論警察執(zhí)法中的正當(dāng)程序

馬忠泉

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430000）

論警察執(zhí)法中的正當(dāng)程序

馬忠泉

（湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430000）

正當(dāng)程序既是基本的法理，也是基本的正義，是評(píng)價(jià)立法、司法、執(zhí)法正義與否的原則和標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)程序也是指導(dǎo)警察執(zhí)法的基本原則，它對(duì)提高警察執(zhí)法的質(zhì)量至關(guān)重要。當(dāng)然，基于警察執(zhí)法的復(fù)雜性和價(jià)值目標(biāo)的多元性，針對(duì)正當(dāng)程序的具體要求，警察執(zhí)法過程中也要做出必要的變通。

正當(dāng)程序；警察執(zhí)法；執(zhí)法質(zhì)量；限制

一、正當(dāng)程序

正當(dāng)程序在法學(xué)理論中，尤其在英美國家的法學(xué)理論中是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立、非常重要的理論，它既是一種抽象的觀念，也表現(xiàn)為明確、具體的法律制度。我們可以將正當(dāng)程序稱為合理的程序或公正的程序。正當(dāng)程序關(guān)注的問題就是一個(gè)法律決定，包括一次立法、一個(gè)判決、一項(xiàng)處罰決定的做出，應(yīng)該遵循一個(gè)什么樣的程序才是好的。

作為一種觀念，一般認(rèn)為，正當(dāng)程序觀念起源于英國司法審判領(lǐng)域古老的自然正義原則。自然正義原則的內(nèi)容包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則：第一，任何人不能自己審理自己的或與自己有利害關(guān)系的案件；第二，任何一方的訴詞都要被聽取，即我們今天發(fā)展出的任何人或團(tuán)體在行使權(quán)利可能使別人受到不利影響時(shí)，必須聽取對(duì)方意見，對(duì)方有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這種自然正義的理念發(fā)展到當(dāng)下，已經(jīng)形成了一個(gè)復(fù)雜的理論體系，不同學(xué)者的觀點(diǎn)也不盡相同。但是最初的原創(chuàng)性闡述是美國康奈爾大學(xué)的法理學(xué)教授薩莫斯在1974年的一篇論文《對(duì)法律程序的評(píng)價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》中歸納出的正當(dāng)法律程序的10項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：（1）參與性統(tǒng)治（participatory governance）；（2）程序正統(tǒng)性（process legitimacy）；（3）程序和平性（process peacefulness）；（4）人道性及尊重個(gè)人的尊嚴(yán)（humaneness and respect for individual dignity）；（5）個(gè)人隱私（personal privacy）；（6）協(xié)議性（con sensualism）；（7）程序公平性（process dural fairness）；（8）程序法治 （the procedural rule of law）；（9）程序理性 （procedural rationality）；（10）及時(shí)性和終結(jié)性（timeliness and finality）。我國著名刑事訴訟法學(xué)家陳瑞華教授在其《程序正義理論》一書中提出了正當(dāng)法律程序的6條標(biāo)準(zhǔn)：（1）程序的參與性；（2）裁判者的中立性；（3）程序的對(duì)等性；（4）程序的合理性；（5）程序的及時(shí)性；（6）程序的終結(jié)性。我們將在本文的第三部分，具體結(jié)合公安執(zhí)法，分析陳瑞華教授提出的前5條標(biāo)準(zhǔn)的含義以及這5條標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于我們提高執(zhí)法質(zhì)量的意義。最后一條的終結(jié)性因?yàn)橹贿m合于審判工作，筆者將不做討論。

盡管正當(dāng)程序觀念最早是針對(duì)司法審判提出的，但是目前已經(jīng)成為一切法律性決定，包括《憲法》層面的法律決定、立法和執(zhí)法的程序性標(biāo)準(zhǔn)?！稇椃ā穼用娴姆蓻Q定的正當(dāng)程序?qū)嵸|(zhì)是一切《憲法》層面的法律決定都應(yīng)該尊重和保障人權(quán)，對(duì)公民權(quán)利的剝奪都應(yīng)該有法律的授權(quán)或基于司法權(quán)的行使。立法的正當(dāng)程序主要指任何立法不能違反《憲法》和法律的授權(quán)，在美國，表現(xiàn)為其《憲法》第14條修正案：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住的州的公民。任何一州都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)?！痹谖覈憩F(xiàn)在《立法法》第8條的規(guī)定，關(guān)于公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、個(gè)人財(cái)產(chǎn)的征收的立法，只能由全國人大或全國人大常委會(huì)以法律（狹義的）的形式做出。執(zhí)法的正當(dāng)程序通說包括三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，合理地通知；第二，行政相對(duì)人有提出證據(jù)和陳述的機(jī)會(huì)；第三，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的糾紛應(yīng)該交由獨(dú)立的裁決者決定。在美國行政法理論中，行政執(zhí)法正當(dāng)程序的核心是行政公開。在這一理論的影響下，美國在20世紀(jì)先后制定了 《聯(lián)邦行政程序法》（1946年）、《情報(bào)自由法》（1966年）、《隱私法》（1974年）、《陽光下的政府法》（1976年）等。我國關(guān)于警察執(zhí)法的正當(dāng)法律程序的立法至少包括《行政處罰法》《治安管理處罰法》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等。

