政府投資建設項目招投標答辯制度研究

【摘要】建筑行業(yè)普遍存在著誠信和公平缺失的現(xiàn)象，一些中小型企業(yè)及個體、團伙為了自身的發(fā)展，通過非法手段惡性競爭，帶來一系列嚴重后果的案例數(shù)不勝數(shù)，究其原因，很大程度上緣于社會信用體系和失信懲罰體系的缺失、法律法規(guī)的不完善及誠信文化氛圍的相對薄弱。本文所探討的招投標答辯制度正是在相關法律法規(guī)尚不健全、缺乏操作性的背景下，通過對《重慶市政府投資項目掛靠（借用）資質問題及對策研究》的相關資料成果進行分析并結合國外相關優(yōu)秀做法，筆者從政府投資建設項目招投標答辯制度著手，提出適合本地乃至本國情況的解決對策，以期規(guī)范和完善招投標過程，使標后合同履約行為更加規(guī)范并便于監(jiān)管，讓招投標活動在法治的道路上越走越好。

【關鍵詞】建設項目；招投標；政府投資；答辯制度

0 序言

2014年7月1日，住建部出臺的《關于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014]92號）提出嚴厲查處圍標串標、掛靠、轉包、違法分包等違法違規(guī)行為及開展質量安全治理；同時改革招標投標監(jiān)管方式，重點加強國有資金投資項目招標投標監(jiān)管。2014年9月開始住房和城鄉(xiāng)建設部在全國范圍啟動工程質量治理兩年行動，對在建的房屋建筑和市政基礎設施工程項目的承發(fā)包情況進行全面檢查，檢查有無違法發(fā)包、違法分包、轉包、轉讓及施工企業(yè)或個人有無資質掛靠行為。同時，根據(jù)《國務院關于加強審計工作的意見》（國發(fā)〔2014〕48號），審計工作的重點也將關注招標投標等重點領域和關鍵環(huán)節(jié)，促進廉潔政府建設。相繼出臺了《建筑施工項目經理質量安全責任十項規(guī)定（試行）》（建質〔2014〕123號）、《建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任追究暫行辦法》（建質〔2014〕124號）、《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）、《重慶市工程質量治理兩年行動實施方案》的通知（渝建發(fā)2014〔88〕號）等文件，出重拳治理違法分包、轉包、掛靠等違法行為。

近半年的時間，從國家到地方的建設行政部門相繼出臺眾多治理建設市場違法違規(guī)行為的文件，這無疑證明了一個事實——建筑市場出現(xiàn)的問題已經嚴重影響到社會經濟建設，這些問題包括圍標、串標、掛靠、轉包、違法分包等。其中，圍標串標是招投標過程中的問題，轉包、違法分包是標后合同履行中出現(xiàn)的問題，掛靠（即借用資質）問題則貫穿整個招投標及履行中標合同的過程[1]。站在法治的高度，通過相關文獻閱讀法和系統(tǒng)科學法，本文提出應當完善招投標過程中的締約程序，明確招標方與中標方雙方的責任，為雙方日后可能出現(xiàn)的違約行為打預防針，促進合同的順利履行，并對可能出現(xiàn)的問題提出解決方案。

1 現(xiàn)有環(huán)境下我國招投標答辯制度中存在的問題

本文認為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2]中所表述的“借用”與“掛靠”為同一概念，即指掛靠人以被掛靠人的名義，從事工程勘察、設計、施工承包、工程咨詢等與工程建設相關的業(yè)務，被掛靠人向掛靠人收取管理費等形式的費用后允許掛靠人利用自己的資質承攬或者實施業(yè)務的行為。本文所指掛靠人，系無資質的個人（包工頭）或者低資質的施工、設計、監(jiān)理等企業(yè)。本文提出的招投標答辯制度旨在探索如何利用招投標環(huán)節(jié)預防整個招投標及履約過程中違法違規(guī)行為的出現(xiàn)。

