反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”定位之反思

■金善明

時下提及“經(jīng)濟憲法”時總教人想到反壟斷法，但“經(jīng)濟憲法”一詞，對很多國人來說是個雖不陌生但依舊不甚了解的概念。顯然，這表明學(xué)界抑或國人對經(jīng)濟憲法的理解尚停留在聽上去很美的“比喻”中。但在此比喻之下學(xué)界對“反壟斷法是否為經(jīng)濟憲法”存有不同看法。當(dāng)然，歷史而比較地分析發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟憲法事實上并不止于反壟斷法，背后蘊含著經(jīng)濟運行中權(quán)利與權(quán)力之間的博弈與規(guī)范，其問世并不在于僅強調(diào)反壟斷法之重要性，而是要構(gòu)建能確保競爭自由的制度框架體系。

一、學(xué)說之爭：是否為經(jīng)濟憲法

盡管在論文或著作中不難看到諸如 “被譽為現(xiàn)代市場經(jīng)濟‘經(jīng)濟憲法’的反壟斷法”等修辭表達，但這種比喻范式并沒有消解學(xué)界關(guān)于反壟斷法定位的爭論——反壟斷法是否為經(jīng)濟憲法。對此，我國學(xué)界基本形成了三類觀點。

（一）肯定說

肯定說認(rèn)為，反壟斷法是現(xiàn)代市場國家的經(jīng)濟憲法。其典型表述是：在美國，它被稱為“自由企業(yè)的大憲章”；在德國，它被稱為“經(jīng)濟憲法”；在日本，它被稱為是“經(jīng)濟法的核心”；歐共體競爭法在歐洲大市場內(nèi)也有著極高的地位，被稱為是歐共體的經(jīng)濟憲法，或者共同體的基石。反壟斷法在中國法律制度中的地位則取決于我國經(jīng)濟制度的走向。由于反壟斷法是關(guān)于市場競爭的基本規(guī)則，而市場競爭對于建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制起著決定性的作用，是配置資源和推動國民經(jīng)濟發(fā)展的根本手段，因而反壟斷法在我國市場經(jīng)濟法律體系中占有極其重要的地位，是我國經(jīng)濟法的核心。①

反壟斷法之所以被視為經(jīng)濟法的核心，從根本上說是由于市場經(jīng)濟與競爭的關(guān)系。競爭作為調(diào)節(jié)市場的機制，是市場經(jīng)濟活力的源泉。但經(jīng)驗表明，市場本身不具備維護自由和公平競爭的機制；相反，處于競爭中的企業(yè)為了減少競爭的壓力和逃避風(fēng)險，它們總是想通過某種手段謀求壟斷地位。這就是反壟斷法研究中經(jīng)常所說的“競爭往往埋下毀滅自身的種子”。不競爭，無自由；競爭的過程是自由的實現(xiàn)過程。自由與競爭密切相關(guān)，自由與競爭同義，自由意味著競爭，競爭要求自由。［1］（P95）市場經(jīng)濟制度的基石是經(jīng)濟自由權(quán)利（職業(yè)自由、開業(yè)自由、工作自由和競爭自由）得到保證，競爭自由所謀求的是內(nèi)向和外向開放市場的政策，以及國家對競爭的保護。競爭自由是需要法律保障的市場經(jīng)濟中的基本自由之一，也是市場經(jīng)濟的基石。［2］(P25)因此，反壟斷法作為保護競爭自由的基本法，當(dāng)然是現(xiàn)代市場國家的經(jīng)濟憲法。

（二）否定說

否定說認(rèn)為，“所謂反壟斷法是經(jīng)濟法‘龍頭法’和‘經(jīng)濟憲法’的命題其實不能成立”［3］(P172)。財政法對經(jīng)濟的調(diào)控和主導(dǎo)具有直接、全面及整體性，也最具剛性和力度，而且它是經(jīng)濟法與憲政的銜接，本身即具有憲政暨經(jīng)濟憲法的性質(zhì)。無論中外，財政法都是經(jīng)濟法的“龍頭法”。經(jīng)濟法是在社會化條件下，國家成為勞動協(xié)作的社會層面的結(jié)果。經(jīng)濟法主要是在大陸法系拘泥于公私法分野的條件下，為解釋公共管理、政府行為與市場暨經(jīng)濟相融的法律制度并賦予其正當(dāng)性的產(chǎn)物。對于中國來說，經(jīng)濟法是改革開放和實行社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。隨著經(jīng)濟全球化和金融危機爆發(fā)后國家干預(yù)的加劇，經(jīng)濟法“龍頭法”和“經(jīng)濟憲法”的命題在西方國家其實也已時過境遷,中國實沒有必要將其作為追求的目標(biāo)，因而將反壟斷法視為“經(jīng)濟憲法”這一比喻亦缺乏科學(xué)性。

