軍法公開：依法治軍的動力與保障

曾志平

（南昌理工學院文法學院，江西　南昌　330044）

軍法公開：依法治軍的動力與保障

曾志平

（南昌理工學院文法學院，江西南昌330044）

以中共十八屆四中全會決定依法治軍的論述為契口，探索并運用軍事法的知識論與認識論進路，闡述并論證軍法公開是有效推行軍事法治的根本動力，是保障軍事法治的推行、保證黨對軍隊絕對領導的根本保障。并闡述與論證了 “軍事法究竟要不要保密/公開”這一軍法理論的疑難頑癥。在具體的軍法理論問題的闡釋與論證中，依問題的性質針對性地運用發(fā)生學與現象學的視角，洄溯至各個問題在認識論上的原命題，為軍事法的理論研究演示了正本清源式的闡釋與論證。

軍事法治；軍法公開；動力；保障；認識論

依法治軍，盡管早于依法治國出現于正式的文件中①據考證，依法治軍最先由中央軍委于1988年提出，并于1990年正式寫入最重要最常用的規(guī)范性軍事法文件——《內務條令》中：“堅持從嚴治軍，依法治軍，實行嚴格科學的行政管理。”相應的，重要的軍事辭書也先后收入并賦予定義，如《中國人民解放軍軍語》、《中國軍事百科全書》。參見《法制日報》編：《依法治軍的涵義》，載《法制日報》2014年10月9日。，但在如中央全會決定層次類的文件中，特別是如 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下稱《決定》）中作這樣全面系統的闡述，卻是第一次。這既表明中央對于依法治軍的認識在深化，也表明依法治軍的深刻認識離不開法治認識的深化。

《決定》關于依法治軍的闡述，是首次且全面系統的。其突出之處有如：第一，闡明了軍事法治的特殊性質與地位。雖然是在依法治國的整體語境中論及依法治軍，但是軍事法治并非法治的本體，而是屬于法治的保障力量與措施。這一用意，是通過全文的布局結構表達出來的：“深入推進依法治軍從嚴治軍”一節(jié)，既未列入法治的三個本體部分——立法、行政執(zhí)法與司法，也沒有納入法治的社會基礎的建設部分，而是列入了《決定》的最后一章 “加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”。②不過，過細的分析似乎還可以得出另一種推論：依法治軍或許可以稱為典型的法治——平民社會法治的相關工作。因為，雖然該《決定》第七章以“加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”為題，就其各部分內容的邏輯關聯觀察，最后幾個部分的內容卻難以嚴格地歸屬于全章題目之下——第六節(jié)“依法保障‘一國兩制’實踐和推進祖國統一”、第七節(jié)“加強涉外法律工作”，雖然從更宏觀的視野中與法治有著重要關聯，卻顯然難以置入“加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”語義之內。相反，從修辭的視野觀察，卻可以為這些部分安放一個或許更貼切的次分標題——依法治國的相關問題（工作），或者，（依法治國）“余論”。由此逆襲，與最后二部分緊密相連的“依法治軍”一節(jié)，似乎也可以歸入“法治相關工作”或者“依法治國余論”，因為，該節(jié)既與前四節(jié)的“堅持依法執(zhí)政”、“加強黨內法規(guī)制度建設”、“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力”、“推進基層治理法治化”明顯不屬于同一的政策領域，與之后的二節(jié)也缺乏緊密的邏輯同類關系。因此，上述判斷尚需進一步論證。第二，明確強調了軍事法治的良法之治及其標準?！稕Q定》指出，“健全適應現代軍隊建設和作戰(zhàn)要求的軍事法規(guī)制度體系，……增強軍事法規(guī)制度科學性、針對性、適用性”，不再單純強調服從、執(zhí)行與依法治軍、從嚴治軍，轉而明確強調軍事法規(guī)制度的科學性要求及其認識論來源——軍隊建設與作戰(zhàn)要求，這是思想認識的重大進步。第三，闡述了依法治軍的系統設計。《決定》對依法治軍問題的闡述，從立法、實施到監(jiān)督，從法律體系到法制機構，從傳統任務與多樣化軍事行動的法律保障，呈現了系統設計的特征。第四，特別提出要“加強軍事法治理論研究”。①這一措辭，表明了《決定》對軍事法治理論研究相對于法治理論研究的落后局面的認識，同時也透露出對軍事法治與平民法治區(qū)別性的基本判斷。相較于平民法治本體部分神清氣爽、堅定明確的闡述，對于法治圖景下的軍隊治理——依法治軍這個話題，《決定》的文本表明，在軍事法治的系統設計，各部分之間的邏輯關系，特別是軍事法治的動力與保障，軍事法治如何保證黨對軍隊的絕對領導等方面，《決定》至少是沒有明晰的、一以貫之的認識。②事實上，四中全會后包括以中央軍委法制局、國防大學等機構名義發(fā)表的闡釋類文獻，也充分地表明了這一點。參見如中央軍委法制局：《牢記依法治軍從嚴治軍是強軍之基》，載《解放軍報》2013年4月2日；中央軍委法制局課題組：《依法治軍從嚴治軍的戰(zhàn)略意義》，載《解放軍報》2014年10月22日；國防大學軍隊建設與軍隊政治工作教研部：《深入推進依法治軍》，載《學習時報》2014年11月9日；西安政治學院黨的創(chuàng)新理論研究中心：《推進依法治軍，夯實強軍之基——學習習主席依法治軍重要論述》，載《解放軍報》2014年10月17日；郭媛丹：《四中全會〈決定〉解讀：深入推進依法治軍從嚴治軍》，載《法制晚報》2014年10月28日。因而，起草者采取了惜字如金，極其審慎的態(tài)度，坦誠地表達了軍事法治理論研究需要大力加強的判斷與期待。