在評標、定標到簽訂合同的過程中主要有以下幾點問題：

一是評標時間過短。根據(jù)課題組調研的第一手資料顯示，目前在交易中心交易的項目，評標委員會評審時間普遍為半天到一天[3]。在如此短的時間內，專家要同時對多份甚至上百份投標文件進行審閱并得出結論，而每份投標文件少則幾十頁多則數(shù)百頁，常常讓評標專家走馬觀花掃一遍，不可能真正進行仔細認真地比較。對于一些以社會效益為主，特別是對地方社會經濟生活大環(huán)境有重要影響的政府投資項目來說，這樣的評標程序顯然過于草率，不可能對投標的各種文件做出正確的評判。

二是評標程序過于簡單和表面化。評標專家在短時間之內對投標文件進行評審，通常都只浮于表面，有的甚至僅僅查閱文件的頁碼、字體、有可能雷同標書的相同段落等，僅僅起到了檢查標書是否雷同或者串標的作用，沒有真正做到對標書內容的仔細審查，這種流于形式忽略實質的評審很難讓招標人實現(xiàn)招標初衷[4]。且政府投資項目投資人和招標人角色的分離，導致政府投資項目招標人往往更傾向于盡快完成招標投標工作，使工程建設盡早開工，并節(jié)省招標費用，相當部分政府投資項目的評標工作安排的程序過于簡短。

三是部分評標專家缺少職業(yè)道德。評標專家作為評標工作的主體，包括其職業(yè)道德、專業(yè)水平和法律素養(yǎng)等在內的綜合素質直接影響評標工作的質量，關系到招標投標能否作到真正的公平和公正[5]。但現(xiàn)實情況是部分評標專家和評標委員存在一些不規(guī)范行為，嚴重影響到招標投標工作質量，個別專家缺少職業(yè)道德。利益的驅動使某些專家長期受雇于承包商，個別評標專家甚至按年度領取傭金，中標后還會有一定數(shù)目的“獎金”。這部分評標專家非常清楚“關系企業(yè)”的標書特點，在評標中利用其與其他評標專家的種種關系，為“關系企業(yè)”打高分，影響評審結果。

四是中標合同過于粗陋。隨著我國推進法治國家步伐的加快，招標方、中標方依合同履行義務將是趨勢所在，因此，在正式簽訂合同時對相關重要條款做一個嚴謹?shù)囊?guī)定顯得非常必要。目前，招投標合同中最突出的問題是主要條款中對計價規(guī)則的不確定，很多合同出現(xiàn)“根據(jù)具體情況，由甲、乙雙方另行商定”條款，甚至出現(xiàn)“陰陽合同”[6]，這不僅是合同內容制定的不嚴密，更暗示著政府投資工程所有者缺位的問題，導致合同的簽訂成為部分發(fā)包人謀私的途徑。類似內容過于粗陋的合同，如果繼續(xù)任其發(fā)展，必然造成后續(xù)履約過程中的種種不利后果。

2 完善和規(guī)范答辯制度

在美國 ，涉及聯(lián)邦政府工程即“國家工程”時，就有專門的招投標法案即“布魯克法案”提供解釋和運用，根據(jù)法案，政府在最后選定中標人時，政府承發(fā)包主管部門將通知排名第一的中標者，要求其提供一份費用使用方案，明確其中由聯(lián)邦政府支付的款項，并擬定一份合同[7]。政府主管官員將對費用使用方案作出評估后確定合同條款，或進一步就合同條款進行談判。在日本，投標人提交標書后，還要按一定方式進行答辯。在答辯中，招標人介紹工程情況和特點，投標方則介紹自己的資質、業(yè)績、技術、業(yè)務所長以及如何干好該工程的方案設想。