二、正當(dāng)程序的重要性

程序問題是正義的靈魂，是法治的靈魂，是警察執(zhí)法的靈魂。這樣說并不為過，因?yàn)槲覀儗?duì)法律程序的正當(dāng)程序之重要性依然認(rèn)識(shí)不夠。那么為什么正當(dāng)程序問題如此重要呢？筆者從以下三個(gè)方面給出解釋，以明確其重要性。

（一）正當(dāng)程序是一個(gè)憲法問題

1.正當(dāng)程序條款在英國一直都是憲法性法律規(guī)范

在美國，正當(dāng)程序條款載于其《憲法修正案》第5條：“無論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書，不得受判處死罪或者其他重罪之審判，唯發(fā)生在陸軍、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)過正當(dāng)程序，不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充做公用。”《憲法修正案》第14條：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住的州的公民。任何一州都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)?！?/p>

2.我國《憲法》中也有正當(dāng)程序條款的規(guī)定

1941年頒布的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》規(guī)定：“除司法系統(tǒng)及公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行其職務(wù)外，任何機(jī)關(guān)、部隊(duì)、團(tuán)體不得對(duì)任何人加以逮捕、審問和處罰?！?/p>

1946年頒布的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》在第三部分《司法》中規(guī)定：“（一）各級(jí)司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，除服從法律外，不受任何干涉。（二）除司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行職務(wù)外，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體不得有逮捕審訊的行為……”

五四《憲法》在司法制度上繼承了1946年《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》規(guī)定的司法獨(dú)立原則，并發(fā)展出司法公開原則和被告人的辯護(hù)權(quán)。即第78條：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！钡?6條：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)?！?/p>

八二《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！边@也是關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定。

由以上分析可以看出，正當(dāng)程序不僅僅是一個(gè)法律程序問題，還是一個(gè)憲法原則，違反正當(dāng)程序就是違反《憲法》。

（二）正當(dāng)程序關(guān)系到整個(gè)法律制度運(yùn)行的根本目標(biāo)

整個(gè)法律制度運(yùn)作的根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，正當(dāng)程序就是程序正義問題，程序正義就是當(dāng)代最具有影響的正義觀。要理解這一點(diǎn)，我們要從正義觀的發(fā)展和演變談起。

人類對(duì)正義的探索經(jīng)歷了實(shí)體正義觀、結(jié)果正義觀、形式正義觀和程序正義觀四個(gè)發(fā)展階段。實(shí)體正義觀又可以稱為實(shí)質(zhì)正義觀，強(qiáng)調(diào)存在一個(gè)永恒的正義原則，但究竟是什么，千百年來沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。印裔英國哲學(xué)家阿瑪?shù)賮喩J(rèn)為人類苦苦追求實(shí)體正義的方法是錯(cuò)誤的，對(duì)于實(shí)體正義，我們無法發(fā)現(xiàn)，也無法達(dá)成共識(shí)，我們只能認(rèn)識(shí)到什么是不正義，進(jìn)而通過去除不正義間接地實(shí)現(xiàn)正義。結(jié)果正義觀是指看一個(gè)行為、一個(gè)制度是否正義就看能夠產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，結(jié)果是正義的，行為和制度就是正義的。這種理論有為了結(jié)果不擇手段之嫌，也廣受批判。形式正義觀是指法律對(duì)所有案件和所有人都無差別地對(duì)待。因此，形式正義觀就有兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是法律面前人人平等，任何一項(xiàng)法律規(guī)則的適用對(duì)所有人都一視同仁。二是同案同判，完整理解就是相同案件相同處理，不同案件不同處理。我們會(huì)承認(rèn)，這一正義觀是法律制度運(yùn)作的基本原則。程序正義觀也就是我們?cè)诘谝粋€(gè)標(biāo)題下闡述的正當(dāng)程序，指任何一個(gè)法律程序都應(yīng)該滿足的正當(dāng)要求和內(nèi)在的品質(zhì)。對(duì)于程序正義的內(nèi)在品質(zhì)包含哪些，不同的學(xué)者有不同的主張，前文介紹了美國學(xué)者薩莫斯和我國學(xué)者陳瑞華提出的標(biāo)準(zhǔn)，盡管核心內(nèi)容差別不大，依然遠(yuǎn)未達(dá)成一致。但是，程序正義的源頭，英國的自然正義的兩個(gè)原則，即任何人不能做自己案件的法官，任何人的訴求都應(yīng)該被聽取，是大家所公認(rèn)的。因?yàn)檫@兩個(gè)原則基本涵蓋了一個(gè)法律糾紛解決中執(zhí)法者的義務(wù)和當(dāng)事人的權(quán)利，所以我們可以理解，滿足正當(dāng)程序也就實(shí)現(xiàn)了程序正義，也就實(shí)現(xiàn)了正義。