基于以上判斷，本文擬集中討論軍事法治的動力與保障問題。這個問題的討論，需要分別從社會動力學的方向進行邏輯論證，以及從認識論的方向進行可行性的比較論證。除了上述論證以外，因為筆者主張的動力保障在于軍法公開，因而還需要針對一些基于軍事活動常常強調保密而對軍法公開提出的質疑進行論證。同時，考慮到敘述的需要——從依法治軍到軍法公開之間存在邏輯上的跳躍，因而還需要簡略地討論兩個前提性問題：第一，依法治軍的特殊地位問題。這里主要是個論證，因為把依法治軍列為相對獨立于民事社會法治的體系，容易引起質疑。本文打算從兩個方面論證，一是軍事政治學的理論論證，這個論證大體是個經典理論的觀點的梳理與重述；二是比較法的論證，主要是基于不同類型多個國家對“軍事司法平民化”浪潮的應對的考察與分析；第二，軍事法治的良法標準問題。軍法公開的討論，邏輯上的前提是，軍事法需要服從軍事規(guī)律，而在一般的觀念中，保密似乎是軍事活動的通則，因而需要簡略地論證軍事法治的良法標準在于適應軍事規(guī)律的命題。根據上述問題的邏輯關系，論文在結構上將分成順序的六個部分。

第一部分，論述軍事法治的相對獨立性；第二部分，從法與調整對象的關系原理出發(fā)，正本清源，闡述軍事法之良法標準；第三部分，從社會動力學的角度，闡述與論證軍法公開如何為依法治軍、軍法強軍提供動力；第四部分，從認識論的角度，分別對保密、紀律管制與權利限制，以及公開的法律治理對于增強戰(zhàn)斗力與維護軍隊集中統一的作用力或者說因果可能性，進行比較式的論證，從而論證陽光軍法對依法治軍、軍法強軍以及保證黨對軍隊絕對領導的決定性意義；第五部分，分別從靜態(tài)與動態(tài)的視野，思辨與實證的進路，討論軍事法公開相較于軍法保密的優(yōu)越性。最后，是總結與結論。

一、軍事法治的特殊性質與地位

如前所述，《決定》雖然在法治的整體話語背景下專門闡述了依法治軍問題，然而，《決定》的文本結構表明，與平民社會的法治不同，依法治軍在法治方略中居于特殊的地位：在國家治理的宏觀層面，依法治軍系為法治的保障力量；并且，與平民社會的法治相比，在動力來源與保障上，軍事法治亦有其獨特之處。

關于依法治軍的地位，雖然前文初步斷定其隸屬于 “加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”的總體措施，然而，認其為法治相關工作或者依法治國余論的判斷卻也不無道理。這里，首先要澄清若干基本的政治學（或軍事政治學）命題。

其一，強調黨在治國重大政策中的領導責任，屬政治學常識。在民主政治的系統安排中，政黨政治是選舉式民主政治的前提，因而，政黨負有堅持與保障民主政治與相應的國家治理方略（如法治）的責任。所以，《決定》第七章（當然包括第一章宣示的保障法治目標實現的第一條原則 “堅持中國共產黨的領導”）以“加強和改進黨對全面推進依法治國的領導”作為法治方略的最終保障措施，顯然是政黨政治的邏輯當然。

其二，將加強軍隊治理列入法治的保障措施，亦符合軍事政治學基本原理。依法治軍并非法治體系中一個單純的軍事或者軍隊側面，而是與法治在國家治理系統中處于有緊密聯系又有重要區(qū)別的地位。這一解讀，其實與經典作家關于國家機器的核心構成——軍隊、警察、法庭——的敘述，在政治理論上是一脈相承的?？傮w上，軍隊、警察與法庭為典型符號的國家機器，是國家治理與經濟社會發(fā)展的力量（實力）保障。具體而言，軍隊與警察和法庭的地位又有重要區(qū)別：警察與法庭，屬于與平民社會同質的組織機構與角色，換言之，軍隊是以物理上的暴力為手段的國家機器，警察與法庭只是以符號性的強制力為手段的國家機器［1］（P36）；警察雖然也使用諸如警械、武器之類的暴力，但是，警械和警用武器卻與軍用裝備和武器有著本質的區(qū)別：警械與警用武器，其功能定位系以自衛(wèi)或者小范圍低強度的對抗為限，“防暴”一詞，就是形象而生動的表述；而軍隊的暴力，雖然在政治的用語中有“國防”一詞，此處之防，顯然不同于警察的防暴，而是克勞塞維茨所稱的常常呈現為“無限”的暴力對抗。［2］（P237）［3］（P40）所以，軍隊在國家治理中的地位，實際上是所有國家機器發(fā)揮作用的最后保障。有鑒于此，在認法治中軍隊治理優(yōu)選方案的前提下，推進依法治軍自然是國家治理——法治——的可靠保障。

