論證券交易填補(bǔ)損失處罰規(guī)定的完善
——以日本法的填補(bǔ)損失罪為參考

張小寧

（山東大學(xué)（威海）法學(xué)院，山東 威海 264209）

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法學(xué)研究

論證券交易填補(bǔ)損失處罰規(guī)定的完善
——以日本法的填補(bǔ)損失罪為參考

張小寧

（山東大學(xué)（威海）法學(xué)院，山東 威海 264209）

填補(bǔ)損失行為侵害了證券交易的公開、公平、公正原則，因而被各國證券法禁止。在泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰的背景下，日本證券法將填補(bǔ)損失規(guī)定為犯罪，并設(shè)置了相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰條款。中國證券法中也設(shè)置了填補(bǔ)損失的處罰規(guī)定，但與日本法中的規(guī)定相比，在填補(bǔ)損失的行為方式、主體、除外規(guī)定以及罰款數(shù)額等方面仍然存在一定的不足。例如，關(guān)于行為方式的規(guī)定中缺少了實際填補(bǔ)損失行為，關(guān)于主體的規(guī)定中缺少了針對顧客的罰則，關(guān)于例外情形下可以免除填補(bǔ)損失責(zé)任的問題缺少規(guī)定，關(guān)于法人的罰款數(shù)額過低，缺少必要的震懾效果。因此，有必要借鑒日本法的研究成果，使中國法對填補(bǔ)損失行為的規(guī)定進(jìn)行完善。

金融商品交易；填補(bǔ)損失；規(guī)制

引 言

證券交易是一種高風(fēng)險交易，蓋因證券交易價格的波動受制于諸多因素。例如，宏觀至國際局勢的動蕩或國家政策的調(diào)整，中觀至相關(guān)行業(yè)的整體經(jīng)營情勢的波動，微觀至該企業(yè)自身經(jīng)營狀況的變化，都有可能對該證券的交易價格造成沖擊。因此，無論是經(jīng)驗豐富的操盤手還是被上帝親吻過的幸運兒都不敢保證自己的交易能夠百分之百地盈利。正如牛頓在遭遇南海泡沫危機(jī)后慨嘆：“我可以準(zhǔn)確地計算出天體的運動規(guī)律，但我卻無法計算出股票市場的變化趨勢”①關(guān)于南海泡沫案，請參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年第1版，第11頁。。不過，從整體上來看，交易資金的數(shù)額越大，獲取利益的可能性也就越大，回避風(fēng)險的能力也會越強(qiáng)。因此，對于證券公司而言，為了更好地實現(xiàn)資本的運作，最有效的途徑便是吸納盡可能多的資金以提高應(yīng)對風(fēng)險的能力。而想要做到這一點，最簡便的方式便是對客戶尤其是大客戶提供穩(wěn)賺不賠的保證。但問題在于，證券交易不同于銀行存款，作為一種風(fēng)險交易，它必然要面臨虧損的可能，如果允許證券公司私下里對一部分客戶作出上述保證的話，那么當(dāng)投資出現(xiàn)虧損時，用于彌補(bǔ)該損失的金錢必然來自于其他投資者，而這顯然違反了證券交易的“公開、公平、公正”原則。故而，我國證券法第144條明確規(guī)定：證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失做出承諾。如果違反該規(guī)定，則可以依據(jù)該法第212條進(jìn)行處罰：證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，接受客戶的全權(quán)委托買賣證券的，或者證券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以五萬元以上二十萬元以下的罰款，可以暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款，可以撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格。不過，關(guān)于本行為的刑事責(zé)任問題，雖然證券法第231條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但由于我國刑法中并未設(shè)置相應(yīng)的罰則，因此，對于填補(bǔ)損失行為的規(guī)制，目前只能停留在行政處罰的層面上。那么，關(guān)于這種行政處罰能否遏制填補(bǔ)損失這一違法行為的問題，進(jìn)一步講，我國證券法關(guān)于填補(bǔ)損失的禁止規(guī)定能否真正規(guī)制填補(bǔ)損失行為的問題，都值得再做探討。本文將以日本金融商品交易法①該法制定于1948年，原名為“證券交易法”，2006年時經(jīng)過全面修訂并改名為“金融商品交易法”，關(guān)于修訂的背景、經(jīng)過及主要內(nèi)容，請參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年版，第50-51頁。中的相關(guān)規(guī)定為參考，針對我國證券法關(guān)于填補(bǔ)損失的規(guī)定內(nèi)容及其完善問題展開分析。

一、日本法關(guān)于填補(bǔ)損失罪的立法經(jīng)緯

1 立法之初規(guī)定為犯罪的僅有操縱證券市場罪與散布虛假信息罪，連內(nèi)幕交易罪都是1988年時才被明文規(guī)定為犯罪的。

2 該條款是以美國1934年證券交易法第10條以及美國證券交易委員會制定的規(guī)則10b-5為模版的，其內(nèi)容如下：任何人在進(jìn)行有價證券之買賣交易時，不得利用不正當(dāng)手段，不得對重要事實做虛假表示，亦不得利用虛假的行情。

3 根據(jù)日本《讀賣新聞》1991年9月25日朝刊披露的數(shù)據(jù)，從1988年9月到1991年3月間，日本四大證券公司的填補(bǔ)損失事件共有309起，填補(bǔ)數(shù)額高達(dá)1718億6800萬日元。四大證券公司的填補(bǔ)事件與數(shù)額分別為，野村證券：55件、279億1400萬；大和證券：77件、253億9100萬；日興證券：97件、565億7500萬；山一證券：80件、619億8800萬。

