。

我國《刑法》在實施的過程中，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布實施了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2004年《解釋》”）對刑法213條相關(guān)概念進行了明確；最高人民法院、最高人民檢察院于2007年發(fā)布實施了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，但該解釋僅對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的緩刑、罰金、單位犯罪、著作權(quán)問題等有所涉及，本文不涉及這些領(lǐng)域，因此本文不再引用該解釋；2011年《意見》再次對該條的法律適用相關(guān)事宜予以進一步完善。但只有2004年《解釋》中對“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的界定。2004年《解釋》第1條即對該問題予以分別界定。具體如下表。

因此，在確定這類案件的涉案金額時，要始終牢牢把握住對“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”這二個涉案金額的確定來展開。

二、確定涉案商品的單價

根據(jù)我國現(xiàn)行法律與相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，均未出現(xiàn)單價的概念，但筆者認為在司法實踐中，單價是確定涉案金額時繞不開的一個問題，辦案人員必須有明確的認識。

在辦理這類犯罪案件中對涉案商品單價的確定，是難點中的難點，也是重點中的重點。在辦案中，針對同一件商品會出現(xiàn)很多價格的表現(xiàn)形式，一是有進貨價、標價、銷售價；二是不同的時間三個價格都在波動；三是同一時間對不同的銷售對象銷售價格也不同。這些問題給辦案人員確定銷售價格帶來很大的困難。加之很多買受人認為買受假冒注冊商標商品的行為是違法的，對辦案人員的調(diào)查不予配合，而且時間地域跨度大，單筆買賣金額小，導(dǎo)致取證非常困難，是辦理這類案件最困難的地方。

2004年《解釋》第12條第1款，明確了確定侵權(quán)產(chǎn)品價格的方法。按照這個規(guī)定，已經(jīng)銷售商品首先按查清的銷售價格來確定銷售單價。在具體工作中，大多采用證人證言的形式結(jié)合被告人（犯罪嫌疑人）的供述與辯解及其他關(guān)聯(lián)書證、物證來認定的。對未銷售商品中的金額，首先考慮采用其“標價”確定商品的單價，因為標價一方面能反映行為人犯罪的主觀利益追求，體現(xiàn)了主客觀相一致的歸責(zé)原則；其次“標價”是在辦理這類案件中最容易直接獲取的一個價格，有利于提高辦案效率；最后，標價具有公示性，以此來確定單價容易讓行為人接受。

也有例外的情況，如有些行為人標價畸高，甚至采用正品的單價來標價的問題。此時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合考慮其實際售價，如果絕大多數(shù)出售價格都明顯低于標價，大多數(shù)消費者也是知假買假，則應(yīng)當(dāng)按照實際銷售平均價格來計算，以體現(xiàn)我國刑法罪刑相適應(yīng)的刑法原則以及主客觀一致的刑事責(zé)任原則。

在辦案中無法查明標價或沒有標價時，也采用實際銷售的平均價格來計算。對沒有實際銷售行為時，按司法解釋的精神，按該被侵權(quán)商品的市場中間價計算其單價，這時就會出現(xiàn)被侵權(quán)商品的正品價格很高，而侵權(quán)人從來沒有賣過這樣的高價，以此來確定涉案金額，對侵權(quán)人明顯不公，因此要注重相關(guān)證據(jù)的收集。一方面從標價入手，價的表現(xiàn)形式可以是報價單、聊天記錄、標記單價的網(wǎng)頁信息、現(xiàn)場價簽等；當(dāng)沒有標價或無法查清標價再進一步查清其售價。售價的表現(xiàn)形式一般是銷售單據(jù)的收據(jù)（發(fā)票）存根聯(lián)、銷售清單、購貨人的欠款單、購買人的證言、被告人（犯罪嫌疑人）的供述與辯解等。在既沒有標價也沒有實際銷售或無法查清其標價和實際銷售價時采用被侵權(quán)商品只能依照市場平均價格來確定。

