從《唐律疏議》看中華法系的宗法性

安 劍 泉

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開(kāi)封 475000)

從《唐律疏議》看中華法系的宗法性

安 劍 泉

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開(kāi)封 475000)

中華法系的代表性文本是《唐律疏議》，其中的十惡、八議、官當(dāng)?shù)龋貏e是準(zhǔn)五服以制罪制度，體現(xiàn)了儒家的禮觀念，是一部禮法共用的具有宗法性特征的法典。

《唐律疏議》；中華法系；以刑為主；諸法并用；宗法性

儒家學(xué)人從西晉始，通過(guò)八議、官當(dāng)?shù)龋亟朔饨ㄌ貦?quán)；通過(guò)重罪十條強(qiáng)調(diào)確認(rèn)君權(quán)、長(zhǎng)老權(quán)，其中最主要的謀反、謀大逆、謀叛等條目，接受了經(jīng)韓非子解釋過(guò)的老子君道；以禮入法的主體成果——準(zhǔn)五服以制罪，核定笞、杖、徒、流、死二十等(五、五、五、三、二)刑罰，是量刑標(biāo)準(zhǔn)。這些理念融進(jìn)《唐律疏議》，形成了以刑為主、諸法并用的中華法系主體，支撐天下秩序延至清末。就文化形態(tài)而論，它以儒道互補(bǔ)為理論基礎(chǔ)，以郡-國(guó)體制和禮-法規(guī)范為政統(tǒng)，形成了法、儒、道之間政統(tǒng)-道統(tǒng)的互補(bǔ)。

禮法觀念最早由荀子提出?！皬囊粋€(gè)范疇，從通過(guò)缺點(diǎn)的指出，推進(jìn)到另一個(gè)范疇，在我們是很容易的——但是在歷史的歷程中，這卻是很困難的。世界精神從一范疇到另一范疇，常常需要好幾百年。”[1]101從荀子提出禮法規(guī)范到隋唐之際落實(shí)在中華法典中，經(jīng)歷了八百多年的時(shí)間。儒家德禮為本的思想觀念在《唐律疏議》中貫徹始終，典型的法律制度有：五刑、十惡、八議、官當(dāng)、準(zhǔn)五服制罪等。

一、五刑

五刑制度由隋《開(kāi)皇律》正式確立，指笞、杖、徒、流、死五種基本法定刑罰。笞刑，即用法定規(guī)格的荊條責(zé)打犯人的臀或腿，自十至五十分為五等，每等加十，是五刑中最輕的一等，用于懲罰輕微或過(guò)失的犯罪行為。杖刑，即用法定規(guī)格的常行杖擊打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分為五等，每等加十，重于笞刑。徒刑，即在一定時(shí)期內(nèi)剝奪犯人的人身自由并強(qiáng)迫其戴著鉗或枷服勞役，自一至三年分五等，每等加半年，是一種兼具羞辱性和奴役性的懲罰勞動(dòng)。流刑，即將犯人遣送到指定的邊遠(yuǎn)地區(qū)，強(qiáng)制戴枷服勞役一年，且此后不得擅自遷回原籍的一種刑罰，自二千里至三千里分三等，每等加五百里，是僅次于死刑的一種較重的刑罰；婦女犯流罪的在原地服勞役三年。死刑，即剝奪犯人生命的刑罰，分為斬、絞兩等，絞刑因得以保全遺體而稍輕于斬刑。

《唐律疏議》釋五刑之義說(shuō)，五刑制度是效法自然界的五行而定，將天人合一理念與刑罰制度相結(jié)合。用經(jīng)義說(shuō)明刑罰的古老，是為了加強(qiáng)法律的權(quán)威性。唐代解律不厭其煩地引經(jīng)據(jù)典，將刑罰制度與儒家經(jīng)典緊密結(jié)合，使人理解并接受其刑制的合理性。