其三，軍事法治與平民社會的法治有著重大的、質的區(qū)別。近年間，在國防建設領域，“軍民融合”被確立為重要的原則。但是，該原則并非針對治軍之整體，而是限于以國防工業(yè)為核心的事業(yè)管理中。相反，關于軍事法與平民法的本質區(qū)別，早已有明確的共識。“國容不入軍，軍法不入國”①《司馬法·天子之義》。陳學會教授在闡述軍事法調整對象——軍事社會關系的特殊性時，即曾經引用上述章句，說明古代軍事法的調整對象，尚未展開。參見陳學會主編：《軍事法學》，解放軍出版社1994年版，第53頁。，強調的即是治軍與治國②即平民社會的治理。此處的“國容”與“軍容”、“治國”與“治軍”的措辭，著眼點在于描繪軍隊與平民社會本質規(guī)律與治理哲學的區(qū)別。的不同。治國與治軍，兩者雖都沾著一個“治”字，但彼此的差異卻是客觀存在，千萬不可任意混淆趨同。在司馬穰苴的眼中，軍隊系統與平民系統應適用不同的治理原則，國家、朝廷的那一套禮儀規(guī)章萬萬不能搬用于軍隊，而軍隊的法令條例也不能移作治國的工具。［4］進而逐步形成了文武分途、將相分職的體制，［5］（P54）即在國防事務中，分別建立軍隊與政府兩套組織系統，并且在軍隊系統與平民系統的法律制度中奉行不同的原則。［6］（P55）大體而言，軍事法治與平民法治的區(qū)別可以歸納為三個方面。第一，相對于平等主體——市民之間自然是平等主體，公民與政府之間，在政治上也是平等主體——之間的交往秩序及其治理，軍隊的治理是最為典型的層級制下的管理與服從關系，德國公法學者稱其為特別權力關系。第二，在法治的內容上，平民社會的法治幾乎是全方位的，既有公民與政府之間的憲法關系與行政法關系，也有公民等私人之間的民事、商事法關系，還有交雜著私法主體與政府的管理和協作的經濟法關系。但是，軍隊的法治，則只有以刑法與軍紀法為形式的獎懲法關系。第三，最要緊的是，平民社會的法治，主體及其利益完全是獨立的、無限多元的，因而各處對待法律的態(tài)度，法律的訴求也是無限多元與獨立的。而軍隊則是一個統一任務的集團，所有人都宣誓完成同一的任務，因此，盡管諸如自由與紀律、指揮與服從的對立普遍存在，但是，在任務——特別是作戰(zhàn)任務——面前，任何對立的雙方均須放棄對立，一致統一于任務。否則，任務的失敗，即是所有人共同的失敗，尤其是作戰(zhàn)，失敗將導致每個人的災難性后果。因此，在軍事政治學、軍事社會學上，軍人之間的關系稱為“我們”的關系，描寫戰(zhàn)友關系有一個專屬的詞匯——“袍澤”。

其四，軍事法治相對獨立的做法，是重視軍事政策國家的普遍選擇。因為由列編于軍隊的軍事法庭執(zhí)掌軍事司法，天然地難以避免軍事指揮官法外影響軍事司法的傾向性，因而，一些國家推選了“軍事司法的平民化”，即在平時，或者徹底取消屬于軍隊的軍事法庭，將軍隊的司法案件交由平民法庭審理。此種情形，即為軍事司法與平民司法一體化的統一法治模式。③關于西方國家軍事司法平民化的研究，國內尚無專題的成果，英語的文獻，論者所見，集中的有3種，其一為現任挪威陸軍軍法署長達爾（Arne Willy Dahl，退役少將。挪威陸軍軍法署，原屬軍隊序列，在軍事司法平民化的潮流中，撤銷軍事編制，時為署長的阿爾少將，因隨軍法署退出現役而成為退役少將，成為平民的軍法署長）的著名報告——《軍事司法的國際趨勢》（International trends in Military Justice，Presentation by Arne Willy Dahl at the Global Military Appellate Seminar at Yale Law School，April 1-2，2011）；其二為美國國會參議院一個專門委員會調查形成的考克斯報告 （Dwight Sullivan，The Cox Commission II report，October 19，2009，網址http：//www. caaflog.com/2009/10/19/the-cox-commission-ii-report/，2012年9月15日瀏覽）；其三為一批美國軍法學者為紀念美國武裝力量統一軍事司法典立法50周年撰文輯集而成的論文集（Eugene R.Fidell and Dwight H.Sullivan，eds.，Evolving Mili-tary Justice.Annapolis，MD：Naval Institute Press，2002.）以及其他的一些文獻，如EdwardF.Sherman，The Civilianization of Military Law，22.Meil.L.Rev.3；Delmar Karlen，Civilianization of Military Justice：Good or Bad，60 Mil.L.Rev.113 1973；Stephen I.Vladeck，The Civilianization of Military Jurisdiction，見http：//ssrn.com/abstract=2163268.國內學者略有涉及的研究，如田友方：《法國軍事司法制度改革述評》，載《檢察日報》2002 年8月15日“評論”版；田友方：《我國軍事審判制度的比較優(yōu)勢》，載《法制日報》2014年9月4日；徐朋：《雙層體系的法國軍事法院設置》，載《法制日報》2006年11月4日。但是，闡述軍事司法平民化趨勢的眾多文獻同樣表明，諸如美國、英國、加拿大，以及韓國、澳大利亞等特別重視軍事力量的強大及國際國內政治生活中的軍事存在的國家，始終堅持軍事司法與軍事法系統的相對獨立性與地位特殊性，在軍事政治學的視野中，呈現出如出一脈的考量。美國有軍法專家發(fā)現，針對軍事司法平民化的兩大主要趨勢——一為對軍事司法更大獨立性的抵制，二為對軍事指揮官非法干預軍事司法的抵制，拒絕軍事司法平民化的澳大利亞是兩種傾向均反對，美國則明確反對后一種。［7］（P209）

不過，盡管這里強調軍事法治與平民法治的特殊區(qū)別與不同地位，在法治本身的價值內涵與基本的運行品格上，譬如形式法治與實質法治（良法之治）的統一，法律文本的（靜態(tài)）公開性與法治活動的（動態(tài)）公開性，效率與公正之間的外在沖突與內在一致性等，當然是統一于法治本體。然而，關于軍事法的良法標準，特別是軍事法的公開問題，實務與理論人士均有保守觀點。因而，本文以下部分將著重討論軍事法與良法標準，以及軍法公開對于依法治軍、軍法強軍的重大意義。

