限制性條件

這里面我以嘉能可（Glencore）收購(gòu)斯特拉塔（Xstrata）為例說(shuō)明附限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中。這是我們目前為止審查的最大的附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案件，合并成功后的市值接近760億美元。

嘉能可收購(gòu)斯特拉塔對(duì)中國(guó)銅精礦、鋅精礦和鉛精礦市場(chǎng)可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，商務(wù)部決定基于嘉能可最終救濟(jì)方案的承諾，附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中，嘉能可和斯特拉塔應(yīng)履行如下義務(wù)：

1.剝離銅精礦資產(chǎn)。嘉能可應(yīng)當(dāng)剝離本交易后其在拉斯邦巴斯銅礦項(xiàng)目中持有的全部權(quán)益。

2.維持集中前銅精礦的交易條件。2013年至2020年12月31日，嘉能可以長(zhǎng)期合同方式以及規(guī)定的價(jià)格條款每年向中國(guó)客戶(hù)提供特定數(shù)量的銅精礦。

3.維持集中前鋅精礦和鉛精礦市場(chǎng)交易條件。2013年至2020年12月31日，嘉能可以國(guó)際通行合同條款，公平合理地向中國(guó)客戶(hù)提供鋅精礦、鉛精礦長(zhǎng)期和現(xiàn)貨供應(yīng)。

限制性條件的確定有以下幾點(diǎn)需要注意：

1.限制性條件由申報(bào)方提出，目的在于解決執(zhí)法機(jī)構(gòu)查出的問(wèn)題（也可在查出問(wèn)題前由申報(bào)方主動(dòng)提出）。

2.限制性條件的提出時(shí)限：一般在進(jìn)一步審查階段截止日前20日內(nèi)提交最終方案。

3.申報(bào)方在規(guī)定期限內(nèi)未提出附條件建議的，或所提出的建議不足以減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不利影響的，應(yīng)當(dāng)禁止集中。

4.商務(wù)部應(yīng)與申報(bào)方就附條件建議進(jìn)行協(xié)商，并對(duì)建議進(jìn)行評(píng)估。

5.商務(wù)部應(yīng)在審查決定中明確是否要求申報(bào)方委托受托人及適用的程序。

限制性條件包括如下幾類(lèi)：

1.剝離參與集中的經(jīng)營(yíng)者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等結(jié)構(gòu)性條件，即由參與集中的經(jīng)營(yíng)者將自己的部分業(yè)務(wù)出售給第三方經(jīng)營(yíng)者，以保持這部分業(yè)務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)性。

比如嘉能可在銅精礦占90%的市場(chǎng)份額，附限制性條件要求剝離部分銅精礦資產(chǎn)，這樣對(duì)市場(chǎng)的控制力就會(huì)減少，市場(chǎng)份額就會(huì)降低。除了剝離有形資產(chǎn)外，還可以剝離知識(shí)產(chǎn)權(quán)、部分股權(quán)，這也是結(jié)構(gòu)性的剝離。

2.參與集中的經(jīng)營(yíng)者開(kāi)放其網(wǎng)絡(luò)或平臺(tái)等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件。

允許其他的經(jīng)營(yíng)者使用你的網(wǎng)絡(luò)或平臺(tái)提供間接性服務(wù)，強(qiáng)制許可具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵技術(shù)，這些都屬于行為性條件。

3.結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。剛才提到的嘉能可收購(gòu)斯特拉塔案件，除了剝離資產(chǎn)的限制性條件，還有對(duì)其供應(yīng)條件和交易條件的要求。

限制性條件的實(shí)施包括以下幾點(diǎn)：

1.自行剝離和受托剝離。經(jīng)營(yíng)者可以自己找買(mǎi)家，這是自行剝離。如果說(shuō)經(jīng)營(yíng)者想賣(mài)高價(jià)，或者本來(lái)就不想賣(mài)，故意拖延。商務(wù)部規(guī)定的期限到了還沒(méi)賣(mài)出去，怎么辦？這種情況下，各國(guó)的慣例，就要進(jìn)行受托剝離。受托人在規(guī)定期限內(nèi)找到買(mǎi)方并簽訂出售協(xié)議，也可以進(jìn)行無(wú)底價(jià)拍賣(mài)，起拍價(jià)可以是0元、1元。當(dāng)然我們的初衷是為了起到一個(gè)督促作用。

2.監(jiān)督受托人和剝離受托人。監(jiān)督受托人負(fù)責(zé)監(jiān)督自行剝離，剝離受托人負(fù)責(zé)監(jiān)督受托剝離。大部分資產(chǎn)的剝離都是在國(guó)外進(jìn)行的，我們中國(guó)的司法機(jī)關(guān)是沒(méi)有到國(guó)外去執(zhí)法的權(quán)利，各國(guó)都是這樣的。這樣我們就會(huì)選擇獨(dú)立的第三方監(jiān)督負(fù)責(zé)人，或者是律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所等機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)督執(zhí)行的情況，并按時(shí)向商務(wù)部進(jìn)行報(bào)告。另外一方面，我們執(zhí)法人員有限，也需要選擇監(jiān)督受托人，這也是遵守國(guó)際的慣例。

3.批準(zhǔn)買(mǎi)方：申報(bào)方提出建議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，申報(bào)方與買(mǎi)賣(mài)方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同。

4.剝離期限：審查決定未規(guī)定剝離期限的，自行剝離為審查決定作出之后6個(gè)月，可適當(dāng)延長(zhǎng)，受托剝離為審查決定作出之后6個(gè)月。

5.其他種類(lèi)限制性條件的實(shí)施，比照適用剝離的有關(guān)規(guī)定。

限制性條件的監(jiān)督，就是我剛才提到的第三方監(jiān)督負(fù)責(zé)人。剝離義務(wù)人應(yīng)在商務(wù)部做出審查決定之日起十五日內(nèi)向商務(wù)部提交監(jiān)督受托人人選，在進(jìn)入受托剝離階段三十日前向商務(wù)部提交剝離受托人人選。申報(bào)方認(rèn)為不需要監(jiān)督受托人的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。

審查決定生效后，實(shí)施限制性條件不可能或無(wú)必要的，或因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境變化致使限制性條件無(wú)法減少不利競(jìng)爭(zhēng)影響的，商務(wù)部可以對(duì)限制性條件進(jìn)行重新審查，變更或者解除限制性條件。endprint