論指定居所監(jiān)視居住的法律適用

王瑤南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

論指定居所監(jiān)視居住的法律適用

王瑤
南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

《中華人民共和國刑事訴訟法》第72～74條，對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪、無固定居所四類人規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住制度。由于法律屬性與功能的差異，指定居所監(jiān)視居住儼然已成為區(qū)別于住所型監(jiān)視居住而具有獨立價值的強制措施。指定居所監(jiān)視居住具有半羈押法律屬性和配合偵查的功能，并且在法律適用過程中存在執(zhí)行對象規(guī)定不明晰，執(zhí)行場所規(guī)定不清，強制程度難以把握以及難于法律監(jiān)督等問題，提出指定居所監(jiān)視居住場所應(yīng)當(dāng)具備“隱蔽性、安全性、獨立性和便捷性”等特點，強制程度應(yīng)介于住所型監(jiān)視居住和逮捕兩者之間，檢察院行使監(jiān)督職責(zé)等觀點。

指定居所監(jiān)視居??；“半羈押性”強制措施；法律適用

隨著十一屆全國人大五次會議對《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）進行修改并保留完善了監(jiān)視居住這一強制措施，理論界對于監(jiān)視居住制度存與廢的討論終告一段落。新《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住分為兩種類型，“住所型監(jiān)視居住”和“指定居所監(jiān)視居住”。根據(jù)法條74條規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期?！敝付ň铀O(jiān)視居住儼然已成為一種特殊的強制措施，在法律屬性、功能與住所型強制措施已有明顯區(qū)別。在具體法律適用中，如若對指定住所監(jiān)視居住的性質(zhì)、功能等基本問題認(rèn)識不清，對于適用條件、適用對象、強制程度等問題理解不透，則可能違背立法本意，不利于訴訟順利進行，影響公正判決。

一、指定居所監(jiān)視居住制度的概念及其法律屬性

（一）指定居所監(jiān)視居住制度的概念

新《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?！被谏鲜鲆?guī)定，指定居所監(jiān)視居住是指公安機關(guān)和人民檢察院在刑事訴訟中限令犯罪嫌疑人、被告人在規(guī)定的期限內(nèi)不得離開指定的居所，并對其行為加以監(jiān)視，剝奪其人身自由的一種強制措施。

（二）指定居所監(jiān)視居住制度的法律屬性

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，“監(jiān)視居住是一種非羈押性強

制措施”，但新《刑事訴訟法》中設(shè)計的指定居所監(jiān)視居住制度則應(yīng)當(dāng)是一種有別于“住所型監(jiān)視居住”，有別于逮捕的半羈押性強制措施。

指定居所監(jiān)視居住，在法條設(shè)計上，看似是作為監(jiān)視居住的特殊情形或者補充，但性質(zhì)上已經(jīng)有了本質(zhì)上的改變。這點從新《刑事訴訟法》第74條，“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日”的規(guī)定即可看出。只有具有羈押性質(zhì)的強制措施才可以折抵刑期，例如拘留和逮捕，這是眾所周知的觀點。指定居所監(jiān)視居住可以折抵刑期的規(guī)定，則表明立法者已經(jīng)承認(rèn)了指定居所監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由不是限制而是剝奪，即承認(rèn)了指定居所監(jiān)視居住的羈押法律屬性，其性質(zhì)與拘留逮捕屬于同一范疇，沒有本質(zhì)的區(qū)別。

但指定居所監(jiān)視居住的法律屬性應(yīng)定義為“半羈押性”強制措施，而不是完全羈押性質(zhì)。理由如下：從立法本意上來講，監(jiān)視居住制度的存在本意就是為了減少逮捕的適用，減少羈押性強制措施的適用，因此我們應(yīng)當(dāng)將指定居所監(jiān)視居住界定為介于住所型監(jiān)視居住與逮捕之間的一種強制措施。如果指定居所監(jiān)視居住的法律屬性與逮捕完全相同，而指定居所監(jiān)視居住的時間又長于逮捕，則指定居所監(jiān)視居住將會演變成最嚴(yán)厲強制措施的種類，違背立法精神。因此指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)是一種“半羈押性”強制措施。