日本的證券交易法制定于1948年，立法之初并沒有將填補(bǔ)損失規(guī)定為犯罪1，此后，證券交易法雖然歷經(jīng)數(shù)十次修訂，但關(guān)于填補(bǔ)損失的犯罪化問題始終未曾提及。雖然證券交易法自制定之處便設(shè)有禁止不公正交易的條款，但該條款（第157條）采用了概括規(guī)定的方式，因而其實際適用性不強(qiáng)2。詳言之，該規(guī)定由于過度模糊而欠缺可能的適用空間，業(yè)界關(guān)于該規(guī)定因過于模糊而顯然違反罪刑法定主義的批評聲從未中斷過②[日]近藤光男，吉原和志，黑澤悅郎：《金融商品交易法入門[第三版]》，東京：商事法務(wù)，2013年版，第352頁。。例如，在1987年的“塔泰豪化學(xué)工業(yè)股票內(nèi)幕交易事件”中，由于當(dāng)時的證券交易法并未明文規(guī)定內(nèi)幕交易罪，所以，關(guān)于能否依據(jù)第157條處罰內(nèi)幕交易的問題雖然引起了極大的爭論，但最終還是不了了之了。連內(nèi)幕交易尚且如此，填補(bǔ)損失是否屬于該條款的規(guī)制對象的問題更是鮮有人關(guān)注。當(dāng)時的證券交易業(yè)界普遍認(rèn)為填補(bǔ)損失是吸引大客戶的潛規(guī)則，而在普通投資者方面，恐怕連填補(bǔ)損失究竟是什么都未必明白。業(yè)界默許與民眾漠視的背景在于：日本的金融交易業(yè)自1950年代起便處于蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，各項交易指數(shù)一路走高，例如，1970年時的日經(jīng)指數(shù)尚不足2500點，此后雖然也曾有過六次震蕩，但總體趨勢卻是一路飆升，1989年最后一個交易日的指數(shù)已經(jīng)高達(dá)38915.50點。此時的入市者大多可以穩(wěn)定地獲取收益，因此，證券公司關(guān)于填補(bǔ)損失的承諾也僅僅是一個承諾而已，無人真正關(guān)心填補(bǔ)損失究竟侵犯了誰的利益。

然而，在1990年代初期，日本金融商品交易行情急轉(zhuǎn)直下，其背景在于泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰。房地產(chǎn)市場首先崩盤，例如，住宅用地的價格在當(dāng)年便直跌46%，由此連帶金融市場迅速走衰。日本經(jīng)濟(jì)由此進(jìn)入低迷時期，至今已經(jīng)持續(xù)了二十年，因而被業(yè)界哀嘆為“失去的二十年”。仍以日經(jīng)指數(shù)為例，目前只能在17000至18000之間徘徊。與之相應(yīng)，日本的金融業(yè)界也開始經(jīng)歷前所未有的寒冬，為了更好地吸引資金，證券公司不得不使出渾身解數(shù)來拉攏大客戶，而其中的重要手段便是做出只賺不賠的承諾。即，證券公司會與大客戶簽訂秘密協(xié)議，保證無論股市如何漲跌其投資都不會虧損，如果確有虧損，則由證券公司予以填補(bǔ)。但用于填補(bǔ)虧損的資金則顯然來自于中小投資者的投資，這種“劫貧濟(jì)富”的行徑在短時間內(nèi)大行其是。1991年6月，各大媒體爭相披露了野村證券公司為年金福祉事業(yè)集團(tuán)填補(bǔ)損失的問題，由此，證券公司挑選大客戶為其填補(bǔ)損失的事實被徹底曝光，這引起了輿論的一片嘩然3。普遍認(rèn)為這種對個別客戶填補(bǔ)損失的行徑必然導(dǎo)致證券市場形成正常價格的機(jī)能發(fā)生扭曲，并且會助長普通投資者的不公平感，從而使其失去對證券市場的信任③[日]芝原邦爾，西田典之，佐伯仁志，橋爪隆：《案例本經(jīng)濟(jì)刑法》，東京：有斐閣，2010年版，第302頁。。因此，在當(dāng)年，國會修訂了證券交易法，增加了關(guān)于填補(bǔ)損失的罰則。其行為方式分為事前保證填補(bǔ)損失、事后保證填補(bǔ)損失、事后實際填補(bǔ)損失或提供、收受財產(chǎn)性利益三類，又可以從主體角度分為金融商品交易業(yè)者的行為與顧客的行為兩類。因此，被禁止的填補(bǔ)損失行為實際上可以分為六種情形①參見張小寧：《證券犯罪的綜合性研究——以實效規(guī)制為目的的基礎(chǔ)性考察（4）》，[日]《立命館法學(xué)》，2013年第1期（總第347期），第146頁。：

如圖所示，如果不區(qū)分金融商品交易業(yè)者與顧客的話，填補(bǔ)損失的行為可以分為“事前保證”、“事后保證”以及“事后實際填補(bǔ)1”三大類。

1 該類中包含“事后的提供或接受財產(chǎn)性利益的行為”。

2 山一證券公司（以下簡稱為“山一證券”）接受昭和租賃株式會社（以下簡稱為“昭和會社”）的委托買賣有價證券，但出現(xiàn)了虧損，該公司本部首都圈營業(yè)部部長A與代表董事社長B、代表董事副社長C、專務(wù)董事債券·資金本部長D、專務(wù)董事平衡法本部長E、平衡法本部株式部長F、平衡法本部株式副部長G經(jīng)過共謀后，決定填補(bǔ)昭和會社的虧損并提供相當(dāng)?shù)睦?。于是，在A的操縱下，山一證券自己在新加坡國際金融交易所實施的日經(jīng)225期貨交易被轉(zhuǎn)移到了昭和會社的名義下，通過這種方式，山一證券將共計3億1691萬8776元的利潤轉(zhuǎn)讓給了昭和會社。

此外，在另一位大額投資者X的投資出現(xiàn)虧損時，前述B、C、E、F、G與本社總務(wù)部配屬的囑托社員H密謀后，將山一證券自己在新加坡國際金融交易所買賣的期貨交易轉(zhuǎn)移到了X的名下，不僅填補(bǔ)了X的損失，還為其提供了巨額的利益，填補(bǔ)損失額與提供利益額共計1億700萬6538日元。