二、軍法的良法標準——順應軍事規(guī)律

從單純的“有法可依”，到強調“良法是善治之前提”，標志著法治標準從形式法治到實質法治的進步。依法治軍部分，雖然未有如同“良法”之類直接的文字，“增強軍事法規(guī)制度的科學性、針對性、適用性”的措辭，同樣表達了追求良善軍法的旨趣；并且，“健全適應現代軍隊建設和作戰(zhàn)要求的軍事法規(guī)制度體系”的用語，也揭示了良善軍法的標準。

關于軍事法與軍事的關系，出自理論和實際工作部門文獻一直不乏闡述與強調。但是，如《決定》這般層次的權威性文獻的闡述，卻是首次。這至少表明，軍事規(guī)律系良善軍法之標準的命題，并未成為常識。在認識論上，表明人們對這個命題尚缺乏透徹的闡述與論證。因而，就軍法需服從軍事規(guī)律的命題，進行溯及公認命題的闡述與論證，依然有其必要。

簡單地說，軍事法系為治軍之法，軍隊則為軍事（依《中國人民解放軍語》與《中國大百科全書軍事卷》等主要辭書，軍事即指與戰(zhàn)爭的準備與實施直接相關的事情的總稱。除為行文的特別需要外，諸如軍隊建設與作戰(zhàn)、戰(zhàn)爭與戰(zhàn)爭準備事務之類的表述，均以“軍事”一語概括、指稱之）而生，因而，軍法自然應該以軍事的規(guī)律為依據。如此平易的論證與闡述，何需再行論證？可是，理論是灰色的，生命之樹常青?，F實的軍事社會生活，往往會提出一些生動得超出教科書的問題。譬如，臺灣學者李麒舉出一個服從命令與尊重士兵人格的例子，因為內務屢屢整理不好，連長命令該士兵站在全連面前大喊三聲“我是全連最邋遢的人！”隨后，歸納出諸如“紀律與基本權利沖突的時候，如何處理？是以紀律——背后是軍事需要——為本，還是堅持（憲法）基本權利是法律的底線，即便是軍事需要也不可逾越？”之類的問題。

表面上看，這里的問題正好是法律的本質要求與軍事需要的沖突問題。然而，仔細梳理軍事理論的譜系，我們會發(fā)現，尊重下級人格的問題，雖然可以歸結為法律上的權利尊重與侵害的問題，但是，在軍事理論的體系中，這類問題同樣也是軍事政治學、軍事社會學的問題。①依軍隊政治工作學的學科體系，軍事社會學、軍事政治學、軍事心理學、軍事倫理學，均包攝其中。軍事社會學認為，軍官或者首長固然有對下級、部屬的命令之權，但是，維護所屬部（分）隊的團結，通過包括說服教育、幫扶濟困等方式在軍官與士兵、首長與部屬之間建立與增進共同價值與凝聚力，從而有效地保證命令得到更好的服從，正是軍隊建設的內在規(guī)律與命令。換言之，上述把軍事法律現象簡單地歸納為法治規(guī)律與軍事規(guī)律分離，法律要求與軍隊建設要求分離乃至對立的做法，實際上是由于對軍事規(guī)律的范圍與內容——亦即軍事科學的學科范圍——認識不清造成的。在此，本文特將軍法服從軍事需要的敘述含義，以及相應的論證，以脈絡自覺的方式重述如下：

服從軍事需要，是指在規(guī)劃、設定相關法律規(guī)范時，應當尊重軍事規(guī)律，體現軍事規(guī)律的要求；在解釋法律時，應當注意從軍事規(guī)律方面探求法律的真意，以正確的適用法律，實現規(guī)范目的。進一步論，服從軍事需要原則可以分解為兩個側面，即規(guī)范的側面，強調規(guī)范的目標在于實現軍事目的；方法論的層面，強調規(guī)范的解釋須遵循軍事規(guī)律，唯有在領會軍事規(guī)律的前提下，才能求得規(guī)范的正解，而違背軍事規(guī)律的解釋，則有誤入歧途之虞。

在法律制度的領域，強調服從軍事需要，約有二個基本的邏輯前提。其一，在法律的領域，表面上應以法治的規(guī)律為準則。其二，軍事的規(guī)律與法治的規(guī)律原本是不同質的。事實上，我們認為，因為法律自來被視為調整社會關系的手段，因而，法治本不存在自身獨立的規(guī)律，相反，其所有的規(guī)律，均應以所調整的社會關系的規(guī)律為規(guī)律。譬如民法，其調整的對象是平等主體之間的財產與人身關系，因為主體平等，自然需出于自愿方有可能發(fā)生交易。所以，平等自愿原則，并非法治原則向民事關系的輸入，恰恰相反，是法律手段對民事關系自身規(guī)律的體認與貫徹。如此，在以軍事為核心內容的軍事法治，自當奉服從軍事需要為主旨。［6］（P78）

事實上，與刑法以“懲罰與打擊犯罪，保護人民”①《中華人民共和國刑法》第一條。為目標一樣，國防法亦以“建設和鞏固國防”②《中華人民共和國國防法》第一條。為主旨。所以，與刑法規(guī)范“而系以倫理之理想與社會之理想，采為法律之理想”［8］（P4-5）一樣，軍事法規(guī)范亦需以強軍求勝之軍事科學理想，以及強軍富民之社會理想，才為軍法的理想。也就是說，軍事法的形式雖然是法律規(guī)范，所追求的目標，卻是軍事的目標，內里蘊含的規(guī)律，自然是軍事的規(guī)律。而在解釋法律時，亦需沿認識論線索從法律的文本反溯法律中采納的種種“理想”，以及各該種理想所本之學術思想，方能得到正確的法律解釋結論，以指導正確的法律適用，維護法律調整之社會關系的公正與秩序。

三、軍事法治動力與保障的憑仗——軍法公開

平民社會的法治，其動力與保障大體屬于成熟的命題：《決定》的第一、五、六、七各章，共同完成了在社會動力學、法社會學的邏輯上周延的闡述。但是，關于依法治軍的動力與保障問題，《決定》卻并無明確的闡述，從而給軍法研究者提出了重大的學術使命。