借鑒國外招投標經驗，本文提出建立政府投資建設項目招投標答辯制度，這是專門針對中標候選人制定的。該制度要求對前三名中標候選人進行更深層次的評比，首先，對中標候選人的投標資格及其人員配置不僅僅局限于資料的審查，而是進行實地考察、核實；其次，增加投標文件的評審時間，對其投標文件內容進行細致評比，有針對性地進行提問，由中標候選人進行答復、辯解，并提出一份詳細的費用使用方案，列明計價規(guī)則、招標方應付的款項及款項使用效果等；最后，招標方通過審核、評估，選擇相對優(yōu)秀的中標候選人對不確定或者有異議的條款進行談判，達成一致則簽訂合同，并將答辯內容、費用使用方案、異議條款談判等納入合同條款或者合同附本[8]。

建立完善和規(guī)范的招投標答辯制度主要有以下幾個方面：

2.1 資格審查

通過建設行政主管部門所公開的資質、人員資格管理系統(tǒng)，對投標文件中提及的企業(yè)擬委派的項目經理的真實身份和執(zhí)業(yè)資格進行嚴格的審查；對投標參加人及項目部其他主要成員身份核查，通過與市人力與社會保障局的工作聯(lián)動，重點檢查主要負責人、項目主要管理人員等資格原件、勞動合同及社會保險證明、工資流水，確保其與現(xiàn)聘用企業(yè)的唯一勞動關系[9]。同時，還要實地考察企業(yè)的資質、規(guī)模、業(yè)績、誠信等內容，重點審查企業(yè)及其項目經理在本地或周邊地區(qū)建筑市場的代表性工程，看代表性工程的規(guī)模和施工技術復雜程度，對代表性工程有懷疑的，可與建設方聯(lián)系核實，將不具備施工能力，不具備施工實力，玩“空手道”的“掛靠”企業(yè)及“掛靠”項目經理排除在市場大門以外。

2.2 答辯內容

招投標答辯應適當延長答辯及評審時間，在答辯的過程中，招標方應當詳細介紹工程情況，如有必要還可帶領中標候選人進行現(xiàn)場查看，中標候選人應詳細回答關于資金、技術、材料、設備、人員等問題[10]，可作出確定性或選擇性或范圍性說明，并制定一份詳細的費用使用方案，明確列出招標方應當支付的款項，提出計價規(guī)則。

招標方在確定最優(yōu)中標候選人后，可與其就合同的各個條款進行磋商，包括細化的工程計價規(guī)則、資金分期分項出納的方式、施工的范圍、工期、工程量、工程驗收標準、對乙方轉包、違法分包、建造不符驗收標準建筑的處罰、甲方脅迫乙方轉包或違法分包的處罰、施工變更的約定調整措施等[11]。雙方的尋答記錄應當做詳細記錄，以備擬定合同時使用。

2.3 簽訂合同

合同締約過程應在保證突出競爭力的基礎上選擇中標人，同時思考如何制定一份完善的合同。除了招標文件要求的必備條款之外，還應嚴密制定合同主要條款的計價規(guī)則，盡少出現(xiàn)“根據(jù)具體情況，由甲、乙雙方另行商定”等合同條款[12]，在合同中完善人員配備、工期、質量、價款、違約處罰規(guī)則等內容。

3 結論

政府投資項目招投標答辯機制的相對不完善很大程度上阻礙了社會經濟的正常發(fā)展，本文立足我國現(xiàn)有招投標相關法律法規(guī)，對新時期出現(xiàn)的一些問題進行了層層分析，然后舉證了國外一些較好的解決方案，并綜合我國國情，提出從“資格審查”、“答辯內容”和“簽訂合同”三個方面對我國現(xiàn)有招投標法案進行進一步的規(guī)范和完善。

隨著中國特色社會主義法律體系的不斷完善，“依法治國”基本治國方略得到貫徹落實，法治精神將不斷深入每個領域、每個行業(yè)、每件事務、每個人心。招投標活動也不例外，建筑行業(yè)也不例外，在道德意識被利欲踩在腳下的時候，只有拿出法律的武器才能讓人心有忌憚，才能迫使極不規(guī)范的建設項目走上正軌、向好發(fā)展。

參考文獻

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