芻議犯罪故意中的“不確定故意”

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芻議犯罪故意中的“不確定故意”

丁學(xué)文

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

摘要：近年來，學(xué)者們對犯罪故意的研究偏向直接故意與間接故意這一立法分類上，而忽略了確定故意與不確定故意這一學(xué)理分類。犯罪故意的學(xué)理分類中的不確定故意，具有尚未被挖掘的理論和實踐價值。不確定故意仍建立在行為人明知的基礎(chǔ)上，它通常表現(xiàn)為一種間接故意，但也可以是直接故意。根據(jù)認(rèn)識內(nèi)容和認(rèn)識程度的不同，不確定故意分為概括故意、未必故意和擇一故意。在具體個案中，不確定故意雖然并不能單獨(dú)認(rèn)定行為人的犯罪故意，但其與意志因素相結(jié)合就可以認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：不確定故意；直接故意；間接故意；明知

一、前導(dǎo)性話題

對于法律概念的分類往往有立法分類與學(xué)理分類兩種，對于故意的分類同樣遵循此規(guī)律。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定犯罪故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一。這里的認(rèn)識因素，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，其中“會”包括可能發(fā)生和必然發(fā)生；這里的意志因素，就是希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。［1］根據(jù)意志因素做出立法分類，可將故意犯罪分為直接故意犯罪和間接故意犯罪。根據(jù)認(rèn)識因素做出學(xué)理分類，可將犯罪故意分為確定故意和不確定故意。所謂確定故意，是指行為人對危害結(jié)果發(fā)生的具體內(nèi)容及發(fā)展趨向有明確認(rèn)識，希望或者放任其發(fā)生；所謂不確定故意，是指當(dāng)行為人對危害結(jié)果發(fā)生的具體內(nèi)容及發(fā)展趨向雖有一定認(rèn)識，但認(rèn)識不明確，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。［2］

近年來，學(xué)者們對犯罪故意的研究關(guān)注點(diǎn)越來越偏向直接故意與間接故意這一立法分類上，忽略了確定故意與不確定故意這一學(xué)理分類。筆者認(rèn)為這是一種研究角度的偏執(zhí)，犯罪故意的學(xué)理分類同樣具有重大理論和實踐意義！犯罪故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，而認(rèn)識因素又是意志因素的前提，如果不具備認(rèn)識因素，就不會具備意志因素。同樣地，如果對于行為人認(rèn)識因素方面的研究不深入，就不可能進(jìn)而分析意志因素層面。而有時候僅僅從直接故意和間接故意的角度很難完全認(rèn)定行為人的主觀心理，還需輔以確定故意與不確定故意這一學(xué)理分類。由于確定故意較為容易，其表象單一、特征明顯，所以筆者在此不作冗述。筆者認(rèn)為不確定故意更具有尚未被挖掘的理論和實踐價值，尤其是實踐價值。

二、不確定故意概念的沿革、內(nèi)涵、外延

（一）不確定故意的橫向與縱向歷史沿革

1.各國橫向歷史沿革

從橫向歷史沿革的角度看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均未在立法規(guī)范層面對故意的概念做出明確的定義。哪怕在癡迷于法典化的德國，關(guān)于犯罪故意的概念也未曾見諸德國刑法典。德國學(xué)者威爾采曾論到：“意欲是一種原始的、終極的心理現(xiàn)象,它無法從其它感性或者知性的心理流程中探索出來,因而只能描述它,卻無法定義它。”［3］然而在理論層面上對于故意概念的內(nèi)涵與外延的探討從未停止。

（二）不確定故意的內(nèi)涵

由此可見，“概括”表現(xiàn)為行為人對于犯罪故意認(rèn)識因素中的認(rèn)識內(nèi)容的諸多要素的認(rèn)識處于模糊狀態(tài)，但絕不是毫無認(rèn)識狀態(tài)，這正是概括故意的行為人的主觀可責(zé)難性的依據(jù)所在。行為人對于認(rèn)識內(nèi)容的辯解不能阻卻其主觀犯罪故意的成就。概括故意中同樣遵循認(rèn)識因素和意志因素相統(tǒng)一原則，只不過其認(rèn)識因素呈現(xiàn)一種“概括”的狀態(tài)，意志因素大多呈放任狀態(tài)，但不排除希望狀態(tài)。

回溯我國刑法史，早在20世紀(jì)初，北洋政府成立之初制定的《暫行新刑律》就首次將不確定故意的概念引入中國?！稌盒行滦搪伞窌r期，故意通常又稱犯意，兩者叫法不一，但實質(zhì)性內(nèi)涵相同。在故意的分類上存在很多范式，猶如直接故意與間接故意、確定故意與不確定故意、事前故意與事后故意、預(yù)謀故意與單純故意、實害故意與危險故意、積極故意與消極故意、普通故意與特別故意、無條件之故意與附條件之故意等。［7］而確定故意與不確定故意這一分類最為常見，《暫行新刑律》主要從認(rèn)識程度這一方面考察不確定故意，認(rèn)為不確定故意是行為人對于犯罪構(gòu)成事實認(rèn)識不確定者。雖然北洋政府時期的諸多刑法學(xué)者對于不確定故意的理解尚存不同之處，不確定故意與概括故意、擇一故意和未必故意之間的關(guān)系之爭綿延不斷，但不確定故意這一概念自此引入中國，作為故意的一種分類而存在。而1928年《中華民國刑法》（俗稱1928年舊刑法）以及1935年《中華民國刑法》（俗稱1935年新刑法）雖然在故意分類的發(fā)展比較緩慢，但不確定故意理論開始于實踐相結(jié)合，形成一個完善的刑法學(xué)理論領(lǐng)域。