雖然用“經(jīng)濟憲法”來借喻反壟斷法地位與作用之重要性未嘗不可，但是一方面反壟斷法不具憲政功能；另一方面反壟斷法對經(jīng)濟的法律調(diào)整并無引領(lǐng)和主導(dǎo)作用，其作用是基礎(chǔ)性的，也即與民商法一道，分別立足于市場的自發(fā)性和政府規(guī)制，使市場機制能夠正常發(fā)揮作用，維護良好的市場秩序和交易環(huán)境，因此它并不是“經(jīng)濟憲法”或經(jīng)濟法“龍頭法”。財政法是關(guān)于國家收支的法。民主、法治的財政，成為現(xiàn)代國家和經(jīng)濟的基石。在邁入了社會化市場經(jīng)濟的地方，國家依托財政承擔(dān)經(jīng)濟職能，對經(jīng)濟、市場起著強有力的主導(dǎo)和調(diào)控作用，牽一發(fā)而動全身，因而財政法具有經(jīng)濟法“龍頭法”的地位。［3］(P172-177)

（三）折中說

折中說認(rèn)為，“反壟斷法是保護市場競爭，維護市場競爭秩序，充分發(fā)揮市場配置資源基礎(chǔ)性作用的重要法律制度”，“也是市場經(jīng)濟國家調(diào)控經(jīng)濟的重要政策工具”。［4］(P136)這一觀點旨在強調(diào)反壟斷法規(guī)制壟斷、維護競爭的傳統(tǒng)作用，同時強調(diào)“我國反壟斷立法必須從我國國情出發(fā)，與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)，在國家宏觀調(diào)控指導(dǎo)下，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)反壟斷與實施國家產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策的關(guān)系，保護和促進公平有序的市場競爭”［5］(P151)。 這一觀點立足國情，在強調(diào)反壟斷法傳統(tǒng)的壟斷規(guī)制功能的同時兼顧“宏觀調(diào)控”功能，力圖在發(fā)揮市場優(yōu)化資源配置的同時預(yù)防和制止市場失靈現(xiàn)象的發(fā)生，因而反壟斷法對尚處于轉(zhuǎn)型期的中國來說不失為一部基礎(chǔ)性的法律制度。

反壟斷法的根本目的，就是保護競爭，反對任何不合理的、沒有法律依據(jù)的限制競爭行為。這是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和規(guī)律使然。［6］(P2)我國反壟斷法律制度既要符合國際慣例，嚴(yán)格禁止典型的、世界各國普遍共識的限制排除競爭的壟斷行為，又要針對我國企業(yè)作為市場主體尚不成熟，市場存在著競爭不充分、不適度的實際情況，特別是各類企業(yè)發(fā)展不平衡，競爭能力亟待提高的客觀要求，在制度安排上力求明確，寬嚴(yán)適度，便于掌握和運用，以有助于培養(yǎng)企業(yè)依法自主、自律、自強的能力，有利于改進技術(shù)，提高產(chǎn)品質(zhì)量，有利于保護消費者權(quán)益。［4］(P138)這是國家經(jīng)濟政策法制化的體現(xiàn)，在一定程度上體現(xiàn)著市場經(jīng)濟建設(shè)中制度訴求，亦回應(yīng)著國家經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實要求。經(jīng)濟生活中，國家不僅需要尊重市場這只“無形之手”，也要適度借用政府這只“有形之手”，從而使經(jīng)濟運行效率最大化。

由此可見，盡管“反壟斷法是否為經(jīng)濟憲法”存有爭論，但反壟斷法之于市場經(jīng)濟的重要性是不可否認(rèn)的，哪怕不同意“反壟斷法是經(jīng)濟憲法”者。市場經(jīng)濟條件下，無論宏觀調(diào)控抑或微觀規(guī)制無不是為市場機制的正常運行服務(wù)，這是任何市場國家在維系其經(jīng)濟穩(wěn)定、促進其經(jīng)濟增長的歷程中無法背離的客觀規(guī)律。因此，保護競爭法律的重要性是毋庸置疑的，但問題的爭論點在于學(xué)界是否應(yīng)糾纏于“經(jīng)濟憲法”的定位，那么，經(jīng)濟憲法是什么、反壟斷法與經(jīng)濟憲法有何關(guān)系則成為問題厘清的關(guān)鍵。