（三）正當(dāng)程序是警察執(zhí)法根本目的和效果得以實(shí)現(xiàn)的保證

1.正當(dāng)程序是執(zhí)法正確和公正之根本目的的保證

警察執(zhí)法，尤其是刑事偵查，其根本目的有兩點(diǎn)，一是正確，二是公正。正確是法律決定的科學(xué)性問題，公正是法律決定的道德性問題。正確標(biāo)準(zhǔn)就是認(rèn)識(shí)和事實(shí)相符，這沒有疑義。需要注意的是，對(duì)事實(shí)正確的追求不能絕對(duì)，因?yàn)榻^對(duì)的事實(shí)是不可能發(fā)現(xiàn)的。原因有以下三點(diǎn)：第一，絕對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)有賴于當(dāng)事人絕對(duì)的誠實(shí)，這不可能；第二，絕對(duì)的事實(shí)有賴于對(duì)事件過程的真實(shí)記錄，而不是過后的溯因推理，這更不可能；第三，絕對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，如果有可能，耗費(fèi)的成本將是我們無法承受的。

公正的標(biāo)準(zhǔn)迄今也沒有達(dá)成任何一致的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在警察執(zhí)法領(lǐng)域，其最低限度的標(biāo)準(zhǔn)有兩條：第一，合法地實(shí)現(xiàn)正確；第二，平等對(duì)待當(dāng)事人。公正不僅要求辦案要正確，也要求辦案要合法地實(shí)現(xiàn)正確，西方法律諺語說“公正先于真實(shí)”講的就是這個(gè)道理。這里我們簡化了對(duì)公正的理解，就將公正理解為合法。理解這一點(diǎn)，我們就能理解為什么在美國會(huì)出現(xiàn)辛普森案那樣的判決以及南非刀鋒戰(zhàn)士涉嫌槍殺女友案審判的復(fù)雜性。當(dāng)然，在中國主要可能還是更注重對(duì)真實(shí)的追求。如公安機(jī)關(guān)長期奉行的以口供為中心的辦案模式，先用各種“手段”對(duì)犯罪嫌疑人“突審”，攻破其心理防線后獲得供述，再根據(jù)供述固定各種兇器、贓物等證據(jù)，最后達(dá)到起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。案件告破，并且是正確的，但是如何評(píng)價(jià)這樣得出的正確呢？公正嗎？犯罪嫌疑人在法庭上翻供又該怎么辦？

公正除了要求合法地實(shí)現(xiàn)正確之外，最主要的就是要求我們做到平等。兩個(gè)人同樣是尋釁滋事，二者行為的表現(xiàn)情節(jié)、危害后果、一貫表現(xiàn)等因素相同，如果一人被處以治安處罰，另一人卻被處以3年有期徒刑，人們都會(huì)有明顯的不公感。一個(gè)最明顯的例子是2014年6月16日《今日說法》欄目中的個(gè)案。4個(gè)未滿16周歲的青年尋釁滋事毆打他人，造成當(dāng)事人腦疝死亡。其中提議的當(dāng)事人認(rèn)定屬于尋釁滋事，但因未滿16周歲，不構(gòu)成犯罪，而另外兩人定性為故意傷害（致死），一個(gè)判無期徒刑，一個(gè)判有期徒刑。這樣的判決，引起了極大的爭議，當(dāng)事人家屬和律師無法接受。現(xiàn)代法律制度中不僅僅強(qiáng)調(diào)平等，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的平等，即強(qiáng)調(diào)對(duì)弱者權(quán)利的保障。如刑事訴訟中，要由檢察院來證明其所指控的犯罪嫌疑人罪名成立的責(zé)任，而不要求犯罪嫌疑人自證其罪，或證明自己無罪，并且對(duì)檢察院的證明要求達(dá)到“排除合理懷疑”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，這都體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)的平等的觀念。舉證責(zé)任倒置在行政訴訟領(lǐng)域、產(chǎn)品質(zhì)量訴訟領(lǐng)域、環(huán)境污染侵權(quán)訴訟領(lǐng)域、醫(yī)療事故案件訴訟領(lǐng)域都成為基本的原則，這些制度體現(xiàn)的背后精神就是對(duì)平等的實(shí)質(zhì)保護(hù)，即對(duì)弱者的加強(qiáng)保護(hù)。