因此，東京地方法院認(rèn)定：山一證券構(gòu)成填補(bǔ)損失罪，判處八千萬日元罰金，被告人A構(gòu)成填補(bǔ)損失罪，判處有期徒刑十個月，緩期執(zhí)行兩年。其他幾位職員雖然遭到了證券交易委員會的處罰，但沒有被追究刑事責(zé)任。詳見[日]東京地判平10·7·17《判例時報》第1654期第148頁。

當(dāng)時規(guī)定的刑罰是，針對作為金融商品交易業(yè)者的自然人，單處或并處一年以下有期徒刑或一百日元以下罰金，對作為金融商品交易業(yè)者的法人則處一億日元以下罰金；對作為顧客的自然人，單處或并處六個月以下有期徒刑或五十萬日元以下罰金，對作為顧客的法人處一億日元以下罰金。

罰則的設(shè)定或許有助于對該問題的管控，但1997年時，以野村證券公司為首的四大證券公司依然在頂風(fēng)作案的問題再次被揭發(fā)，而且涉案數(shù)額之巨大令人瞠目結(jié)舌。例如，“山一證券事件”的涉案金額超過了四億日元2。為了更好地規(guī)制該行為，國會于當(dāng)年再次修訂了證券交易法，提升了其刑罰，修訂后的刑罰變?yōu)椋横槍ψ鳛榻鹑谏唐方灰讟I(yè)者的自然人，單處或并處三年以下有期徒刑或三百萬日元以下罰金；對作為金融商品交易業(yè)者的法人則處三億日元以下罰金；對作為顧客的自然人，單處或并處一年以下有期徒刑或一百萬日元以下罰金；對作為顧客的法人的罰金刑保持不變，仍然是一億日元以下罰金。

此后，證券交易法又經(jīng)過多次修訂，到2006年時該法被更名為“金融商品交易法”。不過，關(guān)于填補(bǔ)損失的行為方式及罰則規(guī)定未有改變，一直延續(xù)至今。

二、填補(bǔ)損失罪的保護(hù)法益

如上所述，雖然填補(bǔ)損失的行為在日本被規(guī)定為犯罪，并且也取得了不錯的查處效果。但無論在犯罪化之前，還是已經(jīng)犯罪化之后的今天，關(guān)于該行為是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪的問題則不無爭議。原因在于，在證券法制發(fā)達(dá)國家，雖然填補(bǔ)損失的行為都要被禁止，但只有日本將其上升到了犯罪的高度予以懲治。對于經(jīng)濟(jì)不法行為，研究界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從刑法謙抑主義的角度出發(fā)盡可能審慎地適用刑罰，只有當(dāng)該行為確實到了不以刑罰無法規(guī)制的程度時才能發(fā)動刑罰，而發(fā)動的前提條件便是該行為確實嚴(yán)重地侵害了法益。具體到填補(bǔ)損失行為，關(guān)于該行為是否侵害了法益，如果侵害的話究竟是什么法益等問題，始終存在爭論。詳言之，填補(bǔ)損失針對的是極少數(shù)客戶而非所有客戶，所以確實會給人一種不公平的感覺，但是，這種不公平的感覺是否值得運用刑法來保護(hù)的問題是不無疑問的。再者，還有反對意見指出：即使是實際填補(bǔ)了損失，也并不必然侵害其他投資者的利益。因此，關(guān)于本罪的保護(hù)法益的問題，確實有詳細(xì)分析的必要。

（一）影響投資判斷說

在實現(xiàn)犯罪化之前，日本大藏省與法務(wù)省內(nèi)設(shè)的證券交易法令研究會認(rèn)為填補(bǔ)損失行為最大的弊端在于對金融市場的形成公正價格的機(jī)能造成了損害。該研究會也正是以此為依據(jù)推動了本罪的立法化*[日]大藏省·法務(wù)省內(nèi)證券交易法令研究會編：《填補(bǔ)損失規(guī)制Q&A》，東京：財經(jīng)詳報社，1992年版，第3頁。。持相同觀點的學(xué)者認(rèn)為，在事前保證填補(bǔ)損失時，可能導(dǎo)致顧客不充分顧及虧損的風(fēng)險而輕率地做出投資判斷，而在實際填補(bǔ)損失時，顧客會相信下一次投資依然可以獲得保證從而輕率地做出投資判斷*[日]神崎克郎，江頭憲太郎，芝原邦爾，竹居照芳:《座談會·填補(bǔ)損失問題與證券交易法》，《法學(xué)家》，1991年第11期（總第989期），第20頁。。因此，無論是保證填補(bǔ)還是實際填補(bǔ)都必然影響到金融市場形成健全價格的機(jī)能。

但是，反對意見認(rèn)為：在填補(bǔ)損失的案件中，并不是由投資者自主判斷而后由證券公司填補(bǔ)損失，其實際狀況是由證券公司做出實質(zhì)性的投資判斷并負(fù)責(zé)填補(bǔ)損失，所以，即使有保證填補(bǔ)損失等行為，也不會出現(xiàn)輕率的投資判斷*[日]黑澤悅郎：《證券市場的機(jī)能與不公正交易的規(guī)制》，東京：有斐閣，2002年版，第180頁。。事實也確實如此，在實際的交易過程中，即使是投資額較小的普通股民也越來越傾向于將資金交給專業(yè)的投資顧問操作，更何況是大額客戶。在動輒成百上千萬的大額交易中，投資者往往依賴于證券公司的分析咨詢意見來做出投資判斷，甚或是以委托合同的形式將投資判斷權(quán)交給證券公司行使，而證券公司即使不考慮利潤而僅顧及其名聲，在做投資判斷時也會慎之又慎。所以，所謂輕率的投資判斷實際上是不會出現(xiàn)在大部分的投資活動中的，以之論證填補(bǔ)損失的犯罪化是不夠充分的。