二、十惡

十惡是指直接危及君主統(tǒng)治秩序以及嚴(yán)重破壞倫常關(guān)系的重大犯罪行為，是從秦漢起逐漸形成的。《唐律疏議》說(shuō)：“漢制九章，雖并湮滅，其不道、不敬之目見(jiàn)存?！敝\反、大逆、不孝、內(nèi)亂也有案例可資考證。到南北朝時(shí)期，十惡各條大致都有了?！侗饼R律》把反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義和內(nèi)亂稱為重罪十條。隋《開(kāi)皇律》就北齊刑制加以損益，創(chuàng)設(shè)十惡的名稱。唐代立法沿襲隋代，《唐六典》稱：“乃立十惡，以懲叛逆，禁淫亂，沮不孝，威不道?！薄短坡墒枳h》說(shuō)：“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標(biāo)篇首，以為明誡。其數(shù)甚惡者，事類有十，故稱‘十惡’?！笔異褐笧槌Ｉ馑辉?。

十惡在唐律中的內(nèi)容有：謀反第一，即圖謀顛覆王朝統(tǒng)治秩序，直接危及江山社稷，無(wú)法獲得原宥。《唐律疏議》云：“為子為臣，惟忠惟孝，乃敢包藏兇慝，將起逆心，規(guī)反天常，悖逆人理”，首論的是父子君臣關(guān)系。為子當(dāng)孝敬父母，為臣當(dāng)忠貞皇帝，是為天常人倫；若規(guī)反天常，悖逆人理，則人神共憤。既違天理人倫，自然無(wú)法寬容。謀大逆第二，意圖毀壞“宗廟、山陵及宮闕”。為示君權(quán)神授，皇宮比為天庭紫微宮；為體現(xiàn)傳統(tǒng)的權(quán)威性，闕門釋為周代的觀。宗廟、山陵及宮闕為儒家禮治所維之至高存在，犯此條者，干紀(jì)犯順，違道悖德，逆莫大焉，絕不為皇權(quán)所容。謀叛第三，即圖謀背叛國(guó)家、叛變投敵。此三罪是危害皇權(quán)統(tǒng)治之罪。惡逆第四，即以下犯上，“毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”。犯此條者，窮惡盡逆，絕棄人理，為倫理綱常所不容。不道第五，指滅絕人道，如殺死一家三口，而被殺者均不應(yīng)判死刑的。肢解殺人或用蠱毒之法企圖使人中毒致死，《疏議》曰“安忍殘賊，背違正道”。大不敬第六，指對(duì)帝王不尊敬的言行。如盜取帝王祭祀用品或帝王日常穿戴等物品，盜取或偽造皇帝的璽印，為帝王配制藥物有錯(cuò)誤，為帝王做飯菜誤犯食禁，為帝王建造車船不牢固，不遵禮制而無(wú)理對(duì)待帝王派遣的使者，此屬冒犯皇帝尊嚴(yán)或皇家御用物的行為，所犯既大，皆無(wú)肅敬之心，即為大不敬。不孝第七，對(duì)直系尊親有忤逆言行，如控告或咒罵父母、祖父母；父母、祖父母在世別籍異財(cái)(此與秦漢法律正相反)，不予供養(yǎng)；居父母喪時(shí)嫁娶作樂(lè)或改著吉服；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀；詐稱祖父母、父母死亡。強(qiáng)調(diào)對(duì)父母的孝敬。不睦第八，即“謀殺及賣緦麻以上親，毆告夫及大功以上尊長(zhǎng)、小功尊屬”。不義第九，即“殺本屬府主、刺史、縣令、見(jiàn)受業(yè)師，吏、卒殺本部五品以上官長(zhǎng)；及聞夫喪匿不舉哀，若作樂(lè)，釋服從吉及改嫁”。內(nèi)亂第十，即“奸小功以上親、父祖妾”等亂倫行為。

