從“文化三路向說”看法律移植本土化

摘 要 法律作為一種文化，是特定民族、特定情勢(shì)的地方性知識(shí)，而法律移植作為一種文化的移植，在不同的文化境遇下必然會(huì)遭遇法律本土化的困境。梁漱溟“文化三路向說”的研究認(rèn)為法律的價(jià)值理念背后蘊(yùn)含著不同國(guó)族的人生態(tài)度，而要西方化就必須從他的路向、態(tài)度入手。梁漱溟對(duì)中西法文化的分析是深刻的，他的方法和思路為法律移植提供了新的視角。在法律移植過程中，做好法律文化差異的充分研究，并根據(jù)不同的民族品格進(jìn)行適度的調(diào)試和整合，增強(qiáng)移植法律的生命力。

關(guān)鍵詞 文化三路向說 法律移植 法律移植本土化

一、法律移植本土化之理論考究

1、法律移植的內(nèi)涵詮釋

關(guān)于法律移植的定義，學(xué)者們意見紛呈，大體上有這么幾種。一是過程主義，如英國(guó)歷史學(xué)家艾倫·沃森認(rèn)為，“法律移植就是法律規(guī)則或法律制度從一個(gè)國(guó)家遷移到另一個(gè)國(guó)家，從一個(gè)民族遷移到另一個(gè)民族。 ”二是效果主義，如德國(guó)法學(xué)家萊因斯坦認(rèn)為，“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在另一種法環(huán)境中有意識(shí)的得到實(shí)施的現(xiàn)象。 ”三是過程加效果主義，如我國(guó)學(xué)者劉金國(guó)和舒國(guó)堂教授認(rèn)為，“法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)異國(guó)異地的法律規(guī)范、法律制度、法律原則、法律意識(shí)等引進(jìn)、接受、遷移的表現(xiàn)與行為。 ”

從上述學(xué)者觀點(diǎn)可以看出，學(xué)者們對(duì)法律移植的定義都有所側(cè)重，但是法律移植是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，對(duì)定義的闡釋可以有所側(cè)重，而在法律移植的實(shí)踐中，應(yīng)該做到目的、過程、方法、效果等的完美兼顧與整合。

進(jìn)一步講，將某一制度的法律移植放到國(guó)家的法治建設(shè)的大范疇中，法律文化的考究是必不可少的。法律是深深植根于一個(gè)民族的歷史文化傳統(tǒng)之中，而且其真正的來源是民眾普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。

2、法律移植之困境——法律本土化

與法律移植相對(duì)應(yīng)的，就是法律本土化問題。也就是說，法律移植的目的就是將移植的法律在移植地順利實(shí)施，起到應(yīng)有實(shí)效，但是移植的法律與移植地已有的法律以及固有的法律文化之間是否產(chǎn)生沖突以及沖突能否順利解決以推動(dòng)本國(guó)法治建設(shè)，成為法律移植成功的關(guān)鍵。“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易從一種文化移植到另一種文化。 ”

在中國(guó)辭典解釋中，對(duì)于本土的理解，是“鄉(xiāng)土”。“加了‘化’以后，就使本土一詞，從名詞變成了動(dòng)詞，就是要將外來的東西，變成本土的東西，要將外國(guó)的法律制度，吸收進(jìn)來以后，植入本土之中，讓其生根發(fā)芽，開花結(jié)果，成為本土的可利用資源，為本土社會(huì)服務(wù)。 ”

法律作為一種特殊的文化，它受到特定國(guó)家的社會(huì)歷史背景、政治意識(shí)形態(tài)、公眾意識(shí)等的影響，對(duì)于法律移植要考慮到移植法的內(nèi)在法律文化以及與移植國(guó)法律文化的相通性。移植國(guó)與被移植國(guó)的法律文化共通相容，則法律移植過程法律本土化的阻礙較小，移植法在移植國(guó)能較順利地實(shí)施。但若是移植國(guó)與被移植國(guó)兩國(guó)的法律文化根本就是背道而馳的，那么移植法在移植國(guó)的實(shí)施也將遭到極大地阻力，甚至于導(dǎo)致法制建設(shè)的混亂。因此，對(duì)于法律移植研究的關(guān)鍵在于法律移植本土化。

通過以上理解，我們認(rèn)識(shí)到，法律移植不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的法律制度或者概念的復(fù)制摹仿，而要真真正正的與本土資源在磨合切磋中達(dá)到完美融合。所以對(duì)于法律移植研究的關(guān)鍵在于法律移植本土化。

結(jié)合中國(guó)實(shí)際，王啟梁教授認(rèn)為，“關(guān)鍵問題在于現(xiàn)有的關(guān)于法律移植的話語中，大部分失去了對(duì)中國(guó)問題的追問，失去了對(duì)普通民眾的關(guān)懷。 ”這意味著，我國(guó)法律移植過程中對(duì)于法律本土化認(rèn)識(shí)的缺失。

二、“文化三路向說”于法律移植本土化研究之新視角

1、“文化三路向說”的理論內(nèi)涵

文化不過是生活的樣法而已，而生活即是“沒盡的意欲”——不斷的滿足與不滿足。生活中存在可滿足與否的問題——對(duì)物、可滿足與否不一定問題——對(duì)人、不可滿足的問題——對(duì)己，而對(duì)此也有三種不同的人生態(tài)度即“向前、折中、向后”。態(tài)度不同，意欲不同，則出現(xiàn)三種不同類型的文明——西方、東方、印度三大傳統(tǒng)。西方化是意欲向前要求為其根本精神，走的是第一條道路；中華文化是意欲自為、調(diào)和、持中為其根本精神，走的是第二條道路；印度文化是以意欲反身向后要求為其根本精神，走的是第三條道路。此即“文化三路向說”。