二、本質(zhì)之探：什么是經(jīng)濟憲法

（一）經(jīng)濟憲法的域外追溯

“經(jīng)濟憲法”一詞最早由德國著名的秩序自由主義（Ordoliberalismus）學(xué)派，即“弗萊堡學(xué)派”（Freiburger Schule）提出。［7］(P2)弗萊堡學(xué)派是20世紀(jì)新自由主義經(jīng)濟學(xué)中的一個重要流派，其致力于構(gòu)建“有運作能力和合乎人類尊嚴(yán)的經(jīng)濟、社會、法律和國家秩序”［8］(P26)。對秩序的追尋，成為弗萊堡學(xué)派研究的價值使然?！爸刃颉保∣rdnung），是弗萊堡學(xué)派經(jīng)濟學(xué)說最基本的概念，其意指有一定規(guī)則的安排。社會生活中所用的“秩序”一詞蘊含著兩層含義：一是指歷史上個別的、不斷變化的事實，另一則是指“奧爾多”（Ordo）。但秩序在實際生活中又會演化出兩種狀態(tài)：一種是人民事實上生活于其中的不令人滿意的各種秩序；另一種是有用的、公平的秩序。后一種秩序是規(guī)范性的，值得人們?nèi)幦?。?］(P24-25)

“奧爾多”，或規(guī)范性的“經(jīng)濟的秩序”意味著“賦予新的工業(yè)化經(jīng)濟一個有運行能力的、合乎人的尊嚴(yán)的、持久的秩序”。這種“經(jīng)濟的秩序”應(yīng)當(dāng)盡可能好地、持久地克服日常生活中的稀缺，同時要保證個人的自由和自我負責(zé)。但若要實現(xiàn)這一預(yù)設(shè)目標(biāo)，則需要一種“奧多爾”來予以保障。在弗萊堡學(xué)派看來，這種“奧多爾”實際就是“完全競爭”。［9］(P27)為了建立這種“奧多爾”，弗萊堡學(xué)派反對將不同的“純粹的秩序形式”混合在一起，而主張制訂和遵守所謂 “經(jīng)濟憲法”（Wirtschaftsverfassung）。由于“經(jīng)濟憲法”的創(chuàng)立產(chǎn)生了經(jīng)濟秩序，“經(jīng)濟憲法”就是對于一個共同體的經(jīng)濟生活的秩序的總決定。［10］(P75)

然而，現(xiàn)實之中孕育著沖突?，F(xiàn)代技術(shù)必然導(dǎo)致大機器和大企業(yè)的出現(xiàn)，并引起集中和壟斷，最終導(dǎo)致集中調(diào)節(jié)經(jīng)濟過程；現(xiàn)代技術(shù)因此將消滅競爭，出現(xiàn)競爭反競爭，因而弗萊堡學(xué)派強調(diào)保護自由但不反對國家干預(yù)。只有把自然規(guī)律和法律規(guī)律結(jié)合起來，才能建立一個完善的經(jīng)濟秩序，因為僅憑經(jīng)濟的自然規(guī)律或者國家的法律秩序都不足以保障一個真正有意義的經(jīng)濟秩序。因此，弗萊堡學(xué)派的“經(jīng)濟憲法”核心是：靠國家的秩序政策的力量來“舉行”競爭，以維護自由的市場經(jīng)濟。

（二）經(jīng)濟憲法的制度內(nèi)涵

一個自由的、合乎自然的秩序不是簡單地通過放任自流的經(jīng)濟政策產(chǎn)生的；相反，只有經(jīng)濟政策以實現(xiàn)這一秩序為指南時，后者才能夠產(chǎn)生。但任何一項經(jīng)濟政策行為的作用——無論這是關(guān)系到頒布一項卡特爾法，還是修改一項現(xiàn)行的貨幣發(fā)行法，抑或就業(yè)法規(guī)或其他有關(guān)的問題，都取決于它所在的經(jīng)濟秩序，都只有放在經(jīng)濟秩序的全面設(shè)計范圍之內(nèi)才有意義。經(jīng)濟秩序不應(yīng)該任其自發(fā)形成，任何一項經(jīng)濟政策行為都應(yīng)在考慮到經(jīng)濟秩序的情況下采取。在運用各種主要標(biāo)準(zhǔn)和考慮到歷史的總環(huán)境時，競爭秩序是解決秩序政策問題的唯一可能。［11］(P270)法治國家成為實現(xiàn)這一目標(biāo)功能的路徑選擇，即要求必須尊重客觀的經(jīng)濟規(guī)律，不干涉社會的經(jīng)濟過程，而把經(jīng)濟政策的任務(wù)限制在塑造經(jīng)濟秩序的形式上。經(jīng)濟憲法從規(guī)范意義上來說就是法治國家力圖型塑的一個制度框架，使個人的自由活動限制在不損害他人自由領(lǐng)域的范圍內(nèi)，以便人類自由領(lǐng)域的均衡。