那么正當(dāng)程序是如何保證警察執(zhí)法的正確和公正呢？筆者簡要分析如下：

比如，正當(dāng)程序要求法律決定過程中（如行政處罰、審訊、調(diào)解決定、刑事審判）相關(guān)的利益人能夠參與決定過程中，這樣就能夠兼聽爭議雙方的意見，才最大可能地發(fā)現(xiàn)爭議的真實(shí)原因或案件的真實(shí)情形。以刑事案件審判為例，“如果訴訟各方在一個(gè)法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就更可能產(chǎn)生，法律也可得到正確的適用，從而得出正確的判決結(jié)果”?，F(xiàn)代刑事審判程序所包含的舉證責(zé)任分擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)以及無罪推定等規(guī)則目的都在于確保法官的判決正確，最大程度上避免可能的錯(cuò)誤。相反，不以正當(dāng)法律程序，甚至根本沒有程序的審判，如古代歐洲的宣誓（a wager of law）、神明裁判（the trial by ordeal）、決斗（the trial by battle），又如我國舜帝時(shí)代，皋陶治獄時(shí)的“以神獸觸罪者”，①（東漢）王充在《論衡·是應(yīng)》篇中有如下記載：“皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸?！倍紝⑴袥Q結(jié)果的正確性寄托于神明，最終只能是決定于偶然性。當(dāng)事人能夠最大程度上參與對(duì)自己利益影響的決定過程中，是其感到公正的基本條件。②對(duì)正當(dāng)法律程序進(jìn)行心理學(xué)研究的著名學(xué)者約翰·蒂博特和勞倫斯·沃克認(rèn)為，程序正義在一定程度上是當(dāng)事人的一種心理感受，是其內(nèi)心對(duì)公平和正義的體會(huì)和判斷，如果我們能夠找到影響當(dāng)事人心里感受的因素，就可以設(shè)計(jì)出更公正的程序，也能夠?qū)σ粋€(gè)法律程序做出更好的評(píng)價(jià)。通過大量的實(shí)驗(yàn)，他們得出的結(jié)論是，如果法律爭端的當(dāng)事人能夠?qū)Σ脹Q過程有更多的控制能力，如果在一個(gè)法律程序中當(dāng)事人有充分發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，如果當(dāng)事人更信任法律裁判者，相信他是公正的，如果裁判結(jié)果更符合當(dāng)事人的預(yù)期，那么當(dāng)事人就會(huì)有更大的公正感。反之，其公正感會(huì)降低。

又如，正當(dāng)程序要求任何法律決定的做出要及時(shí)，這更是保證法律決定的正確與公正的關(guān)鍵。需要注意的是這里說的及時(shí)并不是越快越好，而是說既不拖沓，也不草率，要恰到好處。試想，案件久拖不決，關(guān)鍵的證據(jù)就可能消失，破案和正確審判又從何談起？警察、法官悠閑自在，當(dāng)事人卻心急如焚，這又是何等不公？如果案件的處理過于草率，那么可能關(guān)鍵證據(jù)就會(huì)疏漏，錯(cuò)案、冤案往往因此而產(chǎn)生。辦案人員認(rèn)為是小事的案件對(duì)當(dāng)事人來說卻是大事，事關(guān)當(dāng)事人重大利益甚至生命保障的大事卻草草結(jié)案，這當(dāng)然也不公正。

正確和公正，二者在大多數(shù)情形下是一致的。如刑警在偵破刑事案件過程中會(huì)遵循相應(yīng)的技術(shù)性、法律性的程序，這些程序保證了我們發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，抓獲真兇，最后破案。發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，抓獲真兇，也就意味著我們既沒有“放縱壞人”，也沒有“冤枉無辜”，這就是最基本的公正。③事實(shí)上，不枉不縱只是司法審判的理想，實(shí)踐中很難做到，所以這個(gè)“最基本的公正”也是很難實(shí)現(xiàn)的。最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠2013年提出“寧可錯(cuò)放，不可錯(cuò)判”的審判思想，即寧縱勿枉的司法審判理念，體現(xiàn)的是一種務(wù)實(shí)的司法審判思想?？梢哉f，公正要求我們的執(zhí)法要正確。我們長期堅(jiān)持的“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律政策是對(duì)以上觀念的很好注釋。正確和公正有時(shí)也會(huì)不統(tǒng)一，表現(xiàn)為正確處理并不一定意味著公平，公平處理也不必然要求正確。前者如通過刑訊逼供正確偵破的案件的情形，后者如民事侵權(quán)領(lǐng)域中的無法確定侵權(quán)人時(shí)的共同侵權(quán)責(zé)任制度。這種正確和公正相沖突的情境是工作中要關(guān)注和總結(jié)的。

2.正當(dāng)程序可以最大程度上減小法律執(zhí)行中的阻力

正當(dāng)程序的憲法原則的性質(zhì)使社會(huì)整體具有了正當(dāng)性和正統(tǒng)性，如果能嚴(yán)格地落實(shí)到每一次具體的立法、具體的判決、具體的執(zhí)法活動(dòng)中，那么具體的執(zhí)法也就有了正當(dāng)性。當(dāng)事人認(rèn)可了法律決定的正當(dāng)性、正統(tǒng)性，也就更容易心悅誠服地接受執(zhí)法的結(jié)果。在警察執(zhí)法中，無論是處罰決定的做出、法律責(zé)任的認(rèn)定還是民事糾紛的調(diào)解，總會(huì)有一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。但是因?yàn)檎?dāng)程序保證了具體的法律決定的正當(dāng)性，使得即使是蒙受執(zhí)法之不利后果的當(dāng)事人也能接受該決定，進(jìn)而減小了執(zhí)法的阻力，提高了執(zhí)法的效率。因此，執(zhí)法決定做出之前所走的正當(dāng)程序可以說是“磨刀不費(fèi)砍柴工”。相反，如果一項(xiàng)決定違反了正當(dāng)程序，決定做出很容易，執(zhí)行起來就會(huì)很難，甚至無法執(zhí)行。最有代表性的例子就是在2013年初公安部做出的關(guān)于司機(jī)闖黃燈行為的扣分、罰款決定。這一具有立法性質(zhì)的決定，顯然違反了正當(dāng)程序的兩點(diǎn)原則，一是公眾參與原則，二是充分說理原則。作為關(guān)系到絕大多數(shù)社會(huì)公眾切身利益的決定沒有充分地聽取公眾的意見，也沒有對(duì)決定進(jìn)行充分的說理、論證，結(jié)果就會(huì)是大家看到的不了了之。