4）定期排出剩余污泥。系統(tǒng)內(nèi)剩余污泥的累積，不但助長了放線菌的生長和積聚，產(chǎn)生較多泡沫和浮渣，還降低了好氧池內(nèi)活性污泥的泥齡和濃度，使產(chǎn)水水質(zhì)變差。每個季度需進(jìn)行一次污泥排出作業(yè)，但不要全部排空，保留一部分泥種。通過控制系統(tǒng)內(nèi)活性污泥的濃度，可減少產(chǎn)水底物、改善產(chǎn)水水質(zhì)。

新中國成立后頒布的兩部刑法典對犯罪故意的描述可謂惜字如金，僅從認(rèn)識因素和意志因素兩個方面給出了犯罪故意的宏觀概念，并未對認(rèn)識因素和意志因素做出進(jìn)一步說明。因此立法也并未區(qū)分確定故意與不確定故意。這也導(dǎo)致刑法學(xué)界長期忽略了對于不確定故意的探索研究。此為刑法基本概念在我國刑法歷史傳承中的一大遺憾。然而臺灣地區(qū)刑法卻繼承了民國時期的刑法優(yōu)良傳統(tǒng)。我國臺灣地區(qū)刑法同樣認(rèn)為犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素，但以認(rèn)識因素中的認(rèn)識內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來具體定義不確定故意。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，“行為者對于構(gòu)成犯罪事實,如犯罪之客體、犯罪之行為、犯罪之結(jié)果等,有具體確定之認(rèn)識者,為確定故意,對構(gòu)成犯罪事實無具體確定認(rèn)識者,謂之不確定故意?！保?］由此可見，臺灣學(xué)者將不確定的指向——構(gòu)成犯罪事實詳細(xì)列舉，如犯罪之客體、犯罪之行為、犯罪之結(jié)果等。

如上所述，不確定故意是根據(jù)犯罪故意中的認(rèn)識要素所做出的學(xué)理分類，而直接故意與間接故意是根據(jù)意志要素所做的立法分類。但兩種分類絕不是一種排斥關(guān)系，而是交叉關(guān)系?；诓淮_定故意而實施犯罪行為的，由于對自己的行為將會導(dǎo)致什么內(nèi)容的后果以及結(jié)果的發(fā)展趨勢處于一種模糊認(rèn)識狀態(tài)，所以對其意志狀態(tài)的判斷增加了難度。

不確定故意概念濫觴于大陸法系，是大陸法系國家在認(rèn)識主義的基礎(chǔ)上對犯罪故意中的認(rèn)識因素進(jìn)行再認(rèn)識之后得出的重大理論成果。［4］所謂認(rèn)識主義，又稱為認(rèn)識說或者預(yù)見說，其核心觀點(diǎn)在于只要行為人對犯罪構(gòu)成要件中的客觀事實有所認(rèn)識，即認(rèn)識到自己的行為的性質(zhì)及后果而仍然實施的，就是犯罪故意。認(rèn)識主義認(rèn)為危害結(jié)果是否發(fā)生以及行為人對此所持的態(tài)度都不影響犯罪故意。日本刑法學(xué)者大緣仁進(jìn)一步指出，“行為人把犯罪的實現(xiàn)作為確定的東西加以表象時是確定性故意,作為不確定的東西加以表象時是不確定性故意?！保?］這是站在認(rèn)識主義說的角度給不確定故意下的定義。而另一位日本刑法學(xué)者大谷實則站在犯罪動機(jī)說的角度，對不確定故意做出另一番定義，“不確定故意是指對所意圖實現(xiàn)的犯罪事實沒有確定認(rèn)識的情況?！保?］此處不確定指代的是行為人所意圖實現(xiàn)的犯罪事實。其實，犯罪動機(jī)說的本質(zhì)依然是一種認(rèn)識主義。由此可見，大陸法系國家從認(rèn)識主義角度而非意志主義角度，對不確定故意下定義。認(rèn)識主義不同于認(rèn)識的內(nèi)容和認(rèn)識的程度，前者較為宏觀，后者較為具體。兩者對行為人主觀的底線要求不盡相同。

1.不確定故意仍建立在主觀明知的基礎(chǔ)上

我們認(rèn)為，不確定故意仍建立在行為人明知的基礎(chǔ)上，不確定不等于不明知。我國總則刑法規(guī)定了任何故意犯罪都必須具備明知，而且某些刑法分則具體條文也同樣規(guī)定了行為人必須對特定對象具備明知。明知是行為人主觀可責(zé)難性的主要標(biāo)準(zhǔn)。不確定故意同樣需要具備明知，否則不具有主觀可責(zé)難性。

1.概括故意

南水北調(diào)中線35kV超長輸電線路節(jié)能與安全改造…………………………………………………………楊鐵樹（3.50）

急性闌尾炎臨床表現(xiàn)多無典型,容易被誤診和漏診,若不能采取有效的措施,很容易導(dǎo)致各種并發(fā)癥的發(fā)生[8]。本文采用中西醫(yī)結(jié)合護(hù)理干預(yù),根據(jù)患者不同情況進(jìn)行診斷性心理疏導(dǎo)、健康宣教,提高患者治療依從性,從而使患者積極主動配合治療。綜上所述,中西醫(yī)結(jié)合護(hù)理干預(yù)急性闌尾炎患者臨床效果顯著,且并發(fā)癥少,具有重要臨床意義,值得進(jìn)一步應(yīng)用。

是故，明知是對犯罪故意的一般性規(guī)定，對所有故意都適用，只不過在明知的具體程度有大有小，結(jié)果的發(fā)展趨勢與真實情況可能有差異而已。在明知的具體程度上，我國刑法學(xué)者于志