市場中間價看似是一個兜底的價格確定途徑，但這個價格也是很難以確定的。因為由于市場的時間、空間跨度原因，以及批發(fā)零售的價格差異很大。因此，筆者認為，從空間上應(yīng)當(dāng)以行為人所在的地區(qū)為準，在時間上以發(fā)案時間為準，在交易環(huán)節(jié)上以行為人所處的交易環(huán)節(jié)為準。在市場采集價格時，確定一個中間數(shù)即可以確定市場中間價，而不用考慮其他地區(qū)的價格以及價格的波動情況，也不用考慮是批發(fā)價還是零售價，更不用確定是哪一級的批發(fā)價。以這個方法確定的市場中間價有較強的客觀性，能最大限度地反映犯罪的社會危害程度。實在難以確認，也可以通過委托具有價格鑒定資質(zhì)的機構(gòu)對該商品的市場中間價進行鑒定。但價格鑒定人不應(yīng)當(dāng)是受害人，從以往的案件來看，受害人的鑒定結(jié)果是都是依其正品的市場標價鑒定的，相對較高。筆者參與辦理的一起銷售假冒注冊商標的商品罪中，涉案的LV提包，經(jīng)受害人鑒定，涉案商品貨值金額高達230余萬元。該案在檢察機關(guān)審查起訴中，發(fā)現(xiàn)了嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)上的標價后，現(xiàn)場查獲的和銷售的貨值總額只有7萬余元，最后對被告人處以緩刑。因此，不能充分收集證據(jù)會造成給行為人帶來量刑失衡的結(jié)果。

確定銷售單價重在確定思路，有了思路就有了收集證據(jù)的方向。針對已經(jīng)銷售的部分，通過收集證據(jù)確定銷售單價。對尚未銷售的部分，在現(xiàn)場勘查的環(huán)節(jié)就要注意收集標價的信息，對涉及標價信息的證據(jù)予以全面收集。沒有收集到銷售價格和標價信息時，最后再考慮收集市場中間價或委托鑒定市場中間價的方式確定。

三、確定涉案金額

在確定涉案商品的單價后，就需要確定“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營額”兩個法律上的涉案金額。

（一）確定違法所得數(shù)額

目前，關(guān)于“違法所得數(shù)額”確定的依據(jù)，我國法律并沒有明文對這個概念給予統(tǒng)一的界定，對違法所得的數(shù)額確定的標準一直是理論界與實務(wù)界爭論的一個焦點問題。具體有以下幾種觀點。

1.不扣除成本說

該種觀點主張違法所得按違法銷售收入計算，不扣除投入經(jīng)營中的成本。主要依據(jù)有《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)研字〔1993〕12號），其中第二條規(guī)定：“假冒他人注冊商標，違法所得（即銷售收入，下同）數(shù)額達到下列標準的，應(yīng)予立案……”而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”因而該規(guī)定認定“違法所得”就是違法銷售收入。

國內(nèi)有學(xué)者支持這種主張。就侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的違法所得數(shù)額而言，我們認為將“違法所得數(shù)額”解釋為純獲利數(shù)額并不妥當(dāng)，宜將其理解為包括成本在內(nèi)的全部所得[1]。

2.扣除成本說

最高人民法院給湖北省高級人民法院做出的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》（法復(fù)〔1995〕3號）：《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的“違法所得數(shù)額”，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額?！蛾P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款則規(guī)定，本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。根據(jù)上述解釋的精神，生產(chǎn)銷售偽劣商品罪和侵犯著作權(quán)犯罪當(dāng)中的違法所得，應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。

持這種觀點的學(xué)者認為，“違法所得數(shù)額”是指行為人從違法行為中非法獲取的利潤數(shù)額，違法所得數(shù)額就是獲利數(shù)額。這里，應(yīng)當(dāng)計算行為人實施侵權(quán)活動，在制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的過程中所獲得的非法利潤，其為了侵權(quán)活動而付出的投入不應(yīng)計算在內(nèi)[2]。違法所得數(shù)額的計算，應(yīng)當(dāng)是行為人實際獲得的非法收入，具體包括行為人假冒注冊商標，銷售非法制造的注冊商標標識過程中獲得的加工費、運輸費、保管費等的總和[3]。在計算違法所得數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)減掉行為人為犯罪而付出的各種投入[4]。

司法實踐證明，從金額的數(shù)量來定罪量刑的時候，如果涉及有減法運算，難度就陡然增加了，如要規(guī)定以案款是否具有某一性質(zhì)來定罪，難度則更大。因此采用這種觀點來處理案件，難度可想而知，會嚴重地影響案件處理的效率和質(zhì)量。

3.區(qū)別對待說

持此觀點的人主張對不同違法犯罪行為采用不同的標準。持這種觀點的學(xué)者把屬于行政處罰中的“違法所得”進行分類，并將刑事犯罪中的違法所得根據(jù)不同種類的犯罪種類區(qū)分開來，用不同的標準來確定違法所得數(shù)額。這種觀點表面看起來更科學(xué)、合理，但不僅在實踐操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖。