二、指定居所監(jiān)視居住制度的功能

（一）傳統(tǒng)功能——保證刑事訴訟活動的順利進行

幾乎所有的教科書，都將強制措施的功能籠統(tǒng)的概括為：“為保障刑事訴訟活動的順利進行。”那么什么是保障刑事訴訟活動的順利進行？我們對強制措施的基本功能進行分解：1.預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪或其他危害社會行為的功能。一些犯罪分子在實施犯罪以后繼續(xù)進行新的犯罪行為或者進行殺人滅口的犯罪行為，對他們采取強制措施，可以使他們失去再犯罪的條件。2.預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人妨礙訴訟順利進行的功能。犯罪分子為了掩蓋罪行、逃脫罪責(zé)，往往毀滅、偽造證據(jù)，與同案犯串供。如果他們的這些活動得逞，將會影響證據(jù)的收集，甚至使偵查、起訴和審判活動誤入歧途。3.保證犯罪嫌疑人、被告人及時到案的功能。犯罪分子在實施犯罪以后，為了逃避法律制裁，往往要設(shè)法躲避、隱藏起來，企圖逃避公安司法機關(guān)對其進行的偵查、起訴和審判。因此，采取強制措施，對他們的人身自由加以必要的限制，有利于保證犯罪嫌疑人、被告人接受偵查、起訴和審判。那么，指定居所監(jiān)視居住作為一種強制措施，當(dāng)然具備以上功能。

（二）特殊功能——配合偵查功能

有學(xué)者提出，“強制措施的立法本意是為了防止犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪、逃避偵查、審判或者以毀滅證據(jù)、制造偽證、干擾證人作證、串供等方式妨礙刑事訴訟活動的順利進行，從而保證刑事訴訟活動的順利進行，不應(yīng)當(dāng)與案件偵查聯(lián)系起來，從而通過強制措施順利地從犯罪嫌疑人、被告人身上獲得有罪供述及其他有罪證據(jù)?！?/p>

筆者認(rèn)為，此觀點值得商榷，指定居所監(jiān)視居住強制措施是立法者首次在法律上肯定了強制措施配合偵查的功能。首先，從立法背景上考查，新《刑事訴訟法》指定居所監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定符合刑事訴訟案件偵查的需要。偵查經(jīng)驗表明，指定居所監(jiān)視居住強制措施與逮捕相比較，更容易做通犯罪嫌疑人的思想工作，讓犯罪嫌疑人坦白交代犯罪事實，爭取從寬處理，從而有利于促使犯罪嫌疑人清退贓款贓物，挽回國家損失。

其次，指定居所監(jiān)視居住是立法者對舊監(jiān)視居住制度運行“潛規(guī)則”的一種承認(rèn)，并在中國目前的國情之下賦之以法律的保障，使得公檢法機關(guān)基于辦案需要而在法律適用中衍生出的一些自發(fā)規(guī)范，變得有法可依。從這個角度講，指定居所監(jiān)視居住這一強制措施具有不可否認(rèn)的現(xiàn)實意義，在中國目前的國情之下，法律條文的生搬硬套很顯然不適合

中國刑事訴訟的土壤，我們要對公檢法機關(guān)的“潛規(guī)則”批判地接受，取其精華，去其糟粕，用法律規(guī)定的方式去制衡公檢法機關(guān)的通行做法，對其辦案方式予以規(guī)范，而不是一味的否認(rèn)。

最后，只有承認(rèn)指定居所監(jiān)視居住具有配合偵查的功能，才能在具體法律適用中，有針對性地對其適用對象、執(zhí)行場所、強制程度等進行細(xì)則上的限制。否則我國的刑事訴訟強制措施體系依然混亂。

綜上，承認(rèn)指定居所監(jiān)視居住強制措施的配合偵查功能，有利于理順我國刑事訴訟強制措施體系；認(rèn)清指定居所監(jiān)視居住強制措施的功能，才能合理的對其在具體適用中運用細(xì)則進行規(guī)制，從而達(dá)到打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡。

三、我國現(xiàn)階段指定居所監(jiān)視居住制度在具體法律適用時存在的問題

目前我國新《刑事訴訟法》對指定居所監(jiān)視居住制度還存在規(guī)定過粗，混亂，沒有從傳統(tǒng)的非羈押性質(zhì)的住所型監(jiān)視居住剝離開來等等問題。具體如下：

