反行政壟斷啟航

對于中國反壟斷的發(fā)展而言，已經(jīng)過去的2014年無疑是一個具有里程碑意義的年份。

商務(wù)部、工商總局、發(fā)改委這“三駕馬車”在各自領(lǐng)域內(nèi)刮起執(zhí)法風(fēng)暴。與此同時，有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，在《反壟斷法》落地七年后，也終于開始浮出水面。

從執(zhí)法到司法，反行政壟斷第一次進入反壟斷法律實務(wù)的主流。在徐徐展開的2015年，更大的浪潮正在掀起，中國對于行政壟斷的規(guī)制即將啟航。

行政壟斷訴訟第一案

這是第一起被法院正式受理并進入實質(zhì)審理階段的行政訴訟，該案的審理程序以及專家證人也非常值得關(guān)注

作為廣東省深圳市斯維爾科技有限公司（下稱斯維爾）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案原告方的代理律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人魏士廩目前正在靜待廣州市中級法院的判決結(jié)果。

“嚴格來說，第一案應(yīng)該是2008年8月1日《反壟斷法》剛剛實施時，北京四家企業(yè)聯(lián)合狀告國家質(zhì)檢總局，但是這個案子當(dāng)時北京市第一中級法院沒有受理?！彪m然案件已經(jīng)超出行政訴訟一審三個月審限，但魏士廩并不對結(jié)果感到悲觀。在律師界看來，此案能得到審理，本身已經(jīng)是一種“反行政壟斷”的成功。

該案緣起于2014年4月，廣東省教育廳在2014年全國職業(yè)院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價”基本技能賽項比賽中，組委會通過《賽項技術(shù)規(guī)范》和《競賽規(guī)程》指定，賽事軟件需使用廣聯(lián)達獨家的認證系統(tǒng)、廣聯(lián)達土建算量軟件GCL2013和廣聯(lián)達鋼筋算量軟件GGJ2013。

作為工程造價軟件程序市場的主要競爭對手，斯維爾認為廣東省教育廳的這種做法，將導(dǎo)致職業(yè)院校為了參加省內(nèi)和全國的比賽大規(guī)模購買廣聯(lián)達軟件，進而導(dǎo)致其他軟件廠商失去該軟件的市場，而廣聯(lián)達“一家獨大”。

在與廣東省教育廳溝通無效的情況下，去年4月26日，斯維爾正式向廣州市中級法院提起訴訟。兩個月后，該案進行了一審開庭審理。

案件的法律事實并不復(fù)雜——實際上，在訴訟正式發(fā)起之前，原告方斯維爾已經(jīng)就指定軟件參賽的問題向國家教育部提起行政復(fù)議。

當(dāng)時，教育部邀請北京反壟斷法律領(lǐng)域的專家進行了學(xué)術(shù)論證，專家們給出的意見是該做法違反了《反壟斷法》等法律規(guī)定。基于此，教育部取消了原定于去年6月舉辦的工程造價技能的全國比賽，斯維爾也就此撤回了行政復(fù)議申請。

“教育部沒有給我們一個明確的書面文件，但和我們進行了口頭溝通?！蔽菏繌[認為，其中的反壟斷法律關(guān)系已經(jīng)很明確，對訴訟的預(yù)期也是正向的，讓廣州市中級法院遲遲不下判決的原因，更多是法律之外的變數(shù)。

值得一提的是，這不僅是《反壟斷法》實施后，第一起被法院正式受理并進入實質(zhì)審理階段的行政訴訟，該案的審理程序以及專家證人也非常值得關(guān)注。

在此案審理過程中，《反壟斷法》審查修改專家小組成員、北京大學(xué)經(jīng)濟法研究所所長盛杰民，以及北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員湛中樂均以專家證人的身份出席庭審并遞交法律意見書。

盛杰民對《財經(jīng)》記者回憶，開庭時，被告方代理人廣東省司法廳的工作人員提出質(zhì)疑，認為行政訴訟案件沒有專家證人一說，兩位教授便沒能第一時間出庭。后來經(jīng)過雙方歷經(jīng)一個多小時的激烈論辯，法庭最終支持了專家證人出庭發(fā)表意見。