單有紙面上的秩序理論尚不足以形成現(xiàn)實的經(jīng)濟秩序，因而首先需要按照弗萊堡學(xué)派所追求的經(jīng)濟秩序原則設(shè)計出經(jīng)濟制度的總體框架，并依此通過國家經(jīng)濟秩序政策的制定和實施把理念中的經(jīng)濟憲法轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的經(jīng)濟秩序。德國經(jīng)濟政策家米勒·阿爾馬克于1947年提出的“社會市場經(jīng)濟方案”②使這一轉(zhuǎn)變成為可能，不僅具有政治上的可行性亦具有技術(shù)上的可操作性，從而贏得了許多學(xué)者和政治家們的贊同。隨著時間的推移，尤其是當(dāng)西德在社會市場經(jīng)濟體制下創(chuàng)造了“經(jīng)濟奇跡”之后，越來越多的德國人成為這種方案的擁護者。社會市場經(jīng)濟便逐步從米勒·阿爾馬克個人的秩序政策方案轉(zhuǎn)變成了艾哈德經(jīng)濟政府制定具體的只需政策方案的依據(jù)，最終成為聯(lián)邦德國秩序政策的“樣板”。［12］(P16,P123)

正是在經(jīng)濟憲法實證化以后出現(xiàn)國家法律規(guī)范體系使得經(jīng)濟憲法與競爭法抑或反壟斷法掛上了鉤。法治國家語境之下，立法者應(yīng)該把排除攪亂市場秩序的因素當(dāng)作自己的任務(wù)：（1）在最大可能范圍內(nèi)，保持各公司之間的競爭；（2）在不可能有全面競爭的市場中，防止壟斷勢力濫用其權(quán)力；（3）建立一個政府機構(gòu)來監(jiān)督市場，必要時，進行誘導(dǎo)。這反映在國家法律規(guī)范體系中則呈現(xiàn)為，德國憲法即 《聯(lián)邦德國基本法》（下文簡稱《基本法》）所包含的涉及經(jīng)濟生活和經(jīng)濟秩序的（憲法）規(guī)范總和。經(jīng)濟憲法與政治憲法、社會憲法和婚姻家庭憲法一樣，屬于憲法的重要組成部分，從而成為憲法學(xué)的重要研究對象。這一意義上理解的經(jīng)濟憲法，實際是既存的憲法文本，因而被稱作形式意義上的經(jīng)濟憲法，也稱狹義的經(jīng)濟憲法。與之相對應(yīng)，德國法中還存在著廣義的、實質(zhì)意義上的經(jīng)濟憲法，指所有關(guān)涉經(jīng)濟組織和經(jīng)濟進程的法律規(guī)范的總稱。在這一意義上，經(jīng)濟憲法除了《基本法》中的經(jīng)濟規(guī)范外，還應(yīng)該包括諸如1957年出臺的《反限制競爭法》（GWB）、1965年出臺的《股份有限責(zé)任公司法》（AktG）、1967年出臺的 《促進經(jīng)濟穩(wěn)定和增長法》（StabG）以及1976年出臺的《參與共決法》（MitbestG）等對實際經(jīng)濟秩序之形成和發(fā)展有著重大影響的法律規(guī)則和法律制度。［13］(P560)

不難看出，經(jīng)濟憲法是弗萊堡學(xué)派理論的應(yīng)然價值追求和實然制度體現(xiàn)，其核心在于對完全競爭的偏好，因而其框架體系亦以此為原點鋪陳開來。在這個理論體系或制度框架中，競爭秩序是關(guān)鍵，因而從法治國家的建設(shè)層面來說維護競爭秩序的法律規(guī)范自成經(jīng)濟領(lǐng)域的重鎮(zhèn)。但值得警惕的是，即使在“經(jīng)濟憲法”的理論母港和制度發(fā)源地，經(jīng)濟憲法亦非獨指反壟斷法，更不等同于反壟斷法。無論從狹義還是廣義角度來說，反壟斷法也只是構(gòu)建和維護競爭秩序的制度框架的一隅而非全部。