（二）侵害經(jīng)濟(jì)健全性說

另有學(xué)者認(rèn)為：填補(bǔ)損失侵害了金融商品交易業(yè)者的經(jīng)濟(jì)健全性。詳言之，金融商品交易業(yè)者的經(jīng)營應(yīng)當(dāng)以公開、公平、公正為基準(zhǔn)，在運作過程中應(yīng)當(dāng)始終遵循金融商品交易的波動規(guī)律，無論盈利還是虧損都不應(yīng)取決于非交易因素。而填補(bǔ)損失的“看人下菜碟”的做法恰好違背了這一點。其盈利與虧損都不是取決于交易因素而是人為操縱的，這必然導(dǎo)致金融交易的經(jīng)濟(jì)健全性出現(xiàn)偏差。但問題在于立法關(guān)于本罪采用了雙罰制。因此，反對意見認(rèn)為：既然對于金融商品交易業(yè)者本人也判處罰金，那么，將金融商品交易業(yè)者再作為受害人的理論構(gòu)成便是不能成立的了*[日]山口厚編：《經(jīng)濟(jì)刑法》，東京：商事法務(wù)，2012年版，第257頁。。立法不可能一方面將其視為犯罪人，另一方面又將其作為受害人看待，這顯然不符合常理。因此，即使認(rèn)為填補(bǔ)損失是對金融經(jīng)濟(jì)健全性的侵害，也不能將這種健全性與金融商品交易業(yè)者做捆綁理解。

（三）信任感喪失說

因此，有學(xué)者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)將本罪的處罰根據(jù)認(rèn)定為導(dǎo)致普通投資者喪失對證券市場的信任感*[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法研究（下）》，東京：有斐閣，2005年版，第702頁。。詳言之，關(guān)于在金融商品交易中公平地對待顧客的問題，雖然不能總是由刑罰提供保護(hù)，但在填補(bǔ)損失中，如果普通投資者知道其中有一部分投資者無論如何不會遭受損失的話，那便會產(chǎn)生明顯的不公平感，從而導(dǎo)致普通投資者喪失對證券市場的信任感，甚至以腳投票，這將導(dǎo)致證券市場的資金注入量不足，從而影響到整個金融市場的活力。在此必須說明的是，無論在填補(bǔ)損失罪中，還是在內(nèi)幕交易罪、操縱證券市場罪以等其他證券犯罪中，將普通顧客對證券市場的信任感作為保護(hù)法益的觀點都是頗為流行的。蓋因業(yè)界對于日本金融市場吸納資金的能力始終欠缺足夠的信心。但問題在于：將信任感這種模糊的感覺作為法益的做法是極為勉強(qiáng)的，而以之論證該行為的犯罪化時更有違法益的本質(zhì)。因此，關(guān)于本罪的保護(hù)法益，特別是在強(qiáng)調(diào)填補(bǔ)損失行為的犯罪化時，我們不可能以一種模糊的信任感作為立論的基礎(chǔ)。

（四）筆者的見解

筆者認(rèn)為，填補(bǔ)損失罪的保護(hù)法益既非謹(jǐn)慎的投資判斷，也非金融商品交易業(yè)者的經(jīng)濟(jì)健全性，更非投資者對證券市場的信任感，而是金融商品交易的基本原則——“公開、公平、公正”原則。詳言之，如果僅對部分投資者做出穩(wěn)賺不賠的保證的話，金融商品交易的公正性首先便不復(fù)存在了。其次，填補(bǔ)損失往往僅針對極少數(shù)大客戶做出，中小投資者不可能享受這種特殊“待遇”，如此一來又何言公平。況且，填補(bǔ)損失往往是以“劫貧濟(jì)富”的方式實施，因此，中小投資者原本便容易遭受虧損的投資風(fēng)險被進(jìn)一步提升，這顯然有違“公平”二字。最后，填補(bǔ)損失必然是以暗箱操作的方式進(jìn)行，“公開”原則也被侵蝕地體無完膚了。因此，本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是金融商品交易的“公開、公平、公正”原則，而謹(jǐn)慎的投資判斷、經(jīng)濟(jì)健全性以及對市場的信任感都不過是上述原則的一個側(cè)面而已。

三、填補(bǔ)損失的行為類型

如前所述，日本金融商品交易法第39條第1、2款依據(jù)主體不同分別規(guī)定了填補(bǔ)損失罪的行為類型，其中的第1款規(guī)定的是金融商品交易業(yè)者的行為，第2款則規(guī)定了普通顧客的行為。下文將分別詳述其犯罪構(gòu)成及刑罰規(guī)定。

（一）金融商品交易業(yè)者的填補(bǔ)損失行為

金融商品交易業(yè)者的填補(bǔ)損失行為具體又分為三種：事前保證填補(bǔ)損失的行為（第39條第1款第1項）、事后保證填補(bǔ)損失的行為（第39條第1款第2項）、實際填補(bǔ)損失或提供財產(chǎn)性利益的行為（第39條第1款第3項）。

事前保證填補(bǔ)損失的行為是指，在顧客還沒有遭受損失之前，金融商品交易業(yè)者便提出或約定填補(bǔ)顧客的全部或部分損失的行為。此外，在金融商品交易業(yè)者許諾投資可以得到確定數(shù)額或比率的回報但實際尚未達(dá)到該數(shù)額或比率時，針對這種差額提出或約定進(jìn)行填補(bǔ)的行為也被禁止。關(guān)于條文中要列舉“提出”與“約定”兩種方式的理由，是因為“提出”是單方行為，只要金融商品交易業(yè)者自主做出即可，無需與顧客方面有意思上的交流，而“約定”則需要金融商品交易業(yè)者與顧客之間達(dá)成合意。不過，由于本行為并非必要共犯，所以顧客方面只需要有對該約定的認(rèn)識即可，而無需顧客方面有獲得利益的意圖。此外，通過第三人提出或約定的行為也被禁止。

