新類型村干部工程腐敗問題研究

摘 要 近年來，全國各地的村干部腐敗案屢有發(fā)生，這其中很大一部分與村工程建設(shè)相關(guān)。本文將以浙江省某地村干部利用村工程套取國家資金一事為例，研究新類型村干部借工程實(shí)施腐敗案件的定性和犯罪金額計(jì)算問題，提出思路和計(jì)算方法。

關(guān)鍵詞 村干部 工程 腐敗 研究

一、案件的基本情況

（一）利用村工程套取國家資金的犯罪事實(shí)

2009年上半年至2013年下半年，浙江省某村“兩委”多名工作人員（以下簡稱“村干部”）伙同兩名村民，事先合謀，通過假借或冒用該兩名村民或者其他村民的名義，承包并施工了“村康莊公路改擴(kuò)建工程”、“古房屋瓦片翻修”、“停車場工程”、“防洪堤”等工程項(xiàng)目，以多報(bào)工程款的形式從以上項(xiàng)目中套取國家資金予以私分。為達(dá)到承攬工程套取國家資金的目的，在未經(jīng)公開招投標(biāo)的情況下，以上人員違規(guī)私自開工建設(shè)并完成了一系列工程的施工。工程結(jié)束完成工程驗(yàn)收手續(xù)后，為規(guī)避村干部及近親屬、近姻親屬不得參與本村建設(shè)工程和項(xiàng)目的投標(biāo)、承包的規(guī)定豍，又偽造招投標(biāo)手續(xù)、承包協(xié)議等相關(guān)材料，并假借或者冒用村民的名義結(jié)算了工程款，爾后予以私分。

（二）其他的犯罪事實(shí)

其他的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，犯罪數(shù)額明確，被告人供認(rèn)不諱，爭議不大，本文不再論述。

二、本案中存在的爭議

（一）是否應(yīng)定貪污罪的爭議

本案中，關(guān)于村干部伙同村民違法承包工程并利用村工程套取國家資金一事是否構(gòu)成貪污罪，存在一定的爭議。

第一種意見：應(yīng)定貪污罪。本案中，以上村干部以及與其同謀的村民在本案中屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論；以上人員利用了職務(wù)上的便利（協(xié)助政府管理村工程建設(shè)和監(jiān)管公共資金），套取了國家資金，方式如下：在工程未經(jīng)施工招投標(biāo)情況下違規(guī)施工，待工程結(jié)束，又偽造招投標(biāo)手續(xù)、承包協(xié)議等相關(guān)材料，假借或者冒用村民的名義結(jié)算工程款。結(jié)算的工程款來源系公共財(cái)政資金，且明顯屬違法違規(guī)所得。

第二種意見：不構(gòu)成貪污罪。對以上被告人應(yīng)以國家工作人員論的主體身份無異議，對村工程款系公共財(cái)物無異議，但是認(rèn)為其實(shí)施的掛名違規(guī)承包行為不屬于利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵吞、騙取、竊取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。雖然村干部掛他人名承包工程是違規(guī)的，但他們是在做完工程以后再結(jié)算工程款，與侵吞、騙取、竊取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物有本質(zhì)的區(qū)別；通過違規(guī)行為獲取資金并不當(dāng)然上升到刑法高度（即構(gòu)成犯罪）；作為結(jié)算依據(jù)的工程報(bào)價(jià)沒有超過預(yù)算控制價(jià)，情節(jié)并不惡劣。

（二）犯罪數(shù)額的爭議

犯罪數(shù)額如何確定是本案的另一個(gè)爭議。

第一種意見：應(yīng)以所結(jié)算的全部工程款作為犯罪數(shù)額。以上被告人主觀上就是要套取國家公共資金，他們結(jié)算到的工程款都是套取的公共資金。同時(shí)，他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)套取國家資金的目的，所采取的以上方式需要一系列的開支，這是犯罪成本所在。所以應(yīng)將所結(jié)算的全部工程款作為犯罪數(shù)額。

第二種意見：應(yīng)在全部工程款中扣除工程施工成本作為犯罪數(shù)額。以上被告沒有將全部工程款侵吞的主觀故意，更沒有去實(shí)施這樣的行為，以所結(jié)算的全部工程款作為犯罪數(shù)額未免不妥。但是村干部不允許承包村工程是明確的，村干部不能從村工程中撈好處也是明確的，所以超出成本的部分，都應(yīng)定為犯罪數(shù)額。