同時，筆者認為第二種觀點在解決假冒注冊商標犯罪中有許多問題需要解決。一方面，真實的成本很難查清。原因在于具體的成本項目沒有法律的規(guī)定，也沒有法律的標準，在訴訟中當(dāng)事人可能會提出人力、技術(shù)、原材料、機器設(shè)備、場地、銷售費用、待攤費用等等項目，每項費用也會提出很多，辦案人員都會覺得無法進行核算，即使專業(yè)的會計機構(gòu)也會因為沒有具體的標準而束手無策，刑事訴訟過程將會演變成如何算賬的口水戰(zhàn)。另一方面，由于假冒注冊商標的時間、區(qū)域、侵犯的注冊商標不同，個體的成本差異很大，會造成案件處理橫向的不公。除此以外，利潤是稅務(wù)前利潤還是稅后利潤，也沒有明確的規(guī)定，給計算帶來難以克服的困難。

因此，筆者認為商標犯罪案件均存在假冒的情形，就不應(yīng)當(dāng)扣除成本，直接以銷售金額計算，不需要做減法，僅需要按照2011年《意見》將可以合計的范圍的銷售金額予以合計計算，這也與最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》是一致的。

認為非法所得數(shù)額的計算當(dāng)然要扣除成本的觀點，很大程度上受到財務(wù)、稅務(wù)相關(guān)概念的影響。如在財稅制度上，所得的概念總是與抵扣相聯(lián)系的。如企業(yè)所得稅確定應(yīng)納稅所得額的依據(jù)是收入總額減去準予扣除項目的金額等，這當(dāng)然是針對行為人從事合法經(jīng)營活動而言的。

因此，筆者認為假冒注冊商標犯罪的“違法所得數(shù)額”即是銷售金額，銷售金額的計算按照2004年《解釋》第9條，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。結(jié)合涉案商品種類和數(shù)量，參照本文第二部分“確定涉案商品的單價”的方法確定單價，再計算得出“違法所得數(shù)額”。

（二）確定非法經(jīng)營數(shù)額

“非法經(jīng)營數(shù)額”在2004年《解釋》里有明確規(guī)定，該解釋第12條：本解釋所稱非法經(jīng)營數(shù)額，指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。

具體的計算方法，我們還可以從2011年《意見》第7條可以發(fā)現(xiàn)一些線索。該條規(guī)定的是關(guān)于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權(quán)產(chǎn)品價值是否計入非法經(jīng)營數(shù)額的問題，2011年《意見》明確：在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。

由此可見，最高司法機關(guān)的意見是，非法經(jīng)營數(shù)額仍然應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)商品為基礎(chǔ)進行計算，但是，涵蓋的范圍不局限于銷售環(huán)節(jié)，包括行為人制造、儲存、運輸、銷售等所有環(huán)節(jié)涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的價值總和。同樣，行為人為造假、賣假而投入的機器設(shè)備、支付的房租和造假人員的工資等，在最高司法機關(guān)看來，除非確有證據(jù)證明是專門投入用于造假或賣假，否則就沒必要計入非法經(jīng)營數(shù)額。

但在實踐中，對違法經(jīng)營數(shù)額仍存在不同的理解。有的人認為是總投入，不管盈虧，有的人認為是案發(fā)時總資產(chǎn)額，也有人認為是案發(fā)時涉案商品的總價值。筆者認為，這些理解都有失偏頗，在針對本罪有明確法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律的規(guī)定來辦理。做到“具體案件中貨值金額、非法經(jīng)營數(shù)額的認定必須以大致接近產(chǎn)品銷售后所得和應(yīng)得的全部違法收入為要求”。該觀點也解決了兩種涉案金額之間的一個平衡點，應(yīng)為司法解釋的本意。

司法解釋的規(guī)定是計算假冒注冊商標非法經(jīng)營數(shù)額最直接的根據(jù)。從這個規(guī)定我們可以確定假冒注冊商標犯罪“非法經(jīng)營數(shù)額”的方法，應(yīng)當(dāng)從四個方面來計算。

1.制造環(huán)節(jié)商品或產(chǎn)品涉及的非法經(jīng)營數(shù)額

從假冒注冊商標行為的全過程來看，首要的環(huán)節(jié)是制造。在此環(huán)節(jié)上確定非法經(jīng)營數(shù)額的標準當(dāng)然是所制造假冒注冊商標商品的價值數(shù)額，包括已經(jīng)制作完成但尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，也包括在制造現(xiàn)場已經(jīng)全部附著假冒注冊商標標識的商品，行為人銷售的商品沒有經(jīng)過這個環(huán)節(jié)不構(gòu)成本罪。如只有運輸和銷售環(huán)節(jié)，則只構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