與第1項的事前保證填補(bǔ)損失不同，第2項針對的是先實際出現(xiàn)損失而后由金融商品交易業(yè)者提出或約定填補(bǔ)全部或部分損失的行為。即使沒有虧損，單純?yōu)榱嗽黾宇櫩偷睦娑岢龌蚣s定提供財產(chǎn)性利益的行為也被禁止。此外，與第1項相同，提出或約定也不得通過第三人實施。

前兩項處置的是保證填補(bǔ)損失的行為，只要金融商品交易業(yè)者提出或約定為顧客填補(bǔ)損失或提供財產(chǎn)性利益即可，而無需真正地填補(bǔ)了損失。與之不同，第3項針對的是為了填補(bǔ)顧客的損失或者追加其利益而實際上提供給顧客或第三人財產(chǎn)性利益的行為。關(guān)于法律用語問題，本項中使用的是“提供”一詞，其涵義是只要將利益置于對方可以接受的狀態(tài)即足矣，而無需與顧客達(dá)成意思的溝通，也無需顧客實際上收到了該利益*[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法研究（下）》，東京：有斐閣，2005年版，第705頁。。

日本證券交易法于1965年設(shè)定關(guān)于填補(bǔ)損失的行政處罰條款時將主體規(guī)定為“證券公司及其職員”，但1991年設(shè)定填補(bǔ)損失罪僅規(guī)定了“證券公司”，2006年修訂為金融商品交易法時也只規(guī)定了“金融商品交易業(yè)者”。由此出現(xiàn)的問題是，證券公司的職員擅自做出上述行為時是否應(yīng)當(dāng)由證券公司承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于該問題，在立法之初，提案委員會的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，證券交易法設(shè)置兩罰規(guī)定時指出“只要職員的行為與證券公司的業(yè)務(wù)或財產(chǎn)相關(guān)”即可，原因在于，如果職員的填補(bǔ)損失行為能夠與證券公司的“業(yè)務(wù)或財產(chǎn)相關(guān)”的話，則可以依據(jù)本法第207條的兩罰規(guī)定，將職員的行為評價為證券公司的行為，從而對職員判處徒刑與罰金，而對證券公司則判處相應(yīng)的罰金*[日]大藏省·法務(wù)省內(nèi)證券交易法令研究會編：《填補(bǔ)損失規(guī)制Q&A》，東京：財經(jīng)詳報社，1992年版，第115頁。。這顯然采用的是將法人的行為與法人職工的行為等同看待的“同一視理論”。在同時處罰業(yè)者及其職員方面，日本法關(guān)于業(yè)者的刑事責(zé)任采用的是過失推定說，但從刑法的責(zé)任原理的角度出來看，這種做法不無疑問*④[日]山口厚：《刑法總論（第二版）》，東京：有斐閣，2007年版，第7-8頁，第259-260頁。。如果站在與過失推定說相對立的純過失說*[日]三井誠：《法人處罰中的法人行為與過失》，《刑法雜志》，第23卷第1-2期（1979年），第151頁。1 當(dāng)然，這還需要對本罪的主體要件進(jìn)行修訂，由“金融商品交易業(yè)者”修訂為“金融商品交易業(yè)者及其職員”。的立場上，在職員瞞著證券公司擅自實施填補(bǔ)損失時，即使該證券公司在監(jiān)督管理方面確有過失，但將職員的違規(guī)操作同視為該證券公司的行為的做法是勉強(qiáng)的。更何況第39條第1款針對的是金融商品交易業(yè)者的“故意”填補(bǔ)損失的行為。因此，有學(xué)者指出：此時無法將職員的行為同視為證券公司的行為，而應(yīng)分別追究其責(zé)任。即，職員承擔(dān)填補(bǔ)損失的責(zé)任，而公司如果在監(jiān)督方面存在過失的話則承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任。可以將職員行為同視為證券公司行為的情形應(yīng)當(dāng)限于證券公司中的高層實施填補(bǔ)損失時，即，只有可以對證券公司的意思決定造成影響的職員做出填補(bǔ)損失的決定時，才能同視為證券公司的行為④。不過，如此一來，填補(bǔ)損失的罰則實際上很難適用于普通職員填補(bǔ)損失的情形了。詳言之，當(dāng)普通職員擅自填補(bǔ)損失時，因為不能同視為證券公司的行為，所以只能追究證券公司的監(jiān)督過失責(zé)任，而不能依據(jù)第39條第1款發(fā)動刑罰。與之相對，由于該條款針對的是“金融商品交易業(yè)者”的填補(bǔ)損失行為，而普通職員又不符合其主體要件，所以也不能適用第39條第1款。如此一來，便有可能導(dǎo)致證券公司故意放縱其職員私下實施填補(bǔ)損失行為從而使公司與職員雙方都免于被追責(zé)。因此，是否應(yīng)當(dāng)將從業(yè)人員的擅自填補(bǔ)損失行為視為證券公司行為的問題似乎是一個兩難的抉擇。不過，實際上并非如此，從刑法謙抑主義的角度來看，雖然填補(bǔ)損失的行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，但并非所有的行為都要受到刑罰處罰。因此，公司普通職員擅自填補(bǔ)損失時，可以利用經(jīng)濟(jì)罰則分別追究公司與職員的責(zé)任。例如，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任，而后依據(jù)公司的相關(guān)規(guī)章制度追究職員的責(zé)任。此外，當(dāng)該職員的行為符合填補(bǔ)損失罪的構(gòu)成要件時，對其追究相關(guān)刑事責(zé)任1。