“這可以看出，法庭的思想還是比較前衛(wèi)的?！笔⒔苊裾f。

在兩位專家學(xué)者看來，該案落槌后，這份判決書的影響力將不會亞于騰訊與奇虎360的世紀大戰(zhàn)——什么是行政壟斷，它和國家管制是什么關(guān)系，它有沒有適用除外判決對于行政機關(guān)乃至全社會都將會是一次很好的反壟斷教育。

執(zhí)法的便利與阻力

在長期的固有思維下，官員們對于行政壟斷幾乎沒有什么概念，因而也有人覺得冤屈、想要打招呼說情的情況時有發(fā)生

2014年9月，尚處在汽車業(yè)反壟斷風(fēng)暴爭議中心的國家發(fā)改委，又在行政壟斷領(lǐng)域投下了一枚驚雷。

在國務(wù)院新聞辦反壟斷執(zhí)法工作情況介紹的吹風(fēng)會上，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林披露：河北省交通廳、物價局、財政廳規(guī)定河北省客運企業(yè)享受過路過橋費半價優(yōu)惠，涉嫌歧視性規(guī)定，國家發(fā)改委已向河北省政府發(fā)出執(zhí)法建議函，建議立即責(zé)令三部門改正錯誤。

在各界看來，國家發(fā)改委這次發(fā)出的信號非常明顯：在對汽車業(yè)處罰的褒貶聲中，執(zhí)法對象一直是爭議的焦點，而這一次，發(fā)改委對行政壟斷開始出手了。

在國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局內(nèi)，目前負責(zé)行政壟斷的是競爭政策與國際合作處。該處室一共有四名工作人員，負責(zé)調(diào)查行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，排除限制競爭的案件，并指導(dǎo)協(xié)調(diào)各省級價格主管部門對行政案件的執(zhí)法工作。

作為國家發(fā)展改革委公布的第一起行政壟斷案件，從2014年9月上旬建議函發(fā)出，到9月底歧視性收費的行為得到糾正，河北省交通廳的這起過橋費歧視案，從調(diào)查、發(fā)出建議書到當(dāng)?shù)赝瓿烧模瑲v時不到一個月。

其中時間雖然不長，但體現(xiàn)了中國反壟斷執(zhí)法的完善和進步，從中也可以看出反壟斷執(zhí)法對于規(guī)范行政機關(guān)濫用行政權(quán)力、排除限制競爭行為可以發(fā)揮重要作用。在業(yè)內(nèi)看來，他們反行政壟斷的工作相比其他處室，有容易的一方面，也有特殊的壓力。

據(jù)有關(guān)人士介紹，相比對企業(yè)的反壟斷執(zhí)法，行政機關(guān)的壟斷行為一般都有相應(yīng)文件留底，發(fā)改委調(diào)查起來不似與市場企業(yè)玩貓捉老鼠般那么費力。行政機關(guān)的“反調(diào)查”能力比較弱，對調(diào)查也比較配合，但與此同時，對行政機關(guān)的執(zhí)法則會遇到更多來自體制和人情的阻力。

以這起針對河北省交通廳的調(diào)查為例，當(dāng)?shù)匦姓C關(guān)在調(diào)查過程中十分配合，取證也比較容易，但在長期的固有思維下，官員們對于行政壟斷幾乎沒有什么概念，因而也有人覺得冤屈、想要打招呼說情的情況時有發(fā)生。

“對于系統(tǒng)內(nèi)層級比較低的單位，執(zhí)法起來就更加困難了。”該處工作人員回憶道。

2014年12月1日，華東政法大學(xué)攜手聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議競爭與消費者政策署舉辦“2014競爭合規(guī)和行政性壟斷國際研討會”。許昆林在會上表示，“破除行政壟斷是該局2015年的首要任務(wù)，民眾將會看到此類案件增多。”他同時披露，目前還有其他行政壟斷案件正在調(diào)查與整改中。

在會議上，許昆林呼吁政府退出在一般競爭領(lǐng)域直接投資、撥款和直接干預(yù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的活動，為企業(yè)營造規(guī)范的市場秩序和公平的競爭環(huán)境，促進其健康發(fā)展。

由此可以聯(lián)系的，是2013年十八屆三中全會公報。在三中全會公報中指出，經(jīng)濟體制改革的核心問題是“處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。同時，明確要求“清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，嚴禁和懲處各類違法實行優(yōu)惠政策行為，反對地方保護，反對壟斷和不正當(dāng)競爭”。