3.正當(dāng)程序可以約束警察執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)是指根據(jù)法定的權(quán)限，結(jié)合具體情況做出裁定或決定的權(quán)限，其做出的決定應(yīng)該是正義、公平、公正和合理的。如果充分認(rèn)識(shí)到法律的原則性與抽象性及其不確定性，認(rèn)識(shí)到現(xiàn)實(shí)生活中人們行為的復(fù)雜性，就會(huì)理解法律會(huì)在社會(huì)生活中留下多少的空白和可能出現(xiàn)的法律爭議，那么賦予警察以執(zhí)法自由裁量權(quán)就是必然的制度設(shè)定。自由裁量權(quán)的存在有其客觀性和重要的法治意義，但不可否認(rèn)的是它也會(huì)帶來權(quán)力濫用的后果，因?yàn)檎?dāng)程序不僅有權(quán)利保障一面，還有權(quán)力制約一面，所以正當(dāng)程序就是一個(gè)重要的對(duì)警察自由裁量權(quán)的約束機(jī)制。正當(dāng)程序從其起源上就是對(duì)權(quán)力的制約，最初主要表現(xiàn)為對(duì)司法權(quán)的制約，然后轉(zhuǎn)向?qū)α⒎?quán)的制約。在行政權(quán)日益擴(kuò)張的背景下，正當(dāng)程序越來越強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的制約。尤其是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，更應(yīng)該滿足正當(dāng)程序原則。因此，正當(dāng)程序是法治的權(quán)力約束之維，沒有正當(dāng)程序制度的法治根本就不能稱之為法治。根據(jù)前文的討論，警察執(zhí)法的正當(dāng)程序通說包括三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，合理地通知；第二，行政相對(duì)人有提出證據(jù)和陳述的機(jī)會(huì)；第三，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的糾紛應(yīng)該交由獨(dú)立的裁決者決定。在相關(guān)立法中，違反告知程序的執(zhí)法會(huì)被撤銷，為相對(duì)人提供聽證、申訴、復(fù)議、聆訊等機(jī)會(huì)以及行政訴訟制度的完善等，都是為實(shí)現(xiàn)以上執(zhí)法正當(dāng)程序三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法律保障。

三、堅(jiān)持正當(dāng)程序理念，提高警察執(zhí)法質(zhì)量

明確正當(dāng)程序的含義和重要性后，筆者具體解釋前文提到的我國著名刑事訴訟法學(xué)家陳瑞華教授在其 《程序正義理論》一書中主要針對(duì)刑事訴訟制度提出了正當(dāng)法律程序的前5條標(biāo)準(zhǔn)（構(gòu)成要素），然后分析堅(jiān)持和遵循這些理念如何能更好地提高執(zhí)法質(zhì)量。

（一）程序的參與性

程序的參與性，其要求是指自身權(quán)益可能受某一法律決定直接影響的主體應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)并實(shí)質(zhì)性地參與法律決定的制定過程，從而對(duì)法律決定的結(jié)果發(fā)揮有效的影響和作用。參與（participation）在政治學(xué)家來看是指政治制度中的普通成員影響或試圖影響某種結(jié)果的行為。這種參與首先是一種行為，是一種指向影響和改變結(jié)果的行為，它必須是主體自愿的。正當(dāng)程序參與性的意義主要有兩個(gè)方面：一是薩默斯在談?wù)撛V訟時(shí)所說的：“如果訴訟各方在一個(gè)法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就更可能產(chǎn)生，法律也可得到正確的適用，從而使程序產(chǎn)生好的結(jié)果。”二是貝勒斯所說的：“各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更可能接受裁判結(jié)果。盡管他們可能對(duì)這一判決的內(nèi)容并不同意，但他們更可能遵從它?！?/p>