（一）在適用對象上

根據(jù)新《刑事訴訟法》第72條和第73條的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)適用于四類人：1.涉嫌危害國家安全犯罪，2.恐怖活動犯罪，3.特別重大賄賂犯罪，4.無固定住處的。

問題一：對于這四類對象，指定居所監(jiān)視居住是否都要符合第72條規(guī)定的“符合逮捕條件，但有下列情形之一：患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的？還是單指無固定住處的這一類對象需要符合逮捕條件，但有上述情形?！?/p>

問題二：多數(shù)人對于“涉嫌危害國家安全犯罪”的范圍并無分歧，但是對于“恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”的范圍理解不一。有人認(rèn)為“恐怖活動犯罪”是指我國刑法中帶有恐怖字樣的罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”“資助恐怖活動罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。也有人認(rèn)為，恐怖活動犯罪應(yīng)當(dāng)指各類恐怖犯罪的行為，包括“劫持航空器罪”“劫持船只、汽車罪”“暴力危及飛行安全罪”等一系列罪名。

問題三：特別重大賄賂犯罪，部分學(xué)者認(rèn)為，不僅應(yīng)當(dāng)包括刑法分則第八章貪污賄賂罪中的第385條至393條，共7項罪名（受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪）；還應(yīng)包括刑法分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中的第163條至164條，共3項罪名（非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、公共組織官員行賄罪）。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)單指刑法第八章規(guī)定需要判處重刑的賄賂犯罪。

（二）在執(zhí)行場所上

修改后的《刑事訴訟法》指定居所監(jiān)視居住中的指定居所指的是，排除犯罪嫌疑人“固定住處”“羈押場所和專門的辦案場所”以外的，犯罪嫌疑人臨時居住并可以接受訊問的處所。部分學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)立法精神，還應(yīng)當(dāng)排除檢察機關(guān)和公安機關(guān)的其他的各類辦公場所如培訓(xùn)中心、預(yù)防基地等。那么執(zhí)行場所在具體適用方面應(yīng)當(dāng)如何細(xì)化規(guī)定，是固定幾個賓館的房間，還是需要單獨建設(shè)？隨著技偵技術(shù)的發(fā)展，執(zhí)行場所應(yīng)當(dāng)配備何種條件？如此帶來的適用成本問題應(yīng)當(dāng)如何解決？

（三）在強制程度上

部分學(xué)者認(rèn)為，犯罪嫌疑人事實上處于完全的羈押狀態(tài)，不具有離開居所的權(quán)利。也有部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如經(jīng)批準(zhǔn)每月可以回家一天至兩天并且同步采用電子監(jiān)控或者人工監(jiān)控；還有部分學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)批準(zhǔn)每周可以同近親屬在指定的居所或者檢察機關(guān)、公安機關(guān)的辦公場所見面并且同步采用電子監(jiān)控或者人工監(jiān)控，但是與案件有關(guān)聯(lián)的除外。根據(jù)筆者上述討論，指定居所監(jiān)視居住的法律屬性屬于半

羈押性強制措施，那么它與逮捕完全剝奪犯罪嫌疑人的人身自由有什么樣的區(qū)別。

（四）在法律監(jiān)督上

根據(jù)新《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，指定監(jiān)視居住的審批主體是偵查辦案機關(guān)的上級機關(guān)——上一級人民檢察院或者公安機關(guān)。盡管這樣規(guī)定體現(xiàn)了偵查機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部上下級之間的科層控制，具有一定的合理性，但將這種意味著被適用者人身自由會受到較高強度、長期性限制的強制措施，交由與偵查利益具有直接聯(lián)系的偵查機關(guān)一體行使決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)，權(quán)力是否會被濫用，值得我們思考。雖然第93條最后一款規(guī)定“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督”，但是對于人民檢察院如何監(jiān)督并沒有細(xì)化規(guī)定。