平民社會法治的動力與保障，大體遵循的是這樣一種邏輯：國家的政治領導核心主導法治的方略，系為政治保障；人民認識到法治是公民權利與社會政治經濟權利保障的最好保障，提高法治意識，是法治的社會動力來源——因而須強調法治的人民主體原則；專業(yè)人士與機構的專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)倫理，是法治的職業(yè)動力與保障。

顯然，如第一部分所述的軍事社會與平民社會的重要區(qū)別，導致上述邏輯無法平移、照搬到軍事法治中。那么，軍事法治的推行，究竟如何發(fā)掘動力，尋獲保障呢？

軍事社會首先是一個層級社會，首長對部隊的戰(zhàn)斗力與任務完成負完全、最后的責任。因而，首長的動力無疑是軍事法治最理想的動力。然而，這種設想首先要遭到法律之形式理性的質疑與阻卻——任何以個人為依賴的期待，均無以合理堅守。

軍事社會也是一個武力資源充足的社會，在金字塔式的層次制首長掌控下的部隊，是一支天然的、強大的執(zhí)法力量。如此，自上而下的威權型的法治推進模式，似可期待？誠然，嚴刑峻法，自古以來不乏忠實追隨者。然而，不要說執(zhí)法對象本身就是暴力集團的成員，采木為兵、揭桿而起者依然可以推翻不公正的暴力。更要緊的，這也與法治的實質理想——出自正義的強制——嚴重背離。

平民社會模式的自下而上的權利維護與權力控制模式，無疑與核心的軍事規(guī)律——集中統一的領導與指揮——天然地違逆。

軍事社會學的研究告訴我們，軍隊這種組織，表面上特別強調命令與服從，根本上卻比任何其他組織與機構更需要和依賴內心的認同與信服。他們把軍隊中正式的職務關系稱為次屬群體關系，是因為在這種以命令與服從的形式關系中產生的權威與凝聚力，遠次于職務關系之外的“共同生活”關系——現代所稱之“戰(zhàn)友關系”，歷代沿用之“袍澤”——客觀上抽離了職務關系的非正式關系，稱為“首屬群體關系”。［9］（P162-164）這種關系最要害的地方，就是處于一個編制單位 （同時也是共同生活的群體，譬如“連”）內的成員，通過各種緊密的交往，彼此間形成了高度的認同。因此，軍事家總是特別重視通過各種手段促成這種職務外的首屬群體關系的形成，以增進功能性的職務關系，最終保障軍令的暢通，統帥權的實現。［1］（P197）

這種軍事社會的特質，自法律運行動力的視野觀察，要害之處就在于關于法律執(zhí)行的信息與思想的高度公開與共享，并且在這種信息公開與共享中，增強對法律執(zhí)行的認可。依社會心理學的觀察，此類現象的要害，在于通過對法律執(zhí)行的公開與相應的公開評論，增進執(zhí)法公正與合理的認可。

這里涉及的就是法律公開，執(zhí)法公開對法律效果的動力機理。進一步地，軍法公開，不僅要公開在軍事社會內部，還必須全面擴及至平民社會。這里的敘述與論證，源于軍事政治學與關于軍民關系的觀察與假定。

不同于平民的任何角色，軍人乃冒生死的工作，生死面前，還能遵守紀律，服從獎懲，依軍事社會學、社會心理學的規(guī)律，是榮譽的效用：黃金萬兩固然有勇士，甘冒生死赴大義，靠的還是對國家、父老鄉(xiāng)親的深厚感情——共同的價值認可，深刻的認同。與前述認同不一樣，這里的認同是軍人與百姓之間的認同。與前述認同一樣，百姓對軍人、軍隊的認同，也以信息的公開與共享為必要。因此，軍法的執(zhí)行，不僅要在軍隊內部公開，也必須在軍隊外部公開——與保密有密級相反，地道的公開是沒有范圍的。

最近公演的一部電視劇 《開國元勛朱德》，有一些重要的細節(jié)，譬如，紅軍一直堅持在沒有戰(zhàn)事的時候，就地分散開展群眾工作，“紅軍就是要同群眾一起紅”（片中林彪語），向我們再次揭示一條紅軍建軍寶貴經驗：對工農群眾的全面開放、融合，正是紅軍維護外部團結、贏得群體擁護的措施；紅軍內部的民主——必然要求上下級之間、官兵之間公共事務信息的公開與透明，正是紅軍維護內部團結，歷經千難萬險，百折不撓，從弱到強，從勝利到更大勝利的法寶。在軍史學與軍隊政治工作學的敘述中，“官兵一致，軍民一致，瓦解敵軍”被總結為中國人民解放軍軍隊建設與武裝斗爭成功的“三大法寶”。這里，從知識、思想材料的學科歸屬與梳理中，又一次提醒我們，包括軍隊政治工作學在內的軍事科學，是軍法詮釋的重要的知識、理論來源。

四、軍法公開的優(yōu)越性——知識論與認識論的進路

軍法領域，最經常最復雜的爭論，多集中于紀律與自由的關系。這種爭論，在法學文獻中，通常描述成軍事制裁/強制與軍人基本權利的關系；形而上者，如軍事政治學上的軍事需要與公民權利保障的關系；再如，法哲學上的效率與正義的關系。

為了說明這個問題，這里先做個案例分析。美國的五角大樓，是美國國防部所在地。按道理，這個樓里一定有許多的軍事秘密。而軍事秘密，通常被視為公認的國家重大利益。為了保護五角大樓內的秘密，即便把整座樓嚴嚴實實地保密起來，怕也有不少人贊成。事實卻是，五角大樓不僅是個熱門的旅游點，還非常容易進入——像筆者這樣的外國人，只需用美國駕照在美國國防部的官網上預約，即可憑預約用的證件輕松進入。