將程序參與性觀念融入公安工作中，尤其是政策的制定中，對(duì)于提高政策制定質(zhì)量的意義重大。

（二）裁判者的中立性

裁判者中立性要求裁判者應(yīng)當(dāng)在利益沖突的各方之間保持不偏不倚的立場，對(duì)任何一方都不存在偏見和歧視。具體要做到：（1）裁判者不能和案件有牽連；（2）裁判者不能有支持一方，反對(duì)另一方的預(yù)判和偏見；（3）裁判者在表現(xiàn)上不能讓任何一方對(duì)其中立立場產(chǎn)生懷疑。公安執(zhí)法中大量的工作是民事糾紛的調(diào)解。在調(diào)解的過程中，警察就是在履行一個(gè)法官的角色，民眾是非常相信警察權(quán)威的，對(duì)于民事糾紛他們往往只找警察解決，警察說這可以找司法所，不歸他們管，但老百姓可能會(huì)說“你們不管我們就自己搞”，當(dāng)然這就可能會(huì)引發(fā)犯罪和社會(huì)的不穩(wěn)定。對(duì)于大量的民事糾紛、治安糾紛，警察必須處理，要想更好、更快地解決這些糾紛，警察一定要在爭議雙方之間保持中立。中立的意義在于確保爭議雙方受到平等對(duì)待，確保雙方都感到公正。

（三）程序的對(duì)等性

程序的對(duì)等性要求執(zhí)法者在整個(gè)執(zhí)法過程中給予各方參與者以平等的參與機(jī)會(huì)，對(duì)各方的證據(jù)、主張、意見予以同等對(duì)待，對(duì)各方的利益予以同等尊重和關(guān)注?；谄降鹊睦砟睿@一點(diǎn)很好理解，重要的是如何實(shí)現(xiàn)對(duì)等，事件中爭議雙方明顯處于強(qiáng)弱分明，而不是勢(shì)均力敵的情況下，怎么在雙方之間實(shí)現(xiàn)真正的對(duì)等。這時(shí)，要求執(zhí)法偏向于保護(hù)弱勢(shì)一方的利益，目的在于實(shí)現(xiàn)雙方真正意義上的對(duì)等，如此執(zhí)法并不違反平等原則，法律的平等精神在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，而不是形式的平等，對(duì)此可以在現(xiàn)有的法律制度中找到很多例證。比如，在刑事訴訟中，由檢察機(jī)關(guān)證明犯罪嫌疑人有罪，不需要犯罪嫌疑人證明自己無罪，并賦予其合理懷疑的權(quán)利，其目的就是保護(hù)弱者，因?yàn)樵趶?qiáng)大的國家檢察機(jī)關(guān)面前，犯罪嫌疑人永遠(yuǎn)是弱勢(shì)的一方。又如，在行政訴訟案件、環(huán)境侵權(quán)案件、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件、醫(yī)療事故侵權(quán)案件中實(shí)行舉證責(zé)任倒置，也都是為了保護(hù)相對(duì)于國家機(jī)關(guān)、大的企業(yè)、醫(yī)院而言處于弱者地位的被侵權(quán)人。

（四）程序的合理性

程序的合理性要求執(zhí)法者做出決定時(shí)要做到：第一，以事實(shí)為根據(jù)，事實(shí)是經(jīng)過合理證明的。如現(xiàn)代刑事審判程序所表現(xiàn)的舉證責(zé)任的分擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)以及無罪推定等規(guī)則。第二，執(zhí)法者做出決定之前要進(jìn)行冷靜、詳細(xì)和適當(dāng)?shù)脑u(píng)議。第三，執(zhí)法者的決定要以調(diào)查和采納的所有證據(jù)為根據(jù)。爭議雙方都承認(rèn)的證據(jù)一定要作為決定的依據(jù)，雙方都沒有提出的證據(jù)不能作為決定的依據(jù)，采納一方的證據(jù)，而不采納另一方的證據(jù)，要進(jìn)行充分的說理。

（五）程序的及時(shí)性

前文已經(jīng)談過，程序的及時(shí)性并不是越快越好，而是說既不拖沓，也不草率，要恰到好處。無論是法官、檢察官、警察，還是律師，對(duì)于權(quán)利人的訴求久拖不決都是一個(gè)嚴(yán)肅的問題。莎士比亞在《哈姆雷特》中說，拖延的人應(yīng)該處以鞭笞的刑罰，因?yàn)樗窃诿镆晻r(shí)間。狄更斯在《荒涼山莊》中也生動(dòng)地描述了律師的拖延如何使人耗盡金錢、耐心、勇氣和希望。及時(shí)性原則的意義可以從兩個(gè)方面來理解：第一，它更能保證判決結(jié)果的正確。如果問題久拖不決，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)可能滅失，而過于草率，就可能會(huì)忽略還未發(fā)現(xiàn)的更關(guān)鍵的證據(jù)。第二，及時(shí)性原則更能體現(xiàn)對(duì)案件當(dāng)事人的尊重，保證判決結(jié)果的可接受性。從心理的角度講，處理當(dāng)事人的糾紛，怠慢和草率都是對(duì)當(dāng)事人不尊重的表現(xiàn)，無論結(jié)果如何都很難得到當(dāng)事人的認(rèn)可。