隨后，梁君指出：“考究西方文化的人，不要單看那西方文化的征服自然、科學(xué)、德謨克拉西的面目，而須著眼在這人生態(tài)度、生活路向。要引進(jìn)西方化到中國(guó)來，不要單搬運(yùn)，摹取他的面目，必須根本從他的路向、態(tài)度入手。 ”

2、從“文化三路向說”看中西人生態(tài)度與法律生活

中國(guó)人的一生是“向里用力”的一生?！跋蚶镉昧Α奔磸?qiáng)調(diào)“修身”“自省”“求于吾心”。世俗階層以“謙和”“無爭(zhēng)”“恭敬”等為表率，以“安分守己”“和為貴”等為原則。由此反映到法律生活中，即“無訟”“息訟”，君子以訴訟為恥，民商事案件多是自了。中國(guó)社會(huì)秩序的維系也不是依靠法律，而依情理。

從權(quán)利層面上來看，東方文化是無我文化，“中國(guó)文化最大的缺失，就在于個(gè)人永不被發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)上。一個(gè)人兼職，沒有站在自己立場(chǎng)說話的機(jī)會(huì)，多少感情要求被壓抑，被抹殺。 比如說古代殺人犯被判處死刑，官員均是以“殺人償命”的倫理觀判定的，絲毫未見“生命權(quán)神圣不可侵犯”的蹤跡。

與此相反，西方人的一生是“向外用力”的一生，西方文化是一種個(gè)人英雄主義文化，西方社會(huì)是權(quán)利社會(huì)，西方社會(huì)秩序依法律來統(tǒng)馭?！案鱾€(gè)人間的彼此界限要?jiǎng)澋煤芮澹_口就是權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系，誰同誰都是要算賬，甚至于父子夫婦之間也是如此。 ”

3、“文化三路向說”于法律移植本土化研究之新視角

“文化三路向說”的研究不再是從文化所表現(xiàn)的外在東西著手，而是深入到內(nèi)在的東西，立足于活的形勢(shì)——根本精神。由此指出中西文化的根本之別。且不論梁君的結(jié)論是否正確，“文化三路向說”的研究視角、梁君研究事物的方法與思路卻是真正值得我們學(xué)習(xí)與借鑒的。

因此，在法律移植本土化的研究中，將法律作為文化的現(xiàn)象之一，將法律背后隱藏的價(jià)值判斷與基本精神作為研究視角。上文中，我們已經(jīng)論及中西法律文化的一些基本內(nèi)容，但是仍然需要我們以發(fā)展的眼光以法律文化為研究視角對(duì)中西方所適用的法律樣式進(jìn)行深入探討，找出中西法律的根本精神，在法律移植實(shí)踐中，合理選擇移植法律，并進(jìn)行適時(shí)適當(dāng)?shù)恼{(diào)試與整合。

同時(shí)，在法律移植的實(shí)踐中，應(yīng)該做好移植地與被移植地法律文化的充分研究。因?yàn)楹芏嗟姆删哂袕?qiáng)調(diào)的民族性，背后的法律文化較為強(qiáng)硬，此時(shí)的法律移植困難比較大，做好充分研究是必須的。另一方面，也要考察移植國(guó)是否具有如此的法律文化土壤，以證實(shí)法律移植的充分性，或者通過培育相應(yīng)的法律文化土壤，減少法律移植的阻力，以利于移植法律在移植國(guó)的順利實(shí)施。

移植法律在移植國(guó)的適用初期，必然會(huì)出現(xiàn)不適應(yīng)現(xiàn)象，這是每個(gè)人在適應(yīng)新事物時(shí)會(huì)出現(xiàn)的本能反應(yīng)，更多的是因?yàn)榉梢浦脖就粱?，就是移植?guó)的法律文化與被移植國(guó)法律文化之間的沖突。而此時(shí)需要國(guó)家對(duì)移植法律特別是對(duì)移植地法律文化的調(diào)適與整合。運(yùn)用一系列的配套措施，促使民眾傳統(tǒng)法律思維、法律思想潛移默化的轉(zhuǎn)變與更新，逐漸接受新法律，同時(shí)使得新法律適應(yīng)移植地的法律文化。“這樣經(jīng)過過濾和歷練后生存下來的法律才是完成了艱苦的本土化過程的法律，才最具生命力。 ”

注釋：

韓大元.亞洲立憲主義研究[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990：43.

馮琳.法律移植的困境及其本土化[D].鄭州大學(xué)碩士論文，2013：5.

M·A·格倫頓，M·W·戈登等.比較法律傳統(tǒng)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993：6-7.

何勤華.法的移植與法的本土化[J].中國(guó)法學(xué)，2002（3）.

王啟梁.邁向深嵌在社會(huì)與文化中的法律[M].中國(guó)法制出版社，2010：264.

梁漱溟.東西方文化及其哲學(xué)[M].1921：385，479.

梁漱溟.中國(guó)文化要義[M].1949：251.

吳楊.中西法律文化沖突對(duì)當(dāng)前法律移植的影響[D].遼寧師范大學(xué)碩士論文，2010.

參考文獻(xiàn)：

[1]黃金蘭.法律移植研究——法律文化的視角[M].山東人民出版社，2010.

[2]許章潤(rùn).梁漱溟論中國(guó)人的人生態(tài)度與法律生活[J].中外法學(xué)，1998（6）.

[3]高鴻鈞.文化與法律移植：理論之爭(zhēng)與范式重構(gòu)[J].環(huán)球法律評(píng)論，2008（5）.

（作者單位：山東師范大學(xué)法學(xué)院）