用上面的各種假定，開放五角大樓的參觀，是一種利益（大體可以稱為公眾的好奇的利益，因為這種好奇既是可貴的——好奇與滿足好奇的沖動，是人類進步的根本動力），還有嚴重的正當性（這個建筑的建成乃是源自人民的貢獻）納稅。因此，滿足人們對這個軍事機構的好奇心，保障國民對于重要國家機構的知情權，無論于知識史，還是公民權，均有其充足的正當性，是一種正義。

然而，為了防止可能的泄密，限制甚至禁止公眾進入五角大樓，顯然屬于保護軍事利益的需要，在安全這個消極的利益維度上，也有其正當性，甚至，就效率也是正義的要求而言，這也是一種正義。至此，一個活生生的、具體的軍法問題，經過范疇的歸并，還原成了一個倫理學問題：兩種利益（均可還原為正義的利益）哪個更優(yōu)越？

第一回合的衡量，應歸于知識論。好奇雖然也可稱作一種利益，卻完全不是經濟交往上的利益，而是知識論上的意義——好奇是獲取知識的最基本的動力，因而任何經濟學的衡器均無法使用。相反，保密，首先是不利益的——人為地阻止知識與信息的流通，于知識的生成與發(fā)展，無疑是不利的。因此，第一回合的比較，結論明確：保密與公開（開放），對應的是好奇心的滿足與拒絕，顯然，滿足好奇優(yōu)越于保密。

第二回合的衡量，在認識論上獲得確證的可能性。好奇的利益，雖然不便為經濟學的衡器測定，卻既沒有人敢否認，還一致為人們充分肯定。保密的利益，雖然也沒有人否認，但肯定卻是籠統的、不確定的，而且是消極的。因為，保密的利益只有泄密以后才知道——保密的利益是通過泄密造成的損失反襯出來的，不僅如此，保密作為一種消極的措施，還有嚴重的不確定性甚至不可認識：只要沒有泄密，誰也無法論證究竟哪一種保密手段、針對哪一類對象的保密措施是有效的。如此說來，保密的利益，經濟學家怕是難以準確而有說服力地予以證明。以前述五角大樓的開放參觀與保密封閉為例：游客進入固然可能導致泄密，然而，不讓游客參觀，卻并不能保證不泄密。開放參觀所帶來的利益以及所保障的正義直白而生動，但是，禁絕參觀與假定的利益保障之間的因果關系，卻難以令人信服。換成認識論的敘述：保密的利益的實現，因為介入因素復雜，因而確定（即認識）起來比較困難，或者說比較不靠譜；正義的滿足，卻直觀而明白，即容易認識到。顯然，人們很容易接受以下認識法則：更容易認識的利益，應當優(yōu)越于更難以認識者。

衡量的第三回合，還可以引入歸謬的手段。好奇與公開，大體屬于天性，是自然的傾向。換言之，屬于自發(fā)自覺因而能夠處自行啟動，只要沒有人為的限制，即可自行前進。相反，保密則屬于對上述天性與自然傾向的反動，屬于典型的人為活動，因而，若無特殊的動力，保密通常難以為繼。此處的特殊動力，通常源自某些特定的個人或者群體的特殊目的或者傾向，此類特殊目的或傾向，通常又是與不特定個人與群體的利益相矛盾與沖突。所以，保密的選擇，往往難以避免特殊群體的特殊利益，因而天然地背負著濫用的危險。這樣一來，保密將不僅受到認識論的否定，在倫理學上也背負著普遍質疑的枷鎖。

軍事與軍事法領域一些其他的爭議與矛盾現象，大體與公開和保密這對二元對立的情形類似。譬如自由與紀律、獎賞與懲罰，均有積極利益與消極不利，自然傾向與人為限制的普遍對立，既有知識論、認識論上的對立，也有倫理評論上的對立，其中，知識論與認識論上的對立，尤其具有啟發(fā)的意義。

在認識論看來，人類的認識本身是件極其復雜的事物，但是，我們不可能因為這種極其復雜，就放棄或者暫停思維方法與規(guī)則的探討以及成果的推廣。在自然科學領域，康德的第一把推力的假定，顯然沒有妨害科學研究的進展；在精神科學（人文社會科學）領域，面對類似第一把推力猜想的“詮釋學循環(huán)”，哲學詮釋學提出了實踐智慧的假定，以鼓勵對精神生活真理性知識的探索。實踐智慧的假定，概括地說，就是主張各種認識方法中，雖然難以如同自然科學論證般確定各種方法之間的優(yōu)越性，但是，無論如何，我們可以假定，善的判斷，可以優(yōu)先于各種方法，為真理性知識的獲取提供論證。［10］（P295）［11］（P512）在最一般的意義上，柏拉圖所稱的善，是包含正義的。因而，正義的判斷，類似于純粹理性批判中的先驗統覺，在人類精神生活領域真理性認識的論證中，大體可以當作第一把推力，是可以賦予優(yōu)越性的。不過，正義像普洛透斯的臉的論斷，既不是嚴格的論證所得，事實上也未能阻止人們對正義的判斷，尤其是具體事件的正義判斷。因此，以正義為精神生活真理性知識獲得的衡量手段，哪怕有風險，也是應當容忍的。

軍事法所依托的軍事領域，顯然并非單純的自然科學、工程科學或者精神科學，而是大范圍的綜合領域?；s的觀察，軍事的核心要素無非人與武器（或擴大范圍為物）。物——核心是武器與軍事裝備——的領域，既有自然技術科學，也有工程技術的領域；而人的領域，自然也有自然科學，如生理學，也更多地有精神科學的領地，如獎懲心理學、軍事倫理學等。