四、正當(dāng)程序的限制與警察執(zhí)法中的變通

任何價(jià)值和制度都不是絕對(duì)的，正當(dāng)程序也不例外。因此，接下來討論正當(dāng)程序的限制以及在這些限制情形下警察執(zhí)法如何做出變通。需要指出的是，限制并不是否定正當(dāng)程序的有效性，只是說在不具備正當(dāng)程序適用要件的情況下，或不必要或在特定情境下正當(dāng)程序自身的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，可以做出變通的處理。

（一）正當(dāng)程序的限制

正當(dāng)程序也有限制，并不是所有的法律程序，也不是法律程序在任何情況下都需要嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序的原則。這里的原理在于，正當(dāng)程序畢竟最初是針對(duì)司法審判活動(dòng)提出的，因此對(duì)于不具有司法性質(zhì)的一些法律決定針對(duì)司法活動(dòng)要求的正當(dāng)程序一定程度上就可以簡化。對(duì)于執(zhí)法活動(dòng)而言，則不具有嚴(yán)格執(zhí)法性質(zhì)的行為也不需要嚴(yán)格遵守執(zhí)法要求的正當(dāng)程序。

正當(dāng)程序的限制問題在貝勒斯的程序正義理論中有詳細(xì)闡述。貝勒斯認(rèn)為，至少在以下五種情境下，正當(dāng)程序的適用是受到限制的。第一，在沒有權(quán)力運(yùn)作的個(gè)人行為情況下，一般不適用正當(dāng)程序，因?yàn)檎?dāng)程序一般只適用于政府行為。第二，如果某一法律決定只是授予當(dāng)事人利益或解除當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，可以不必拘泥于正當(dāng)程序，因?yàn)檎?dāng)程序更適用于歸結(jié)責(zé)任或終止利益的情形。第三，在利益很小，或?qū)儆诜钦降膱龊匣虿簧婕罢x價(jià)值的情形下，也不需要正當(dāng)程序的制度設(shè)計(jì)。利益很小，即使產(chǎn)生直接成本和錯(cuò)誤成本也可忽略不計(jì)。在非正式場合下，如家庭之中、朋友之間，也往往遵循其他價(jià)值，如愛、友誼、忠誠、關(guān)懷等，而不涉及正義、不正義問題，自然也就無須正當(dāng)程序。第四，在特定的職業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和某些決定的標(biāo)準(zhǔn)取決于裁定者偏好的情形下，正當(dāng)程序也受到限制，如教授的聘任、公司員工的招聘等。第五，如果當(dāng)事人有更好的、可替代的權(quán)利保障措施，正當(dāng)程序可以在一定程度上從略。

陳瑞華從刑事訴訟的角度分析，認(rèn)為正當(dāng)程序至少受到訴訟成本、當(dāng)事人利益的大小、司法活動(dòng)本身的對(duì)抗性大小以及非司法程序等限制。如果遵循嚴(yán)格的正當(dāng)程序會(huì)導(dǎo)致無法承擔(dān)的高成本，如果當(dāng)事人的利益明顯不重要，如果法律活動(dòng)具有合作性而不是對(duì)抗性，如果爭議不具有法律性，那么嚴(yán)格的正當(dāng)程序就要受到限制。成本對(duì)于正當(dāng)程序的限制在我國《刑事訴訟法》上表現(xiàn)為簡易程序。在當(dāng)事人的利益明顯不重要的情形下正當(dāng)程序的限制表現(xiàn)為涉及程序性權(quán)利的法院裁定可以僅采取書面審查的方式，并且不必舉行聽證，甚至可以禁止上訴。合作性司法，或者稱之為協(xié)商性司法，因?yàn)椴痪哂屑ち业膶?duì)抗性，所以無須遵循嚴(yán)格的正當(dāng)程序原則，可以賦予雙方就案件的結(jié)局自身達(dá)成協(xié)議的權(quán)利，甚至賦予當(dāng)事人雙方對(duì)案件實(shí)體問題的處分權(quán)。這實(shí)際上已經(jīng)突破了刑事訴訟不允許控辯雙方對(duì)案件的實(shí)體性問題擁有處分權(quán)，而只能對(duì)程序性問題具有處分權(quán)的刑事訴訟原則。非司法程序中正當(dāng)程序的限制表現(xiàn)為民事調(diào)解過程中也不需要過于拘泥正當(dāng)程序的要求。

（二）警察執(zhí)法中正當(dāng)程序的限制和變通

通過前文的論述，我們已經(jīng)清楚，正當(dāng)程序可以分為司法活動(dòng)中的正當(dāng)程序和執(zhí)法活動(dòng)中的正當(dāng)程序兩種情況討論。前者遵循最基本的兩條原則，即司法裁判者的中立和當(dāng)事人平等地自我辯護(hù)。后者的基本原則可以歸納為三個(gè)原則，即合理地通知、行政相對(duì)人有提出證據(jù)和陳述的機(jī)會(huì)、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的糾紛應(yīng)該交由獨(dú)立的裁決者決定。因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)正當(dāng)程序限制的分析主要針對(duì)司法審判活動(dòng)，所以對(duì)正當(dāng)程序的限制的理論還不能簡單地套用到警察執(zhí)法中來。