四、對我國指定居所監(jiān)視居住制度法律適用的思考

刑事訴訟法本身就是以刑事司法公正為目的，尋求國家司法權(quán)與犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人人權(quán)保障的平衡。因此，單純強調(diào)偵查需要，忽視尊重和保障人權(quán)，或者脫離現(xiàn)實國情和刑事偵查的基本需求，單純強調(diào)保障人權(quán)，都是片面的。筆者擬從指定居所監(jiān)視居住的“半羈押”法律屬性以及對其功能的分析，提出下列針對性的法律適用建議：

（一）在適用對象上

新《刑事訴訟法》中指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)適用于四類對象。具體而言有三類對象是涉嫌刑法中規(guī)定的三類罪名，即涉嫌危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，特別重大賄賂犯罪；對于這三類人，筆者認(rèn)為，并不需要具有第72條規(guī)定的下列情形之一，“其患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的?！辈⑶覀刹闄C關(guān)對于上述三類對象指定居所監(jiān)視居住將伴隨著配合偵查的目的。而第四類對象，即無固定住處的這一類人，則是作為住所型監(jiān)視居住的補充。應(yīng)當(dāng)是符合逮捕條件，并且具有以上情形之一，加上沒有固定住處。當(dāng)然這里的沒有固定住處，要防止異地管轄而刻意而為的適用指定居所監(jiān)視居住。

對于罪名的理解，危害國家安全犯罪當(dāng)然包括刑法分則第一章危害國家安全罪的所有罪名；而對于恐怖活動犯罪，根據(jù)聯(lián)合國安全理事會第1456 [2003]號決議《關(guān)于打擊恐怖主義的宣言》（2003年1 月20日）、《上海合作組織成員國關(guān)于地區(qū)反恐怖機構(gòu)的協(xié)定》（2001年6月15日）等文件，恐怖活動犯罪應(yīng)當(dāng)指的是各類恐怖犯罪的行為，即包括刑法分則第二個章節(jié)危害公共安全罪中的第三類實施恐怖、危險活動危害公共安全的犯罪該類的所有罪名。而對于其他章節(jié)的罪名，不宜列入“恐怖活動犯罪”。

而特別重大賄賂犯罪，參照刑法關(guān)于貪污犯罪定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、高檢院《關(guān)于檢察機關(guān)直接受理立案偵查中若干數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》以及高檢院有關(guān)意見，“特別重大賄賂犯罪”應(yīng)符合以下四個條件：1.涉案金額角度，宜為個人受賄20萬元以上，個人行賄50萬元以上，其他賄賂犯罪100萬元以上；2.犯罪嫌疑人身份角度，宜為黨政機關(guān)、重要職權(quán)部門的實職縣處級以上干部；3.涉案人數(shù)角度，宜為5人以上；4.其他在市轄區(qū)有重大影響的案件。

（二）在執(zhí)行場所上

指定居所指的是，排除犯罪嫌疑人“固定住處”、“羈押場所和專門的辦案場所”以外的，犯罪嫌疑人臨時居住并可以接受訊問的處所。根據(jù)立法精神，還應(yīng)當(dāng)排除檢察機關(guān)和公安機關(guān)的其他的各類辦公場所如培訓(xùn)中心、預(yù)防基地等。

同時，既然是“危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，特別重大賄賂犯罪”，又有配合偵查的功能，那么針對危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪，我們對執(zhí)行場所的主要要求在于隱蔽性和安全性；而針對特別重大賄賂犯罪，為了排除對辦案過程的阻礙，

我們對執(zhí)行場所的要求主要是獨立性、便捷性，有單獨關(guān)押的意思。因此，針對上述三類犯罪嫌疑人的指定居所適宜通過以下兩種途徑解決：一是可以由辦案機關(guān)各自建筑、重復(fù)使用，各自管理；二是利用當(dāng)?shù)噩F(xiàn)有的條件，在一些安全性能好的賓館內(nèi)秘密劃撥部分房間，用于監(jiān)視居住的指定居所，向賓館支付一定的費用。不管是哪一種居所，居所都應(yīng)當(dāng)具備以下特征，首先，居所應(yīng)當(dāng)固定化，方便在固定點設(shè)立監(jiān)視設(shè)備，以免重復(fù)投資，導(dǎo)致資源浪費；其次，居所應(yīng)當(dāng)數(shù)量足，在針對危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪時，方便對犯罪嫌疑人具體居所地點進行隱藏，以防止其逃跑；最后，居所應(yīng)當(dāng)保密化，即哪些地點屬于監(jiān)視居住的指定居所，應(yīng)當(dāng)保密，不對外公開。如此方能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，保障訴訟活動順利進行。