可見(jiàn)，十惡主要是維護(hù)君臣、父子、尊卑、上下的倫理綱常和政治主從關(guān)系。

三、八議

儒家強(qiáng)調(diào)尊卑有別的秩序，在定罪量刑方面有鮮明體現(xiàn)，八議制是其典型。該制度最早源于西周，曹魏制訂《新律》，首開(kāi)儒經(jīng)入律先河，將《周禮》八辟改為八議，并作為法條編入正文?！短屏洹穼⒘俗h的目的定為：“以廣親親，以明賢賢，以篤賓舊，以勸功勤。”八議指法律規(guī)定的八種人犯罪，一般司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)審判，必須奏請(qǐng)皇帝裁決，由皇帝根據(jù)其身份及具體情況減免刑罰的特權(quán)制度。需要付諸“議”這種特權(quán)程序的八種人是親、故、賢、能、功、貴、勤、賓等。對(duì)這八種有特權(quán)的人，《疏議》曰：“犯法則在八議，輕重不在刑書(shū)也。”這八種人犯罪“大罪必議，小罪必赦”。但若犯十惡重罪，享受八議的人則不能免罪，只是改變處死方式。

一曰議親，親指皇親?！短坡墒枳h》中把皇親按五服制界定為“皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親”。議親之理在于“義取內(nèi)睦九族，外協(xié)萬(wàn)邦，布雨露之恩，篤親親之理”。二曰議舊，舊即故舊?！妒枳h》曰：“謂宿得侍見(jiàn)，特蒙接遇歷久者。”三曰議賢，賢即有大德行的人?！妒枳h》曰：“謂賢人君子，言行可為法則者?！彼脑蛔h能，能即有大才藝的人，《疏議》曰：“謂能整軍旅，蒞政事，鹽梅帝道，師范人倫者?！蔽逶蛔h功，即有大功勛的人?！妒枳h》曰：“謂能斬將搴旗，摧鋒萬(wàn)里，或率眾歸化，寧濟(jì)一時(shí)，匡救艱難，銘功太常者。”六曰議貴，即有一定官職品級(jí)的人?！妒枳h》曰：“有執(zhí)掌者為職事官，無(wú)執(zhí)掌者為散官。爵，謂國(guó)公以上?！逼咴蛔h勤，即沒(méi)有功勞有苦勞的人?！妒枳h》曰：“謂大將吏恪居官次，夙夜在公，若遠(yuǎn)使絕域，經(jīng)涉險(xiǎn)難者?！卑嗽蛔h賓，即所承先代之后而為國(guó)賓的人，但比禪讓過(guò)程中的二王三恪之規(guī)定為寬。刑不上大夫，對(duì)于這八種人，《疏議》曰：“或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多藝，或立事立功，簡(jiǎn)在帝心，勛書(shū)王府。若犯死罪，議定奏裁，皆須取決宸衷，曹司不敢與奪。此謂重親賢，敦故舊，尊賓貴，尚功能也。”

四、官當(dāng)

對(duì)于官僚犯罪問(wèn)題，八議之外尚有官當(dāng)制度以減免其刑罰。從現(xiàn)存文獻(xiàn)資料來(lái)看，北魏已有官當(dāng)制度。當(dāng)者，抵也。北魏《法例律》規(guī)定，五等列爵官品從第五品起，以一階抵刑二年；免官的，三年之后按原官階降一級(jí)敘用。官當(dāng)之名始見(jiàn)于南北朝的陳律。陳律規(guī)定，若有官職的人犯應(yīng)判五年、四年徒刑的罪，準(zhǔn)許用官抵徒刑二年，二年以上的刑期服勞役；犯應(yīng)判三年徒刑的罪，準(zhǔn)許用官抵徒刑二年，余下的一年出錢贖罪。隋《開(kāi)皇律》規(guī)定，官吏犯了私罪用官抵徒刑的，五品以上一官抵徒刑二年，九品以上一官抵徒刑一年。如果是犯公罪，用官抵徒刑的，各加一年。唐律于此沿襲隋律。

關(guān)于官當(dāng)，唐律中規(guī)定：“諸犯私罪，以官當(dāng)徒者，五品以上一官當(dāng)徒二年；九品以上一官當(dāng)徒一年。若犯公罪者，各加一年當(dāng)。以官當(dāng)流者，三流同比徒四年?！睂?duì)于公罪和私罪，公罪加一年當(dāng)實(shí)為重私罪而輕公罪，強(qiáng)調(diào)官員的道德自律性。