另外對于在制作過程中的產(chǎn)品在滿足一定條件時也應(yīng)當(dāng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。2011年《意見》第7條：在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。

2.儲存環(huán)節(jié)涉及的非法經(jīng)營數(shù)額

在假冒注冊商標的過程中，商品處于儲存的狀態(tài)也是常見的情形。制作完成后，假冒注冊商標的商品處于倉儲狀態(tài)時，運輸過程中的中轉(zhuǎn)狀態(tài)也可以是儲存狀態(tài)，銷售過程中也存在將待銷商品存放入倉庫的情形。因此，在確定非法經(jīng)營數(shù)額時應(yīng)當(dāng)將處于儲存狀態(tài)中的商品貨值計算在內(nèi)。

3.運輸環(huán)節(jié)涉及的非法經(jīng)營數(shù)額

當(dāng)假冒注冊商標的商品處于運輸環(huán)節(jié)時，非法經(jīng)營額應(yīng)當(dāng)將處于運輸狀態(tài)的商品貨值計入。這時的運輸是指在銷售前、尚未轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)前的運輸，如從制造現(xiàn)場，運輸至儲存場所，從儲存場所運輸至發(fā)貨場所，從發(fā)貨場所運輸?shù)娇蛻籼?，自產(chǎn)自銷的還包括從倉庫運輸?shù)戒N售場所，這些處于運輸狀態(tài)貨物總值，都屬于運輸環(huán)節(jié)的非法經(jīng)營數(shù)額。

包括在銷售現(xiàn)場，當(dāng)假冒注冊商標的商品處于待銷售狀態(tài)，尚未銷售時，非法經(jīng)營額應(yīng)當(dāng)將處于待銷狀態(tài)的商品貨值金額計入。這部分金額需要公安機關(guān)在案發(fā)現(xiàn)場進行扣押，一般情況下這類商品是案件的直接證據(jù)，其數(shù)量與單價也較容易查清，查清的單價對處于制造、儲存、運輸環(huán)節(jié)的商品具有重要的意義。因此，要對現(xiàn)場涉案商品當(dāng)作重點進行扣押提取，為將來案件的處理打下良好的基礎(chǔ)。

4.已經(jīng)銷售部分涉及的非法經(jīng)營數(shù)額

在這類案件計算非法經(jīng)營數(shù)額時，如果查明已經(jīng)銷售假冒注冊商標的商品金額時，還應(yīng)當(dāng)將該部分金額計入犯罪金額中。對于制造后又進行銷售行為的定性，依照2004年《解釋》第13條的規(guī)定來看，如果既有實施假冒注冊商標的行為又有銷售該假冒注冊商標的商品的，按假冒注冊商標罪定罪處罰。

結(jié)合前面涉案商品種類和數(shù)量，參照本文第二部分“確定涉案商品的單價”的方法確定單價，再計算各個環(huán)節(jié)上涉案商品的貨物價值得出“非法經(jīng)營數(shù)額”。

累計計算金額計算問題。依我國司法解釋的規(guī)定，如果侵犯商標權(quán)的行為如果以前沒有受到行政或刑事處分可以累計計算涉案金額。理論上一般認為，涉及刑法上累計計算金額，至少要滿足兩個條件：一是違法行為未經(jīng)行政處理或刑事處分；二是在追訴時效之內(nèi)。因此，在累計計算這類犯罪涉案金額時，要計算那些尚未受到刑事和行政處理的涉案金額，而且犯罪行為并沒有超過追訴時效。

綜上所述，在認定假冒注冊商標罪時，在依據(jù)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，按照本文所述方法就可以準確確定違法所得數(shù)額及非法經(jīng)營數(shù)額，正確適用刑法，為定罪量刑提供條件。

參考文獻：

[1]林清紅.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中數(shù)額的認定[J].犯罪研究，2012（4）：68.

[2]連曉東.犯罪數(shù)額認定應(yīng)把握的原則[J].中國審判，2006（6）：58.

[3]高銘暄，張杰.國際法視角下商標犯罪刑法適用若干疑難問題探析[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2008（23）.

[4]白建國，陳卓文，李曉飛.檢察機關(guān)加強知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的實踐與思考[J].法制與社會，2010（9）.