三、定位之辨：不等同于經(jīng)濟憲法

（一）經(jīng)濟憲法的中國詮釋

正是因為反壟斷法才使得國人認(rèn)知經(jīng)濟憲法。否則，猶如吳越所言：“要是沒有反壟斷法草案的出臺，恐怕大多數(shù)國人都還沒有聽說過經(jīng)濟憲法。”［7］(P1)然而，經(jīng)濟憲法并非發(fā)跡于21世紀(jì)初的反壟斷立法之中，而是幾乎與我國經(jīng)濟體制改革相伴生。歷經(jīng)十年浩劫，多數(shù)中國人對“全面專政”制度徹底絕望，朝野上下一致認(rèn)為舊路線和舊體制再也不能繼續(xù)下去了。［14］(P48)隨著“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”之思想解放大討論的推進，打破數(shù)十年僵化思想的束縛，通過改革開放救亡圖存成為新時期的共識。彼時的緊要任務(wù)便是，既要大幅度地改變目前落后的生產(chǎn)力，也要多方面地改變生產(chǎn)關(guān)系，改變上層建筑，改變工農(nóng)業(yè)企業(yè)的管理方式和國家對工農(nóng)業(yè)企業(yè)的管理方式，改變?nèi)藗兊幕顒臃绞胶退枷敕绞?。?5］(P324-336)要從根本上解決問題，就需要按照商品經(jīng)濟客觀規(guī)律來用經(jīng)濟辦法來管理。對此，曾長期擔(dān)任中央政府經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)工作的薛暮橋就《關(guān)于經(jīng)濟體制改革的初步意見》作說明時指出：“所謂經(jīng)濟體制改革，是要解決在中國這塊土地上，應(yīng)當(dāng)建立什么形式的社會主義經(jīng)濟的問題，這是社會主義建設(shè)的根本方針。將來起草的經(jīng)濟管理體制改革規(guī)劃，是一部‘經(jīng)濟憲法’……要解決國家的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟活動的準(zhǔn)則問題?！保?6］(P354-357)

在這一“重大轉(zhuǎn)折時刻”，“經(jīng)濟憲法”的提出實際就是要對我國既有的經(jīng)濟秩序和體制進行重塑，以突破現(xiàn)實存在的束縛和藩籬，尋求符合人民群眾福祉的秩序政策和制度框架。這從理論上要求中國語境中的“經(jīng)濟憲法”應(yīng)具有兩方面的功能，即：從宏觀上來說，國家通過制定和實施經(jīng)濟憲法塑造合理的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，厘清政府與市場之間的活動邊界、明確政府與企業(yè)之間的權(quán)利（力）范疇，從而規(guī)約政府行為、激發(fā)企業(yè)積極性和創(chuàng)造性；從微觀上來說，國家通過制定和實施經(jīng)濟憲法，為政府和企業(yè)行為提供行動指南，從而不僅促使政府依法行政，同時也鼓勵和保護企業(yè)依法經(jīng)營。因此，經(jīng)濟體制改革進程中，試圖通過經(jīng)濟憲法型塑國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟活動的準(zhǔn)則，其實質(zhì)就是要構(gòu)建適合我國國民經(jīng)濟有效運行的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和秩序政策。

1993年，市場經(jīng)濟寫入我國《憲法》并明確“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，其要義就是國家建立市場經(jīng)濟體制、更加重視市場機制的作用?！吧鐣髁x市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”，即“受法律規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障，并嚴(yán)格按照法律運作的經(jīng)濟”。［17］(P3)作為市場經(jīng)濟的核心機制，競爭是經(jīng)濟有效運行和資源優(yōu)化配置所不可或缺的工具，因而競爭秩序成為解決法治經(jīng)濟建設(shè)中秩序政策問題的唯一可能，亦當(dāng)然是經(jīng)濟憲法的要旨所在。故《憲法》進一步要求，國家加強經(jīng)濟立法、完善宏觀調(diào)控，依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序。唯有法治，方能全面而系統(tǒng)地確保市場競爭有序進行，型塑符合我國國情和經(jīng)濟發(fā)展需要的制度框架和實施機制。［18］(P204)隨著市場經(jīng)濟體制建設(shè)的推進，我國逐漸構(gòu)建了以保護競爭機制、維護市場秩序為宗旨的規(guī)范體系，將國家經(jīng)濟政策中的目標(biāo)價值和秩序訴求在制度實踐中不斷兌現(xiàn)、踐行著經(jīng)濟憲法的初衷，即“要解決國家的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟活動的準(zhǔn)則問題”。因此，中國的經(jīng)濟憲法不是一部特定的法律，而是旨在推進和保障經(jīng)濟體制改革、塑造和完善市場經(jīng)濟體制的規(guī)范體系。