此外，交易實務(wù)中的另一個問題是，為了爭取到大客戶從而賺取傭金或獎金，證券公司的職員有時會自掏腰包填補(bǔ)客戶的部分損失，而第39條第1款第3項規(guī)定的“提供財產(chǎn)性利益”時并未寫明其主體。關(guān)于該問題，一般認(rèn)為評價的關(guān)鍵在于自掏腰包填補(bǔ)損失的行為是否有公司的指示或默許。詳言之，如果純粹是職員的個人行為，則由其獨自承擔(dān)責(zé)任，公司僅承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。與之相對，如果這種行為得到了公司的指示或默許，例如，是由有可能對公司的意思決定造成影響的中高層職員做出的，則可以將該行為同視為公司的行為。

（二）顧客填補(bǔ)損失的行為

證券公司實施填補(bǔ)損失時，必然以顧客作為對方當(dāng)事人，因此，本罪在形式上看似以金融商品交易業(yè)者與顧客同時存在為必要條件的必要共犯。但這并不表示對顧客的處罰條件等同于對金融商品交易業(yè)者的處罰條件。根據(jù)金融商品交易法第39條第2款的規(guī)定，只有當(dāng)顧客要求填補(bǔ)損失或為了補(bǔ)足利益而提供相關(guān)利益時，以及顧客提出要求后金融商品交易業(yè)者確實填補(bǔ)了其損失時，顧客才會構(gòu)成本罪。詳言之，根據(jù)第39條第2款的規(guī)定，顧客不得實施的行為限于如下三種情況：（1）顧客自己提出金融商品交易業(yè)者應(yīng)當(dāng)做出保證避免損失的要求時；（2）顧客自己提出金融商品交易業(yè)者應(yīng)當(dāng)做出填補(bǔ)損失的約定時；（3）顧客自己提出要求，由金融商品交易業(yè)者出于保證避免損失或填補(bǔ)損失的目的而給予財產(chǎn)性利益時。換言之，如果顧客是受動地接受了金融商品交易業(yè)者做出的填補(bǔ)損失的約定或者是受動地接受了該利益的話，將不會受到處罰。顧客的受動行為不受處罰的理由在于：在金融商品交易中，應(yīng)當(dāng)使投資者保持對市場的信任度的是證券公司，而對于顧客的處罰理應(yīng)限定在其積極助長證券公司之違法行為時*[日]山下友信，神田秀樹編：《金融商品交易法概說》，東京：有斐閣，2010年版，第348頁。。詳言之，當(dāng)顧客積極地參與填補(bǔ)損失時應(yīng)受處罰的理由在于：在作為證券市場之承擔(dān)者而須對其負(fù)相應(yīng)責(zé)任這一點上，證券公司與顧客之間是有差別的。顧客并非市場中介人因而無需承擔(dān)保障公正的義務(wù)，并且在保持市場的形成正常價格的機(jī)能方面也無需承擔(dān)與證券公司相同的責(zé)任。當(dāng)然，在此必須指出如下問題：雖然第39條第2款規(guī)定了顧客的受動行為不受處罰，但關(guān)于這是否意味著所有的受動行為都將免于處罰的問題，研究界似乎存在極大的分歧。有學(xué)者認(rèn)為：既然本款將顧客的犯罪要件做出限定，那就意味著在顧客以本款規(guī)定的方式以外的方式參與證券公司的填補(bǔ)損失時，也不能適用刑法分則的共犯規(guī)定*[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法研究（下）》，東京:有斐閣，2005年版，第706頁。。換言之，除本款規(guī)定的受動方式以外的受動方式都不會構(gòu)成該條款的處罰對象。與之相對，也有反對意見認(rèn)為：不能以是否積極地參與作為劃分處罰與否的分界線，受動的顧客仍有可能被認(rèn)定為從犯而受到處罰。關(guān)于該問題的爭論實際上與填補(bǔ)損失罪的保護(hù)法益密切相關(guān)。通說認(rèn)為，之所以處罰填補(bǔ)損失行為，是為了明示證券公司的特殊義務(wù)——通過維持證券市場的公正來保護(hù)證券市場制度。因此，不承擔(dān)該義務(wù)的顧客即使違反了該義務(wù)也不會與共犯的違反相連帶，無法被認(rèn)定為共犯。只有當(dāng)顧客誘使證券公司違反該義務(wù)時，或者為了以此攻擊證券市場制度而積極地誘導(dǎo)證券公司時，顧客才能構(gòu)成本罪的主體*[日]神山敏雄，齊藤豐治，淺田和茂，松宮孝明編著：《新經(jīng)濟(jì)刑法入門》，東京：成文堂，2009年版，第196頁。1 因為金融商品交易委員會隸屬于內(nèi)閣。。但問題仍在于，如果本罪的保護(hù)法益是證券交易的公開、公平、公正原則的話，那么，就沒有必要以證券公司的特殊義務(wù)排除顧客的責(zé)任了。因為無論顧客主動還是受動，其行為都將違反公開、公平、公正原則。

（三）填補(bǔ)損失的例外規(guī)定

填補(bǔ)損失行為并非一律被禁止，根據(jù)金融商品交易法第39條第3、4款的規(guī)定，如果是由于“事故而遭受損失”的話，填補(bǔ)部分或全部損失的行為是被允許的。此處的“事故”是指“金融商品交易業(yè)者或者其職員或雇員的違法或不當(dāng)行為”構(gòu)成了“金融商品交易業(yè)者與顧客之間的沖突原因，并且由內(nèi)閣府令做出明確規(guī)定時”。根據(jù)關(guān)于金融商品交易法的內(nèi)閣府令第118條的規(guī)定，“事故”包括如下幾種：（1）未確認(rèn)顧客的要約內(nèi)容而進(jìn)行有價證券買賣交易；（2）關(guān)于有價證券的性質(zhì)、交易條件等進(jìn)行導(dǎo)致顧客產(chǎn)生誤解的勸誘；（3）執(zhí)行顧客的要約時出現(xiàn)過失；（4）由于電子信息處理組織的異常而發(fā)生錯誤；（5）其他的違反法令的行為。同時，為了防止違法者惡用本條，該內(nèi)閣府令第119條規(guī)定：關(guān)于損失是否源自于“事故”的問題，需要得到內(nèi)閣總理大臣的確認(rèn)1，或者得到法院的確定判決；或者在審判中達(dá)成了和解。