為了討論問題的需要，筆者將警察的執(zhí)法行為分為刑事執(zhí)法行為、典型警察行政執(zhí)法行為和非典型警察行政執(zhí)法行為三類。刑事執(zhí)法行為包括刑事偵查行為和刑事偵查階段的具有司法性的執(zhí)法行為；典型警察行政執(zhí)法行為包括治安管理、行政許可、行政處罰等行政執(zhí)法行為；非典型警察行政執(zhí)法行為主要包括警察調(diào)解行為、法律宣傳等。

刑事執(zhí)法行為中的一些變通行為，其原因是平衡刑事執(zhí)法行為的正確和公正之間的價(jià)值沖突，此時(shí)的變通是必要的，在我國目前的立法中也能找到依據(jù)，如我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法搜集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！钡?4條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法搜集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法搜集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！睂W(xué)理上通常將這兩個(gè)條文概括成嚴(yán)禁刑訊逼供原則和非法證據(jù)排除原則。但是，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第26條第2款規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法手段搜集證據(jù)。以非法手段取得的證據(jù)不能作為主要的證據(jù)?！薄安荒茏鳛橹饕淖C據(jù)”這一闡述就是一個(gè)變通。也就是說，以非法手段獲得的證據(jù)如果是真實(shí)的，對(duì)于證明違法事實(shí)是必不可少的，法律上也不當(dāng)然否定其證據(jù)價(jià)值。這就需要干警在合法與非法之間的地帶謹(jǐn)慎穿行，更好地平衡執(zhí)法保障犯罪嫌疑人的人權(quán)和維護(hù)公共安全，確保還受害人以公正等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

在典型的警察行政執(zhí)法行為中，如果對(duì)正當(dāng)程序的違反并沒有影響到執(zhí)法的正確性和公正性，也不一定就無效，可以在事后補(bǔ)充完整程序。如《處罰通知書》被處罰人已經(jīng)知曉并接受，只是忘記要求其簽名，那么一般事后補(bǔ)簽即可。

對(duì)于非典型警察行政執(zhí)法行為，警察可以就正當(dāng)法律程序做出更大的變通。如處理家庭糾紛，因?yàn)榧彝ブ腥魏问虑榈奶幚聿⒉灰怨秊樵瓌t，而是以愛、和諧為原則，所以當(dāng)然不需要嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序，“清官難斷家務(wù)事”說的就是這個(gè)道理。在警察進(jìn)行民事糾紛或治安糾紛的調(diào)解時(shí)，因?yàn)楫?dāng)事人雙方的對(duì)抗性并不明顯，相反可能有很強(qiáng)的合作性，也就不必拘泥嚴(yán)格的正當(dāng)程序。如實(shí)踐中經(jīng)常采用的“背靠背式”的調(diào)解策略，盡管不符合正當(dāng)程序的原則，但非常有效，也就廣泛應(yīng)用。

［1］陳瑞華.程序正義理論［M］.北京：中國法制出版社，2010.

［2］徐亞文.程序正義論［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2004.

［3］R.S.Summers，Evaluating and Improving Legal Process-A Plea for “Process Values”，in Cornell Law Review，Vol.60，November 1974.

［4］〔意〕切薩雷·貝卡利亞著，黃風(fēng)譯.輪犯罪與刑罰［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

［5］鄧?yán)^好.程序正義理論在西方的歷史演進(jìn)［M］.北京：法律出版社，2012.

［6］〔美〕約翰·羅爾斯著，何懷宏等譯.正義論［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988.

［7］〔日〕谷口平安著，王亞新，劉榮軍譯.程序的正義與訴訟［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

［8］〔美〕貝勒斯著，張文顯等譯.法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析［M］.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［9］〔美〕貝勒斯著，鄧海平譯.程序正義——向個(gè)人的分配［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［10］M.D.Bayles，“Principles for Legal Procedure”，in Law and Philosophy 5（1986）33～57，1986 by D.Deidel Publishing Company.

（責(zé)任編輯：孫秀娟）

On the Due Process of the Police Law Enforcement

Ma Zhongquan
（Hubei Police Officer College,Wuhan Hubei 430000）

Due process is not only the basic legal theory,but also the basic justice.It is the principle and the criterion of evaluating whether the legislation,judicature and law enforcement are just or not. Due process,the basic principle for guiding the police to enforce the law,is essential for the improvement of the quality of the police law enforcement.In accordance with the specific requirements of the due process,the police should make necessary adaptations in the process of enforcing the law because of the complexity and plural value goals of the police law enforcement.

due process;law enforcement of police;quality of law enforcement;limit;adaptation

D613

A

1671-0541（2015）01-0033-08

2014-10-27

馬忠泉（1972-），男，安徽靈璧人，湖北警官學(xué)院法律系副教授，主要研究方向：法理學(xué)。

湖北警官學(xué)院2014年度重點(diǎn)科研項(xiàng)目 《基層公安執(zhí)法的理念與經(jīng)驗(yàn)問題研究》，項(xiàng)目編號(hào)：2014GZ002。