第三種意見：應(yīng)以村干部實(shí)際結(jié)算的工程款與正常參加招投標(biāo)中標(biāo)的報(bào)價(jià)之間的差值作為犯罪數(shù)額。畢竟貪污罪的客體是復(fù)雜客體，包括公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，換言之，貪污罪的犯罪數(shù)額可以理解為公共財(cái)產(chǎn)因貪污造成的損失額。目前，絕大部分工程承包采取的的公開招投標(biāo)制度，工程款的結(jié)算是以業(yè)主方與施工方簽訂的承包合同為準(zhǔn)，而合同中計(jì)量價(jià)是以招投標(biāo)時(shí)中標(biāo)報(bào)價(jià)為依據(jù)，所以，最直接的，村干部實(shí)際結(jié)算的工程款與正常參加招投標(biāo)中標(biāo)的報(bào)價(jià)之間的差值就是國有資金的損失額，即犯罪數(shù)額。

第四種意見：應(yīng)在村干部做的村工程贏利中扣除一個(gè)合理利潤來作為犯罪數(shù)額。通過正常的招投標(biāo)，承包人做工程同樣是要贏利的，這部分利潤不應(yīng)屬于公共財(cái)產(chǎn)的損失。因第三種意見“正常參加招投標(biāo)中標(biāo)的報(bào)價(jià)”很難直接確定，可以從另外一個(gè)角度，即類似工程的合理利潤（百分比）的角度進(jìn)行推算，在村干部做的村工程贏利中扣除一個(gè)合理利潤后所得的數(shù)額會接近村干部實(shí)際結(jié)算的工程款與正常參加招投標(biāo)中標(biāo)的報(bào)價(jià)之間的差值。

三、案件的分析

（一）套取國家資金行為定性的分析

關(guān)于行為性質(zhì)，支持第一種意見，應(yīng)定貪污罪。

首先，以上被告人符合貪污罪的主體構(gòu)成。本案中，村干部工作人員負(fù)有協(xié)助政府做好村工程項(xiàng)目建設(shè)管理、政策處理以及對國有資金監(jiān)督、管理、審核等職責(zé)，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，根據(jù)有關(guān)規(guī)定豎，應(yīng)以國家工作人員論。兩名與村干部合伙的村民，事前與以上村干部同謀，事中與其相互配合，事后成功分得套取的國家資金，應(yīng)以共犯論處。

其次，以上被告人具備套取國家資金的故意，實(shí)施了有關(guān)行為，并將套取的資金的予以私分。一方面，對于掛名承包工程賺取利潤一事，眾人共謀達(dá)成了合意，心知肚明。另一方面，在工程結(jié)算的時(shí)候，以偽造的工程投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行結(jié)算（應(yīng)視為眾被告人的共同意志），這個(gè)投標(biāo)報(bào)價(jià)雖然沒有超過預(yù)算控制價(jià)的范圍，但是與預(yù)算控制價(jià)相當(dāng)接近。而實(shí)踐中，如果經(jīng)過公開招投標(biāo)，中標(biāo)的投標(biāo)報(bào)價(jià)明顯會低于預(yù)算控制價(jià)?？梢?，被告人利用職務(wù)上便利套取國家資金是成立的。不能因?yàn)楸桓孀鐾旯こ淘俳Y(jié)算就否定這點(diǎn)！

（二）犯罪數(shù)額計(jì)算的分析

關(guān)于犯罪數(shù)額的計(jì)算，應(yīng)綜合各方面情況綜合考慮。

第一種意見并不合理，一方面被告沒有將全部工程款侵吞的主觀故意，事前合謀的內(nèi)容是違規(guī)承包工程來施工以賺取利潤（雖然該利潤明顯超過正常值且系違法違規(guī)），而不是要將全部的工程款予以侵吞；另一方面，客觀上，被告人做完了工程后再去結(jié)算工程款，而不是沒做工程便直接偽造資料騙取國家資金，畢竟做工程本身需要各種成本的，且把做工程的成本視為犯罪成本過于牽強(qiáng)。如果把結(jié)算的工程款完全直接視為貪污數(shù)額，未免對被告人的打擊過大。

第二種意見具備一定合理性。體現(xiàn)在工程結(jié)算款中扣除施工成本（人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等），是可以明確通過計(jì)算實(shí)現(xiàn)的。另一方面，村干部不允許承包村工程，這是明確的，所以被告人承接村工程所得到的利潤至少皆系被告人的違法違規(guī)所得。然而未考慮兩個(gè)問題：一是正規(guī)的工程承包是可能存在的利潤或者虧損；二是被告人的施工工藝、施工組織、施工方法對施工成本帶來的影響。工程利潤與施工者自身原因造成的成本高低問題對犯罪數(shù)額的計(jì)算和確定是有影響的。