對(duì)于私罪，唐律中的界定是：私自犯及制詐不以實(shí)、受請(qǐng)枉法之類，以及在公務(wù)犯罪中故意徇私枉法的情形，后者因其以徇私為目的，所以也納入私罪的范圍。私罪之外即為公罪。區(qū)分公、私罪且區(qū)別對(duì)待的目的，既是對(duì)為官之人的特別優(yōu)待，更是考慮到犯罪人的主觀動(dòng)機(jī)，這么做使得官員在依據(jù)一定規(guī)則執(zhí)行公務(wù)的過(guò)程中，能在某種程度上強(qiáng)化對(duì)公共事務(wù)的崇高感，鞏固對(duì)公共事務(wù)的權(quán)威感，從而加強(qiáng)道德自律性。

在唐律條文的后半部分，具體闡述了如何適用官當(dāng)制度的原則：“其有二官，先以高者當(dāng)，次以勛官當(dāng)。行、守者，各以本品當(dāng)，仍各解見(jiàn)任。若有余罪及更犯者，聽(tīng)以歷任之官當(dāng)。其流內(nèi)官而任流外職，犯罪以流內(nèi)官當(dāng)及贖徒年者，各解流外任?！比绻簧砑嬗袆坠偻毷鹿?、散官的，先用職事官、散官抵罪，后用勛官抵罪。若一身兼有二個(gè)以上的職事官、散官，先用高的官品抵罪。但如果是以本官兼守(或行)他官，應(yīng)以本官官品抵罪，同時(shí)解除現(xiàn)任職務(wù)。若罪輕官品高，官品所抵罪多于實(shí)際所犯罪，可以留官收贖即保留原官品，用錢贖罪。罪重官品低，用官抵罪后尚有余罪，則用錢贖余罪。若抵罪后還有余罪及更犯新罪的，還可以用歷任的官品抵罪。依官當(dāng)?shù)肿锏?，一年后仍可敘用但降官品一等?？梢?jiàn)，官當(dāng)制度是一種典型的司法特權(quán)。

五、準(zhǔn)五服以制罪

以等級(jí)為主要特征的中華古代社會(huì)，服飾是區(qū)別尊卑等級(jí)的重要標(biāo)志。與日常所穿服飾不同，遇喪事發(fā)生、為死者守喪的服飾為兇服或喪服。守喪人基于其與死者血緣上的親疏尊卑關(guān)系，需要穿不同的喪服，不能混淆，是為服制。這種喪服被劃分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個(gè)等級(jí)，是為五服制。反過(guò)來(lái)看，五服制也反映了等級(jí)社會(huì)中人與人之間的親疏與尊卑。

斬衰，見(jiàn)《儀禮·喪服》中“喪服斬衰裳”之說(shuō)，意為服飾緣邊裁而不縫。服此喪服者，對(duì)死者有哀摧之心，顯示服喪者與死者之極為親密的關(guān)系，依禮只有子為父、妻為夫、臣為君、父為長(zhǎng)子，可服此喪服。斬衰三年服制為儒家三綱之基。齊衰，見(jiàn)《儀禮·喪服》中“齊者何？緝也”之說(shuō)，其服以粗疏的麻布制成，衣裳分制，緣邊部分縫緝整齊，故名。齊衰又依親疏遠(yuǎn)近分為四等：父卒，為母、為繼母，母為長(zhǎng)子，服期三年；杖期即父在為母、夫?yàn)槠薹谝荒辏徊徽绕诩茨凶訛椴甯改?、為兄弟，已嫁女子為父母、孫女為祖父母，服期一年；為曾祖父母服期三月。大功，服期九月。其服用熟麻布做成，較齊衰稍細(xì)，較小功為粗，故稱大功。堂兄弟、未婚的堂姊妹、已婚的姑、姊妹、侄女及眾孫、眾子?jì)D、侄婦等之喪；已婚女為伯父、叔父、兄弟、侄、未婚姑、姊妹、侄女等都服大功。小功見(jiàn)《儀禮·喪服》中“小功者，兄弟之服也”。其服以熟麻布制成，視大功為細(xì)，較緦麻為粗。服期五月。凡本宗為曾祖父母、伯叔祖父母、堂伯叔祖父母，未嫁祖姑、堂姑，已嫁堂姊妹，兄弟之妻，從堂兄弟及未嫁從堂姊妹；外親為外祖父母、母舅、母姨等，均服小功。緦麻，用較細(xì)熟麻布制成，做工也較小功為細(xì)。服期三月。緦麻是五服中的最后一等，也是親屬范圍的邊界，緦麻之外，即無(wú)服喪之親屬關(guān)系。