顯然，中國語境中的“經(jīng)濟憲法”更側(cè)重于或者說第一位的任務(wù)是，推進經(jīng)濟體制改革、塑造競爭性的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和秩序環(huán)境。但無論何種語境下的經(jīng)濟憲法，都蘊含著對特定經(jīng)濟秩序的追求與安排。從應(yīng)然層面來說，經(jīng)濟憲法旨在創(chuàng)建一個人們有理由認(rèn)為符合轄區(qū)內(nèi)所有成員可達成一致同意的立憲利益的經(jīng)濟秩序；從實然層面來說，經(jīng)濟憲法主要體現(xiàn)為矯正和維護特定經(jīng)濟秩序的制度框架和規(guī)范體系。應(yīng)然意義上的經(jīng)濟憲法試圖站在客觀的甚至是超驗的角度分析特定情境中經(jīng)濟秩序的自然狀態(tài)，其目的在于為解釋和發(fā)展實然的、制定法意義上的經(jīng)濟憲法提供標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)制定的經(jīng)濟憲法不符合內(nèi)生的經(jīng)濟憲法的時候，就應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)生的經(jīng)濟憲法來修訂和完善立法者制定的經(jīng)濟憲法。競爭秩序的保護及其制度框架的型塑，不僅需要應(yīng)然意義上經(jīng)濟憲法的構(gòu)想和設(shè)計，更需要實然意義上經(jīng)濟憲法的落實和實施，因而經(jīng)濟憲法是維護競爭秩序這一經(jīng)濟社會價值理念的法治反映。

（二）反壟斷法不等同于經(jīng)濟憲法

反壟斷法是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定高度的產(chǎn)物。其根本目的就是保護競爭，反對任何不合理的、沒有法律依據(jù)的壟斷行為。這是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和規(guī)律使然。反壟斷法通過矯治和維護市場競爭，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，促進整體效益最大化和社會福利增長。維護競爭秩序，是現(xiàn)代經(jīng)濟社會建立和調(diào)節(jié)合理的經(jīng)濟秩序的關(guān)鍵。作為打擊壟斷、保護競爭的反壟斷法，自然是法治國家構(gòu)建和維護其經(jīng)濟秩序的得力工具。因此，中國反壟斷立法隨著經(jīng)濟體制改革的深入而變得愈發(fā)必要和緊迫，不僅肩負著規(guī)制傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟壟斷行為之使命，更要對行政壟斷伸出規(guī)制之手，以求滌除經(jīng)濟體制改革中的障礙、保護經(jīng)濟運行中的競爭。但僅靠反壟斷法無法勝任市場經(jīng)濟運行中的競爭保護之使命，反壟斷法也僅是現(xiàn)代市場國家維持市場競爭的必要工具。

一國具有文本意義上的反壟斷法并不難，促使文本上的反壟斷法走向市場經(jīng)濟實踐并有效規(guī)范市場競爭則非易事。這客觀上要求，反壟斷法是一國市場經(jīng)濟內(nèi)在規(guī)律運行的必然要求和結(jié)果，其內(nèi)含兩方面的規(guī)律性訴求：一是市場經(jīng)濟的內(nèi)生性需求，即市場經(jīng)濟雖有高效的一面但亦因諸如壟斷等市場失靈問題而致其效率減損，且自身無法自愈抑或成本過高，由此內(nèi)生出借助外力消解或彌補市場失靈的需求；二是公權(quán)力介入自覺性要求，即國家公權(quán)力因市場失靈而介入市場，但也存在政府失靈之風(fēng)險，因而客觀上要求國家公權(quán)力遵循法治理念，依法對自身規(guī)制行為予以規(guī)范。這是反壟斷法產(chǎn)生的充分條件。

反壟斷法是針對市場經(jīng)濟條件下經(jīng)營者排除、限制競爭的行為而提供諸如行政執(zhí)法或私人訴訟等救濟途徑，以矯治和維護市場競爭之法。通覽各經(jīng)濟體的反壟斷法，其最大貢獻在于以禁止性的否定語言對市場運行中損害或可能損害競爭的行為做了類型化規(guī)范，但其規(guī)制范疇也是有限的，通常僅限于從經(jīng)驗分析中演繹而來的三類行為，如壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等。然而，市場運行中，尤其是對新興經(jīng)濟體來說，諸如政府補貼、產(chǎn)業(yè)振興計劃等政府干預(yù)措施也會戕害市場競爭，其后果甚至不弱于市場壟斷行為，卻很難通過反壟斷法予以規(guī)制。即便像中國相繼在《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》中對諸如此類的行為予以規(guī)制，其效果也不甚理想。更何況，反壟斷法本身的有效實施，尚需要依賴于以競爭秩序為追求的體制和制度支撐。即唯有建立有效的市場經(jīng)濟體制，形成穩(wěn)健的民主政治環(huán)境，法治為人所信仰，競爭的經(jīng)濟效應(yīng)方能顯現(xiàn)，進而客觀上要求反壟斷法對排除、限制競爭行為給予規(guī)制。即便如此，反壟斷法也只是為判斷某一行為是否構(gòu)成壟斷、是否合乎市場經(jīng)濟要求通過一種分析的框架或方法。