第39條第3、4款與內(nèi)閣府令第118、119條的規(guī)定是出于以測周全的考慮，但從條文體系解釋的角度來看卻難言圓滿。詳言之，當(dāng)證券公司的職員由于失誤給顧客造成損失時，為顧客賠償損失的行為原本便是合法行為，如果此時證券公司不予賠償?shù)脑?，顧客反而可以要求證券公司承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。即，此時證券公司賠償顧客的行為是完全合法的民事行為，當(dāng)證券公司不予賠償時，反而有違法之嫌疑。從刑法的角度來看，此時的賠償損失行為雖然在客觀上符合第39條第1、2款的構(gòu)成要件，但卻是完全不具備違法性的。即使沒有第39條第3、4款以及內(nèi)閣府令第118、119條的規(guī)定，該行為也不會進(jìn)入刑法的視野。第39條第3、4款以及內(nèi)閣府令第118、119條雖然設(shè)定了排除違法性的條件及認(rèn)定方式，但從實踐上來看，內(nèi)閣總理大臣的確認(rèn)并不總是能夠迅速得出的，法院的確定判決以及和解等也往往曠日持久，如此一來，在確認(rèn)、確定判決以及和解久拖未決時，原本完全合法的行為卻反而可能被認(rèn)定為犯罪了。因此，關(guān)于第39條第1、2款與第39條第3、4款以及內(nèi)閣府令第118、119條之間的契合問題，仍然是一個懸而未決的問題。

四、中日法關(guān)于填補(bǔ)損失規(guī)定之比較

如前所述，雖然中國刑法并未將填補(bǔ)損失規(guī)定為犯罪，但至少在證券法第212條中設(shè)置了填補(bǔ)損失的處罰規(guī)定：證券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以五萬元以上二十萬元以下的罰款，可以暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款，可以撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格。在對法條做分析后，可以發(fā)現(xiàn)中國法關(guān)于填補(bǔ)損失行為的規(guī)定有如下特點：（1）在行為類型方面，規(guī)定了“對收益或損失做出承諾的行為”，換言之，規(guī)定了“保證行為”。并且，對于“保證”的時間沒有做出限定，因而可以解釋為包含了“事前保證”與“事后保證”兩種方式。（2）設(shè)置了雙罰制，不僅處罰證券公司，而且處罰其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。（3）處罰措施規(guī)定的較為詳細(xì)，針對法人的有責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款以及暫?；虺蜂N業(yè)務(wù)許可四種；針對自然人的有警告、罰款以及撤銷資格三種。規(guī)定內(nèi)容上不可謂不細(xì)致，但如果與日本法的規(guī)定相比，卻仍存在一定的不足。

首先，行為類型方面的不足在于如下三點：（1）中國法僅規(guī)定了“保證行為”而未規(guī)定“實際填補(bǔ)行為”。即使認(rèn)為該“保證行為”包括“事前保證行為”與“事后保證行為”兩種，但最為重要的事后實際填補(bǔ)損失的行為卻并未被列出。這不免導(dǎo)致如下問題：保證填補(bǔ)損失的行為被禁止，但實際填補(bǔ)損失的話反而可以逃脫法律的制裁了。（2）“保證行為”沒有明確區(qū)分為“事前保證行為”與“事后保證行為”。雖然可以通過法解釋將“保證行為”區(qū)分為“事前保證行為”與“事后保證行為”，但最合適的做法還是像日本法一樣在法條中做出明確區(qū)分。原因在于，從交易實踐中來看，在事前保證行為中，證券公司方面更為積極主動，在事后保證行為中，顧客因為遭遇虧損而主動提出要求的比率明顯升高。換言之，在事后保證行為中，顧客借助證券公司侵害證券交易秩序的主動性要強(qiáng)于事前保證行為，如果將這一點與中國法欠缺顧客處罰規(guī)定的問題相聯(lián)系的話，區(qū)分事前與事后保證的必要性就更為明顯了。（3）缺少關(guān)于“財產(chǎn)性利益”的規(guī)定。日本法在規(guī)定事后的實際填補(bǔ)行為時列舉了兩種給予方式：填補(bǔ)損失或者財產(chǎn)性利益，“填補(bǔ)損失”是指以金錢的方式給予，實際中可能表現(xiàn)為以證券等金融商品的方式轉(zhuǎn)讓，而“財產(chǎn)性利益”是指以非金錢的方式給予，是對前一種方式的補(bǔ)充規(guī)定，例如，當(dāng)出現(xiàn)虧損時，證券公司可能以房產(chǎn)、名畫、貴金屬或珠寶等方式變相地填補(bǔ)顧客的損失，而這種行為也是被禁止的。

其次，在主體規(guī)定方面的不足是指欠缺關(guān)于顧客的處罰規(guī)定。雖然本處罰規(guī)定主要針對證券公司，但如前所述，如果是顧客積極主動地要求證券公司填補(bǔ)損失的話，這實際上是在利用證券公司侵害證券交易秩序，因而也應(yīng)當(dāng)加以禁止。對于顧客在事前或事后要求證券公司填補(bǔ)損失的行為以及顧客在出現(xiàn)虧損后接受了證券公司的填補(bǔ)或財產(chǎn)性利益的行為都予以禁止。

最后，在罰款的數(shù)額方面，與日本法相比，中國法關(guān)于法人的罰款數(shù)額比率過低。雖然日本法中規(guī)定的是罰金，不同于中國法中的罰款。但僅從針對自然人與法人的額度之差異上，也可以看出中國法處罰力度的明顯偏軟。例如，日本法針對作為金融商品交易業(yè)者的自然人與法人的罰金刑分別是三百萬以下與三億以下，后者是前者的一百倍。與之相對，中國法針對自然人與法人的罰款分別是三萬以上十萬以下與五萬以上二十萬以下，后者的最高額度僅僅是前者的最高額度的兩倍，而后者的最低額度甚至不到前者的最低額度的兩倍。對于自然人的罰款數(shù)額尚可，但對于交易額動輒成百上千萬的證券公司來說，區(qū)區(qū)幾萬或幾十萬罰款的震懾效果是可以忽略不計的吧。