許昆林對《財經(jīng)》記者說，發(fā)改委之所以將在2015年開始對“行政壟斷”這塊硬骨頭下手，并將之作為年度首要任務(wù)，原因和動力就在此。這項工作由十個部門共同負責(zé)，其中國家發(fā)改委、財政部、商務(wù)部是牽頭部門，國家發(fā)改委負責(zé)抓總。

有關(guān)人士透露，目前行政壟斷案件主要來自于舉報。發(fā)改委已開通四級聯(lián)網(wǎng)的12358價格舉報系統(tǒng)，舉報人可以通過這些渠道對行政機關(guān)的壟斷行為進行舉報。

授權(quán)局限尚待破題

就可行性而言，上級機關(guān)因為反壟斷處罰下級機關(guān)與中國的國情是不符的。事實上，許多壟斷行為也正是上級機關(guān)要求下級機關(guān)這么做的

行政壟斷一直是中國反壟斷法律發(fā)展中最為尷尬與微妙的話題。

從起草《反壟斷法》時有關(guān)行政壟斷專章設(shè)置的數(shù)次反復(fù)，到現(xiàn)實中反壟斷行政訴訟遇到的“立案難”問題，對行政壟斷的執(zhí)法、司法領(lǐng)域的表現(xiàn)與社會預(yù)期存在著較大差距。直到現(xiàn)在，伴隨司法與執(zhí)法的開展，法律本身帶來的限制也在凸顯。

在法律層面上，目前對行政壟斷的規(guī)制體現(xiàn)為《反壟斷法》第五章，對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的相關(guān)規(guī)定。就這一章的內(nèi)容而言，《反壟斷法》不僅禁止濫用行政權(quán)力限制競爭的具體行政行為，也禁止濫用行政權(quán)力限制競爭的抽象行政行為。

然而，如果落實到《反壟斷法》規(guī)定的具體法律責(zé)任—其中第51條賦予了上級機關(guān)責(zé)令改正權(quán)，但是并沒有把行政壟斷的管轄權(quán)授予反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)，反壟斷執(zhí)法機關(guān)僅僅具有可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理建議的權(quán)力。

以河北省交通廳歧視性收費的案子為例，國家發(fā)改委并不能對這種歧視性收費直接罰款，或?qū)ο嚓P(guān)人員采取處罰，工作人員只能通過給河北省政府發(fā)建議函，由河北省政府責(zé)令河北省交通廳進行整改。

在這樣的制度設(shè)計中，如果上級政府并沒有采取措施，原反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是無能為力的，因為建議權(quán)本身不具有足夠的威懾力。

“這就使得《反壟斷法》面對行政壟斷有點像一只沒有牙齒的老虎?！眹鴦?wù)院反壟斷法委員會咨詢專家、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王曉曄表示，對規(guī)制行政壟斷，不僅需要更多頂層設(shè)計推動，也需要賦予反壟斷機構(gòu)更多的執(zhí)法權(quán)力。

盛杰民認為，對于行政壟斷的執(zhí)法，首先，就可行性而言，上級機關(guān)因為反壟斷處罰下級機關(guān)與中國的國情是不符的。事實上，許多壟斷行為也正是上級機關(guān)要求下級機關(guān)這么做的。另一方面，如果對行政壟斷也采取罰金處罰，由于行政機關(guān)沒有自己的財產(chǎn)，最終還是由財政撥款，這還會涉及國家賠償問題。因而在中國目前的行政體制和法律體制下，直接對行政壟斷進行執(zhí)法是比較難的。

“如果這樣的反壟斷執(zhí)法要常態(tài)化，執(zhí)法機構(gòu)僅僅有建議權(quán)，對方不一定理睬你，政府部門之間的互相照應(yīng)也會加大執(zhí)法阻力?！蔽菏繌[律師認為，從當(dāng)事人希望節(jié)省資源、提高效率的角度來考慮，會選擇向發(fā)改委或者向工商總局進行舉報，但是這樣的話，查處行政壟斷的過程有很多不確定性，因而許多當(dāng)事人可能還是會選擇訴訟、復(fù)議來進行救濟。

不過，魏士廩也表示，如果伴隨更多的執(zhí)法案例被公開，長時間被大家口誅筆伐的行政壟斷可以不再是空對空的理論設(shè)想，而是能得到更具體的落地，行政機關(guān)也能在此過程中得到反壟斷的普法教育。