當(dāng)然，若僅從實踐角度，依據(jù)“憲法是國家根本大法”這一命題來類推說明，反壟斷法是一國經(jīng)濟領(lǐng)域的根本大法，繼而強調(diào)其在經(jīng)濟發(fā)展中的重要性，反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”之定位則勉強說得過去；但倘若從憲法功能即“保護私權(quán)、控制公權(quán)”的角度來主張“反壟斷法是經(jīng)濟憲法”，則顯得不合事理，且在某種程度上過分夸大了反壟斷法的作用。

競爭秩序的塑造與維護是一項系統(tǒng)工程，不僅僅體現(xiàn)為文字組合即法律文本，更是理念的集結(jié)體。這些理念是市場經(jīng)濟發(fā)展中建立在對自由與公平的信仰之上的，而文本本身只不過是這些理念的文字載體和不完整表述。作為靜態(tài)的法律文本，反壟斷法本身無法有效地塑造和維護市場競爭，通常假以健全的體制和法治作為其發(fā)揮積極作用的制度前提和環(huán)境。由此可見，反壟斷法與旨在塑造和維護競爭性體制并借此確保置身其中的市場主體之競爭自由的經(jīng)濟憲法并非一回事，也不可簡單等同。這是由競爭在現(xiàn)代社會生活中的地位決定的。競爭表面上是不同主體之間利益的相互爭奪或博弈，國家以公權(quán)力的方式對其進行規(guī)制直接原因是因為競爭運行過程中出現(xiàn)或可能出現(xiàn)危害競爭的問題，但其深層次的原因則在于競爭蘊含著現(xiàn)代國家或社會所熱衷的自由與人權(quán)。競爭和經(jīng)濟自由就像是硬幣的兩面。［19］(P6)依靠自由市場，就限制了政府的權(quán)力和保護了個人的自由。［20］(P5)因此，市場經(jīng)濟運行中，不僅要依賴反壟斷法規(guī)制壟斷行為，更要通過塑造經(jīng)濟憲法維護競爭秩序，以確?，F(xiàn)代經(jīng)濟社會中的自由、保障社會個體人權(quán)。

盡管從理論上分析和構(gòu)建經(jīng)濟秩序時強調(diào)競爭秩序之重要性，但競爭秩序的塑造與維護卻非僅依反壟斷法所能為，反壟斷法所能解決的是在市場經(jīng)濟條件下競爭受到損害的問題，而反壟斷法能否發(fā)揮作用則與市場經(jīng)濟體制建立和成熟與否密切相關(guān)。由此看來，競爭秩序的構(gòu)建非反壟斷法一己之力所能為，其他諸如產(chǎn)權(quán)保障、契約自由和中立的裁判機構(gòu)等要素亦是不可或缺的。國家從法治層面將市場經(jīng)濟確認(rèn)為其經(jīng)濟體制，更是競爭秩序得以生成和運行的前提和基礎(chǔ)。因此，反壟斷法雖然對競爭秩序的確立和維護至關(guān)重要，但將其拔高為經(jīng)濟憲法有言過其實之嫌。競爭秩序的形成，需要國家從法治和體制層面進行打造，從而為競爭秩序的運行和維護提供良好的制度環(huán)境和救濟途徑；同時，反壟斷法確實而有效的實施，需要國家將競爭作為其經(jīng)濟秩序的政策選擇和價值追求。倘若在既未確立健全的市場經(jīng)濟體制，亦未建立有效的法治體系，而片面強調(diào)反壟斷法為經(jīng)濟憲法，不僅庸俗了經(jīng)濟憲法，還可能貽誤了經(jīng)濟秩序健全之機，因而時至今日須謹(jǐn)慎對待反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”之美譽。