五、中國法關(guān)于填補(bǔ)損失規(guī)定的完善——代結(jié)語

自中國證券法制定之初，填補(bǔ)損失便被規(guī)定為違法行為，由此可見立法者早已認(rèn)識到了該行為的危害性。但問題在于，關(guān)于填補(bǔ)損失的規(guī)定內(nèi)容存在某些不足，由此導(dǎo)致了其實際適用效果并不理想。中國目前的金融市場正在經(jīng)歷內(nèi)憂外患的困境，但即便在這種狀況下，也鮮見證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于填補(bǔ)損失的處罰公告。這種情形與二十年前的日本何其相似乃爾。因此，借鑒日本法經(jīng)驗，完善關(guān)于填補(bǔ)損失行為的處罰規(guī)定就顯得尤為重要。但我國的研究者似乎普遍地忽略了這一點，例如，關(guān)于填補(bǔ)損失罪的研究成果可謂鳳毛麟角，能夠查到的只有陳建旭于2007年發(fā)表的一篇文章“論日本證券法中的填補(bǔ)損失罪”*陳建旭：《論日本證券法中的填補(bǔ)損失罪》，《北方法學(xué)》，2007年第3期，第157-161頁。而已。筆者認(rèn)為，以日本金融商品交易法作為參考，中國證券法關(guān)于填補(bǔ)損失的規(guī)定需要在行為方式、主體設(shè)置、除外規(guī)定以及處罰措施四個方面加以完善。

首先，關(guān)于填補(bǔ)損失的行為方式，需要完善如下三點：（1）“保證（承諾）行為”應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“事前保證行為”與“事后保證行為” 。（2）除了已經(jīng)明文規(guī)定的“保證（承諾）行為”之外，還需要增加關(guān)于“實際填補(bǔ)損失”的處罰規(guī)定。（3）“實際填補(bǔ)損失”的方式除了給予金錢或證券之外，還應(yīng)包括其他財產(chǎn)性利益。

其次，關(guān)于填補(bǔ)損失的主體，除了證券公司等金融機(jī)構(gòu)外，還應(yīng)增加針對顧客的處罰規(guī)定。不過，考慮到顧客在金融市場中的作用畢竟不同于證券公司，所以對于顧客的處罰應(yīng)當(dāng)限于其積極主動地要求填補(bǔ)損失或者接受了填補(bǔ)損失時。 當(dāng)然了，設(shè)定針對顧客的處罰規(guī)定時，同樣需要區(qū)分法人與自然人而設(shè)定不同的罰則。

再次，填補(bǔ)損失的行為并非一概被禁止，當(dāng)證券公司及其職員由于操作不慎導(dǎo)致顧客虧損時，理應(yīng)由其承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任，此時填補(bǔ)損失的行為是完全合法的。因此，類似的除外規(guī)定也應(yīng)明確列出。

最后，關(guān)于填補(bǔ)損失的處罰問題，如前所述，從刑法謙抑主義的角度來看，并非所有的證券違法行為都需要動用刑罰加以規(guī)制，金融刑事立法的過度擴(kuò)張，將原本屬于民事糾紛和行政違規(guī)的案件納入刑法的調(diào)整范圍，模糊了民事、行政和刑事案件之間的界限，導(dǎo)致了金融市場被刑法過度干預(yù)，不利于保障市場主體的經(jīng)營自主權(quán)和公民人權(quán)，不利于糾紛的解決和對被害人的保護(hù)，更不利于金融業(yè)的創(chuàng)新活躍和繁榮*顧肖榮，王佩芬：《金融刑事法體系治理能力建設(shè)若干問題思考》，《政治與法律》，2014年第1期，第38頁。。日本法將填補(bǔ)損失規(guī)定為犯罪的做法也招致了業(yè)界的非議，但其較重的罰金數(shù)額在遏制該行為方面的積極效果卻是不容忽視的。因為對于經(jīng)濟(jì)犯罪而言，最有效的處罰措施便是高額的罰金（或罰款）。因此，關(guān)于法人的罰款數(shù)額還應(yīng)適度地提高，并且應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證填補(bǔ)損失與實際填補(bǔ)損失而設(shè)定不同的計算標(biāo)準(zhǔn)。例如，在保證填補(bǔ)損失時處以數(shù)萬以上數(shù)十萬以下的罰款，而在實際填補(bǔ)損失時則處以填補(bǔ)數(shù)額一倍以上數(shù)倍以下的罰款，這種罰款方式與沒收違法所得相結(jié)合，才是最為有效的規(guī)制措施。

在金融商品交易行情跌宕起伏的今天，為了防止證券公司以“劫貧濟(jì)富”的方式擾亂證券市場的穩(wěn)定，有必要對填補(bǔ)損失的立法規(guī)定進(jìn)行完善，以此來實現(xiàn)中國證監(jiān)會提出的“維護(hù)市場公開、公平、公正，維護(hù)投資者特別是中小投資者合法權(quán)益，促進(jìn)資本市場健康發(fā)展”的目標(biāo)。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

山東大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費社會科學(xué)類青年培養(yǎng)項目：“刑法謙抑主義在規(guī)制金融證券犯罪中的適用——以日本的“規(guī)制緩和理念”為鑒”（2014SQXM001）；山東省法學(xué)會2014年自選課題：“刑罰論視角下的山東金融監(jiān)管體制的完善”（SLS2014G29）。

張小寧（1979—），男，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院講師，法學(xué)博士，博士后，碩士生導(dǎo)師。

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1003-8353（2015）06-0171-09