第三種意見理論上合理，但是沒有可行性。誠然，第三種意見所計(jì)算得到的數(shù)額就是公共財(cái)產(chǎn)因貪污造成的損失，且該損失為貪污者所得。然而，每個(gè)工程中標(biāo)的投標(biāo)報(bào)價(jià)都是不確定的，且波動情況較大，畢竟不同工程的實(shí)際情況差別大。在以上村工程未經(jīng)招投標(biāo)的情況下，根本無從確定在開展招投標(biāo)的情況下中標(biāo)報(bào)價(jià)的數(shù)額（在規(guī)定范圍內(nèi)，投標(biāo)者可以根據(jù)自身實(shí)際情況自由選擇報(bào)價(jià)的高低），自然也就無法計(jì)算貪污數(shù)額。

第四種意見中具備一定的合理性，然而工程合理利潤是多少難以確定！項(xiàng)目利潤有超過30%的，也有在10%—20%之間的，甚至有虧本的。不同的承包人，不同的項(xiàng)目，不同的時(shí)間，都會影響工程利潤。不同人承包的不同工程，利潤甚至可能天差地別，可比性不強(qiáng)。所以，合理的工程利潤無法推算，也是沒辦法能夠?qū)徲?jì)出來的豏（本案中，承包協(xié)議、中標(biāo)價(jià)等均為時(shí)候偽造的，缺乏審計(jì)的基礎(chǔ)）。

四、本案定性和犯罪數(shù)額的結(jié)論

（一）案件的定性

上文已論述和分析以上被告人利用村工程套取國家資金的行為構(gòu)成貪污罪，這是確定無疑的，在此不再重復(fù)論述。應(yīng)以貪污罪結(jié)合案件中的具體情節(jié)追究其刑事責(zé)任。

（二）犯罪數(shù)額的計(jì)算和確定

上文已分析了關(guān)于犯罪數(shù)額計(jì)算的方法和思路，可以說各種方法都不完美。筆者認(rèn)為犯罪數(shù)額難以精確，只能做到盡可能接近。可從兩個(gè)角度確定數(shù)額：一是從公共財(cái)產(chǎn)損失的角度，二是從被告人的犯罪所得的角度。

公共財(cái)產(chǎn)損失的角度上，可根據(jù)類似工程投標(biāo)報(bào)價(jià)占預(yù)算控制價(jià)的比重來推算合理的中標(biāo)報(bào)價(jià)，然后按照第三種意見計(jì)算得到犯罪數(shù)額（以下簡稱A方法）。總結(jié)眾多項(xiàng)目的招投標(biāo)中標(biāo)價(jià)情況，可知工程投標(biāo)報(bào)價(jià)占預(yù)算控制價(jià)的比重相對比較穩(wěn)定，波動不大，這為本項(xiàng)目的合理中標(biāo)價(jià)格提供了可推算的基礎(chǔ)。同時(shí)，工程實(shí)踐中，投標(biāo)報(bào)價(jià)不能太高，尤其是不能高于預(yù)算控制價(jià)的，這是招標(biāo)時(shí)就確定的強(qiáng)制性規(guī)定；而投標(biāo)報(bào)價(jià)也不能太低，太低的話，即使中標(biāo)了也盈利有限甚至可能造成虧損。工程投標(biāo)報(bào)價(jià)占預(yù)算控制價(jià)的比重體現(xiàn)的是正是社會上通過公開競標(biāo)而中標(biāo)者的報(bào)價(jià)水平，體現(xiàn)的是社會合理水平，較為真實(shí)客觀。

被告人犯罪所得的角度上，可按照第二種意見計(jì)算犯罪數(shù)額（以下簡稱B方法）。這種計(jì)算方法存在一定的局限性，工程利潤與施工者自身原因造成的成本高低問題都難以確定，而這兩者事實(shí)上是影響犯罪數(shù)額的計(jì)算和確定的。然而，當(dāng)這種方法與A方法配套使用即取兩種計(jì)算方法所得到的較小值時(shí)，對犯罪數(shù)額的最終確定，將不會帶來大的影響。無論因施工者自身原因造成成本過高或者偏低，按照A方法計(jì)算得到的犯罪數(shù)額不變，至少會讓最終的犯罪數(shù)額不超過按照A方法計(jì)算得到的犯罪數(shù)額。而在一般情況下按照A方法計(jì)算得到的犯罪數(shù)額不會超過B方法計(jì)算得到的犯罪數(shù)額（畢竟工程項(xiàng)目總體上總是贏利的可能性比虧本來的大，也就是說中標(biāo)的合同價(jià)正常情況下是要高于成本的），所以這個(gè)方法是可行合理的。退一步講，即使出現(xiàn)因特殊原因造成施工成本過高的情況，按照B方法計(jì)算的犯罪數(shù)額完全可能會超過低于A方法的計(jì)算犯罪數(shù)額，這時(shí)候就適用B方法，同樣會有利于被告人。

最后，取兩種方法計(jì)算得到的較小值為法律上的貪污犯罪數(shù)額，以有利于被告人。