如前所述，軍事法治領域的集中矛盾，大體在于軍人權利的保障與軍事利益的追求之間。以保密為例，防止保密的措施之無限蔓延，并不能保證保密目的的達成；相反，因為保密而損害的利益卻是直觀、現實的。因此，我們最應該做的，只能是針對開放對象與時間，保證開放區(qū)域的秘密得到保守。再如，訓練的強度，內務的程度要求，籠統地說均與紀律的養(yǎng)成以及相應的戰(zhàn)斗力的提升具有因果關系，因此，要求軍人放棄部分自由處置的時間整理內務，忍受肌體的不適接受體能訓練，自屬當然。然而，倘若因為內務的要求導致嚴重的精神性懲罰，個中的精神打擊與損害，或者說感受到不公正——過分的要求，不合理的要求，即為不公正，兩種利益的對比，至少在認識論的論證中，相較于體能訓練的效果，偏高的內務要求對戰(zhàn)斗力提升的效果，正義的感受的優(yōu)越，自屬顯明。

概括地說，在軍事利益與軍人重要權利的沖突中，在認識論上，更多的傾向是軍事利益的確證比較困難，而軍人權利的損害則常常更為明顯，比較之下，權利受損害而造成的正義感的侵害更為明顯，因而更應當獲得支持。進一步地，因為軍事法的執(zhí)行常常遇到的矛盾多屬此類，所以，正義的追求大體應當得到普遍的支持。

五、軍法公開的可行性與必要性①參見曾志平：《軍事法保密性質辨》，載《南昌理工學院學報》2011年第2期；薛剛凌、周健主編：《軍事法學》，法律出版社2006年版，第64-67頁（該部分系本文作者執(zhí)筆撰寫）；曾志平：《讓陽光軍法照耀軍中正義：論軍法公開》載《南華早報》2014年7月9日“觀點”版。

如前所述，在最一般的認識論法則中，包括軍事科學技術甚至戰(zhàn)略思想在內的信息的交流，是人類進步的自然傾向。換言之，在一般的法則上，公開是自然的傾向，保密則是一種反動。澄清保密與公開的發(fā)生學源頭——不得已的、具有先天危險的反動，對于本節(jié)的討論，至關重要。

軍法公開，首先取決于法的品性：作為一種普遍適用的行為規(guī)范，法律必然是公開的。法的公開，不僅限于公開頒布法律文本之類的靜態(tài)的公開，也強調行政執(zhí)法與司法的公開，即法律實施的公開；法律實施的公開，不單限于執(zhí)法決定的公開，也要求實施過程的公開，即法律程序的公開；不僅包括各種法院主導的程序活動的公開，也包括訴訟參與人向法院提交的證據與意見的公開，換言之，法的公開必須是全方位的公開。

軍法公開首先需要回應的質疑，是形式的、消極的質疑：軍法公開，是否會導致軍事秘密的泄露，從而危害軍事利益？在過往的討論中，軍法公開首先遭遇的質疑，是軍事上的保密要求——古有“兵者詭道也”的論斷與兵法規(guī)則，強調軍事行動需要追求秘密性以達成突然打擊的效果。

軍法公開影響軍事秘密，首先是一個知識論上的錯誤。軍法公開所涉事實，與需要保密的軍事信息，是不同性質的兩類知識。以軍事活動為例，人類的活動在認識論的視野中，可以分為二個側面與系統。第一個系統，是技術的、奉自然法則的側面，如射彈散布規(guī)律與直瞄武器瞄準基線的設計，密集火力兵器的使用與散兵戰(zhàn)術的應用。這個領域的活動，遵行的是人與自然關系的法則，不直接涉及官兵關系、官民關系，因此，上級、政府就諸如武器系統性能、具體攻擊目標與手段的選定等信息對下級、民眾保密，與民主政治、軍中正義等方面的問題，大體并無交集，因而通常沒有公開的要求。另一個系統，則是交往的、以人定規(guī)則為據的側面，譬如國家如何征募優(yōu)秀的兵員并令其精忠報國，上級如何實施賞罰保持調動士氣維護紀律。這里的規(guī)則，是人們藉由對精神生活規(guī)律的認識，通過延續(xù)不斷的總結概括，以倫理法則、道德準則及法律規(guī)范等形式，在社會、國家等群體中施行的。這樣的兩個系統，敘述的方法與邏輯脈絡既不相同，描述的對象與內容亦不相隸；作為后一系統組成部分的軍法活動之公開，自然不至于泄露前一系統的要害信息。以谷俊山案之受賄為例，雖然受賄事實的查證需要涉及相關的軍事后勤項目，譬如營房、軍事設施與裝備的建設/采購，相應地會涉及某些項目文件，但是，由于受賄罪的構成要件只涉及項目與其職權的關系，因此，作為案件證據可能呈現的，通常只限于項目名稱、項目經費預決算之類的財務類文件，而不必披露諸如項目核心部件性能、參數等純技術信息。況且，在觀察技術與裝備如此發(fā)達的形勢下，傳統的軍事行動突然性的要求早已不斷降低，軍事活動保密的范圍也在不斷縮小，更不用說不必要與不可能的保密了。

其次，軍法公開與軍事保密的分別，也是認識論上的當然。法律規(guī)制的對象，源自社會生活，是人們對社會生活某些行為的歸納與提煉，法學理論上，將這一立法歸納的做法稱為法律現象或者法律事實的“類型化”。換言之，既然是類型化的行為，自然經過人們的思考與陳述，并被人們認識與類型化接受，因而，這些類型化的事實或者行為，當然不存在保密的問題。而軍事上的保密，在認識可能性上，多半屬于未經普遍認識的事物，或者缺少普遍運用的條件的手段，譬如最先發(fā)明的武器，最早嘗試的戰(zhàn)術隊形。對于這類缺少認識普遍性的事物，顯然不具備基本的立法條件而不可能成為法律。據此，法律規(guī)定的事物，天然地不具備保密的必要與可能，即便在軍事領域，也不例外。