注釋：

①學(xué)界鮮有學(xué)理上的系統(tǒng)論述。比較典型和集中論述的主要有：王曉曄先后在《競爭法幾個基礎(chǔ)理論問題》（載李昌麒主編：《經(jīng)濟法論壇（第2卷）》，群眾出版社2004年版）、《競爭法學(xué)》（社會科學(xué)文獻出版社2007年版）、《經(jīng)濟體制改革與我國反壟斷法》（載《東方法學(xué)》，2009年第3期）等文章或著作中作了較為系統(tǒng)的分析，她主張“競爭法是經(jīng)濟法的核心”，并強調(diào)“保護競爭是市場經(jīng)濟秩序不可缺少的制度”，但其地位表述因各國經(jīng)濟體制及其走向不同而有所差別；孔祥俊在《反壟斷法原理》（中國法制出版社2001年版）一書中從比較法角度作了全面的分析，他主張“憲法是維護民主和自由的基本法，而反壟斷法是維護經(jīng)濟民主和經(jīng)濟自由的基本法，是反經(jīng)濟專制和反限制競爭自由的法，因而被稱為經(jīng)濟憲法”；吳宏偉亦在《競爭法有關(guān)問題研究》（中國人民大學(xué)出版社2000年版）一書中指出 “競爭法是經(jīng)濟法的一個重要的部門法”。其他諸如邱本、王先林、蔣悟真等學(xué)者在論述反壟斷法基礎(chǔ)或功能時也有涉及反壟斷法地位的分析。

②米勒·阿爾馬克所提出的“社會市場經(jīng)濟”的主張，與弗萊堡學(xué)派的經(jīng)濟政策觀點基本一致。他所說的社會市場經(jīng)濟，是一種依據(jù)市場經(jīng)濟規(guī)則運行、但又用社會保障加以補充的經(jīng)濟，它的關(guān)鍵仍然是市場競爭，是個人自由和首創(chuàng)性，但同時又需要擴大社會的保障。（參見左大培著：《弗賴堡經(jīng)濟學(xué)派研究》，湖南教育出版社1988年版，第29頁）

［1］邱本.論市場競爭法的基礎(chǔ)［J］.中國法學(xué),2003,(4).

［2］孔祥俊.反壟斷法原理［M］.北京:中國法制出版社,2001.

［3］史際春,宋槿籬.論財政法是經(jīng)濟法的“龍頭法”［J］.中國法學(xué),2010,(3).

［4］曹康泰.關(guān)于《中華人民共和國反壟斷法（草案）》的說明［A］.安建.中華人民共和國反壟斷法釋義［C］.北京:法律出版社,2007.

［5］胡康生.全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反壟斷法（草案）》修改情況的匯報［A］.安建.中華人民共和國反壟斷法釋義［C］.北京:法律出版社,2007.

［6］史際春.反壟斷法理解與適用［M］.北京:中國法制出版社,2007.

［7］吳越.經(jīng)濟憲法學(xué)導(dǎo)論——轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟權(quán)利與權(quán)力之博弈［M］.北京:法律出版社,2007.

［8］(德)何夢筆.秩序自由主義［M］.董靖,陳凌,馮興元,譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,2002.

［9］左大培.弗賴堡經(jīng)濟學(xué)派研究［M］.長沙:湖南教育出版社,1988.

［10］(德)瓦爾特·歐肯.國民經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)［M］.左大培,譯.北京:商務(wù)印書館,1995.

［11］(德)瓦特爾·歐肯.經(jīng)濟政策的原則［M］.李道斌,譯.上海:上海人民出版社,2001.

［12］沈越.德國社會市場經(jīng)濟探源——多種經(jīng)濟理論的綜合產(chǎn)物［M］.北京:北京師范大學(xué)出版社,1999.

［13］黃卉.憲法經(jīng)濟制度條款的法律適用——從德國經(jīng)濟憲法之爭談起［J］.中外法學(xué),2009,(4).

［14］吳敬璉.當(dāng)代中國經(jīng)濟改革教程［M］.上海:上海遠東出版社,2010.

［15］李先念.在國務(wù)院務(wù)虛會上的講話（1978年9月9日）［A］.李先念文選［C］.北京:人民出版社,1989.

［16］薛暮橋.薛暮橋回憶錄［M］.天津:天津人民出版社,1996.

［17］中國社會科學(xué)院法學(xué)所課題組.建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的理論思考和對策建議［J］.法學(xué)研究,1993,(6).

［18］金善明.經(jīng)濟法治:政府與市場的規(guī)范邏輯［J］.江海學(xué)刊,2013,(5).

［19］(德)曼弗里德·諾依曼.競爭政策——歷史、理論及實踐管制和反壟斷經(jīng)濟學(xué)［M］.谷愛俊,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2003.

［20］(美)小賈爾斯·伯吉斯.管制和反壟斷經(jīng)濟學(xué)［M］.馮金華,譯.上海:上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2003.