（三）在強制程度上

既然指定居所監(jiān)視居住制度，是介于住所型監(jiān)視居住和逮捕之間的一種強制措施，其對指定居所監(jiān)視居住適用對象人身自由的限制亦應(yīng)介于這兩者之間。既要一定程度剝奪適用對象的人身自由，但是其強制的程度又要跟逮捕相區(qū)別，否則容易造成變相的完全羈押。

筆者認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住的“半羈押”法律屬性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在：1.犯罪嫌疑人在指定居所應(yīng)當(dāng)享有一定的人身自由。即只要不離開指定居所，在指定居所內(nèi)可以享有閱讀書籍、報紙，觀看電視，自由活動的權(quán)利。公安機關(guān)或者檢察機關(guān)可以通過電子監(jiān)控、不定期檢查、通信監(jiān)控等監(jiān)視方法對其予以監(jiān)視。禁止24小時連續(xù)訊問、居所內(nèi)要求負(fù)重物、不給吃飯上廁所等變相肉刑。2.允許犯罪嫌疑人聘請律師，并與律師在指定居所見面，由律師對指定居所的羈押情況予以了解，賦予律師對非法羈押的投訴權(quán)。3.在不妨礙偵查的情況下，應(yīng)當(dāng)予以指定地點與其家屬會面的權(quán)利，在確認(rèn)其回家的確不會妨礙偵查或者妨礙訴訟活動順利進行的前提條件下，允許其每月回家1～2天，對其予以一定的電子監(jiān)控，體現(xiàn)保障人權(quán)。

（四）在法律監(jiān)督上

建議細(xì)化“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督?！?/p>

1.做好指定居所監(jiān)視居住的審查監(jiān)督。對于指定居所監(jiān)視居住，在審批決定環(huán)節(jié)，自偵案件建議由上一級檢察機關(guān)自偵部門移送同級偵監(jiān)部門審查批準(zhǔn)；公安案件由上一級公安機關(guān)法制部門審查批準(zhǔn)，同時將決定的情況報上一級公安機關(guān)同級的檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門接受監(jiān)督。

2.完善投訴處理環(huán)節(jié)。由同級人民檢察院專門部門受理當(dāng)事人、律師以及利害關(guān)系人對于反映指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行活動中的違法行為，如期滿不及時解除、應(yīng)當(dāng)折抵刑期未折抵刑期、在專門的辦案場所執(zhí)行、未及時通知家屬等的申訴或者控告，及時予以監(jiān)督解決。同時通過不定期巡查、收集偵查人員對指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行活動的意見、同步監(jiān)控被指定居所監(jiān)視居住人員行蹤等形式，發(fā)現(xiàn)和解決執(zhí)行中的違法行為和執(zhí)行不力等問題。

3.探索聯(lián)合的監(jiān)督方式。與黨委政法委、人大法工委等單位聯(lián)合組成監(jiān)督組織，形成監(jiān)督合力，切實提高對指定居所監(jiān)視居住專項監(jiān)督活動的效果。

綜上，指定居所監(jiān)視居住在其定位，具體法律適用上還存在諸多問題，筆者只是淺薄的提出一些自己的觀點，期待國家出臺相關(guān)細(xì)則，能切實解決上述問題。

[1]左衛(wèi)民.指定監(jiān)視居住的制度性思考[J].法商研究，2012（3）.

[2]李建明.適用監(jiān)視居住措施的合法性與公正性[J].法學(xué)論壇，2012（5）.

[3] 陳瑞華.刑事訴訟的中國模式（第二版）[M].北京：法律出版社，2010.

[4] 佚名.刑訴法學(xué)年會紀(jì)要—對修改后刑訴法準(zhǔn)確把握重在落實[N].檢察日報，2012-10-26（03）.

（責(zé)任編輯：彭琳）

王瑤（1981-），女，江蘇鹽城人，南京理工大學(xué)紫金學(xué)院講師，碩士，研究方向：刑事訴訟法。

2015-01-09

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