再次，軍法公開與軍事保密相關性的斷言，還可以進行實質性的、歸謬式的證偽。譬如，有人以情報工作的思路，從信息的普遍聯系出發(fā)，以上述二個系統信息間的關聯性論證軍事保密在軍法領域的適用。這種理由貌似成立，卻有一要害的認識論悖論：信息之間的關聯如此普遍，保密的延伸，哪里是盡頭？譬如，將領的教育經歷、升遷路徑，甚至個人生活習慣，與所屬部隊的作戰(zhàn)訓練作風當然有關聯，特定部隊將領的更換，與該部隊的作戰(zhàn)訓練亦有重要關聯；而軍隊統帥對于軍隊的影響，則更屬要緊，難道這些信息都要保密？論證至此，一對熟悉的范疇進入了我們的視野——特定因果關系與普遍聯系。在哲學上，普遍聯系與特定的因果關系，完全屬于兩個不同的范疇。在刑法學上，廣泛的、偶然的、間接的因果聯系，均不得進入法律責任的因果鏈。

歸謬的論證，還可再進一步。強調軍法保密，究竟是軍事利益受益，還是不正當的因而陰暗的利益受益？事實上，有一種多發(fā)現象：非法的、濫權的行為，同樣以內部事務、國家機密等借口進行隱蔽，因而，以保密為由頭的公共利益論，常常淪為腐敗與愚昧的堂皇借口。執(zhí)法，是公權力的行使，無論賞罰，均與公平正義緊密相關。因此，為了防止權力的濫用，執(zhí)法公開早已成為古老的原則。相反，濫用權力者，則要千方百計排除監(jiān)督，此時，保密就成了最好的借口。君不見，在軍隊反腐敗只干不說的錯誤政策導向下，軍法不公開竟然形成了習慣，其結果必然是，軍隊不僅不能有效清除腐敗，還陷入了一個更可怕的局面：營門緊閉的軍營，指不定有多腐??？！

最后，晚近關于司法公開的研究，不公開審理案件的類型化的整理，實證基礎上的類型化梳理，也有助于本問題的研究。譬如，將保密的理由做類型化歸納，發(fā)現應當保密的理由有：防止有關信息的擴散；防止因特定信息擴散而造成的損害、危險，或者額外的負擔，如為抓捕犯罪嫌疑人而不公開審理，為保護相關證據而不公開審理，為保護庭審秩序而不公開審理。同時，一些宣稱應保密的利益，卻被論證為不可靠：意圖保密的信息不具有保密利益（信息不透明、不對稱，因而錯認公開信息為獨享信息，可共享信息為該保守秘密）；錯失借助公眾知識糾正信息所包含錯誤的機會。［12］（P15-17）有論者則歸納了不得對抗的保證公開審判的理由：表達自由（信息自由是表達自由的前提條件和應有之義）；公正的保障（監(jiān)督、評論以辨識和抑制不公）；人民知情權 （知情權和新聞自由密切相關）；民主（一個公開透明的政府是民主制度的必然要求）。［13］（P8）去年臺灣地區(qū)軍事審判法修訂，在和平時期，將現役軍人犯凌虐部屬、不當管教、阻撓投訴、性侵、瀆職及殺人等一般的軍人犯罪規(guī)定交由普通的平民法院審判，僅保留顛覆政府、暴動、泄密、劫機、毀壞軍用設施和制造販售武器等罪留待平民法院的專業(yè)法庭審理。［14］這些情形，對于解除軍法保密的枷鎖，均有重要的助益。

六、總結與結論

綜上所論，軍事法治是以黨對軍隊的絕對領導 （特定形式的文人領軍）與強軍為根本目標，因而，軍事法治與平民法治性質與地位均較特殊：軍事法治既與平民法治相對獨立，又是平民法治的保障力量。軍事法治雖然服務于暴力對抗這一人類最野蠻的活動，卻更需要良法之治，而軍事法治的良法標準，則是是否符合軍事規(guī)律，即適應軍隊建設與作戰(zhàn)要求。與平民法治的動力與保障途徑相異，軍事法治的動力與保障，均需仰賴軍事法文本與軍事法執(zhí)行的公開。而且，軍事法文本與軍事法執(zhí)行的公開，均與軍事的保密無關。

公開的軍法，是陽光軍法。陽光軍法照耀下的軍隊，必定是充滿正義的軍隊。正義照耀下的軍隊，必定是忠于人民的軍隊，百戰(zhàn)百勝的軍隊。

［1］曾志平.論軍事權［M］.南昌：江西人民出版社，2009.

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Public Military Laws：the Dynamics and Guarantees of Rule of Law in the Army

ZENG Zhi-ping
（Nanchang Institute of Technology，Nanchang 330044，China）

Based on the Fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee's statements on rule of law in the army，through the approaches of military law epistemology，this paper expounds and proves that public military law is the basic dynamics for effective practice of rule of law in army as well as the fundamental guarantee for rule of law and the CPC's absolute command of the army.It thoroughly demonstrates the complicated military legal problem as"whether military law should be secret or public". In its expounding and demonstration of specific military legal questions，this paper takes embryologic or phenomenologic perspectives according to the nature of the questions and explores retrospective into the origin propositions，hence exemplifying a down-to-bottom exploration in military legal theoretic studies.

rule of law in military affairs；public military law；dynamics；guarantee；epistemology（責任編輯：曾瓊芳）

E266

ADOI：10.3969/j.issn.1674-8107.2015.01.020

1674-8107（2015）01-0116-10

2014-11-15

司法部國家法治與法學理論研究項目“軍事法解釋的理論與實踐研究”（項目編號：13SFB5002）。

曾志平（1966-），男，江西于都人，教授，博士，主要從事軍事法研究。