唐太宗時(shí)期針對(duì)親重而服輕的情況，以情理勝于禮制為基調(diào)，提出叔嫂無(wú)服是不合理的，應(yīng)該提高服制親等，由無(wú)服提升為小功五月，其余服制親等中凡是有不合情理的地方，都要一并奏聞厘正。例如，為曾祖父母齊衰三月提升為齊衰五月，為嫡子?jì)D大功九月提升為齊衰不杖期，為眾子?jì)D、侄婦服小功五月提升為大功九月。武則天即皇帝位后認(rèn)為，雖然父母尊卑有別，但沒(méi)必要區(qū)分父在、父卒，改父在為母與父卒為母同為齊衰三年。武則天的這次變革對(duì)唐代及后世影響之大，被稱為“此五服所最重，古今變更之尤大者”。但于男女之平等性具有正面作用。唐玄宗開(kāi)元五年的《開(kāi)元禮》，確認(rèn)父在為母服齊衰三年制，肯定了自唐以來(lái)的服制改革成果。

《唐律疏議》無(wú)論在當(dāng)時(shí)的作用，還是對(duì)后世的影響都是巨大的。五服制是喪服制度，是禮的集中體現(xiàn)，但在唐律中基于種種考慮而加以變通。這種變通主要有：(1)無(wú)斬衰之稱，代之以父、夫；(2)改齊衰為期親，單指直系血親，如《唐律疏議》稱：“諸稱期親及稱祖父母者，曾、高同。”

以五服制為表征的儒家宗法主義觀念，在唐代法律中的確認(rèn)集中體現(xiàn)在親屬相隱、親屬相犯和親屬株連等方面。親親得相首匿意味著親屬之間有罪可以互相隱瞞，不告發(fā)、不作證者不論罪，而反之則論罪?！案笧樽与[，子為父隱，直在其中矣。”(《論語(yǔ)·子路》)親親相隱由儒家在春秋時(shí)提出，在三國(guó)、兩晉南北朝時(shí)期在法律上得到確認(rèn)，唐律對(duì)親親相隱原則作了具體規(guī)定，以后各朝的規(guī)定大體與唐律相同，其內(nèi)容主要有：(1)親屬有罪相隱者，不論罪或減刑處罰；(2)控告應(yīng)相隱的親屬，要處刑。例外不適用：首重謀反、謀大逆、謀叛及其他某些重罪，次為某些親屬互相侵害罪。

在處理親屬犯案時(shí)，西律與中華傳統(tǒng)法律多有不謀而合之處。英美法中，夫妻享有拒絕透露和制止他人透露只有夫妻之間知道的情報(bào)信息，不能強(qiáng)迫夫妻對(duì)其配偶作不利的陳述。大陸法系的德國(guó)和日本刑法典也規(guī)定，一定范圍內(nèi)的親屬和關(guān)系密切的人享有拒絕作不利于親人的陳述，窩藏得以減免刑罰?！碍h(huán)顧當(dāng)今世界各國(guó)包括西方現(xiàn)代法律體系時(shí)，我們不難發(fā)現(xiàn)，許多法制程度很高的現(xiàn)代西方國(guó)家在他們的法律中還均保留有隱匿親屬的一般犯罪不罰或減罰之規(guī)定?！盵2]

在親屬相犯上，“唐律沿用晉律‘準(zhǔn)五服以制罪’的原則，按服制的遠(yuǎn)近，以親疏、尊卑、長(zhǎng)幼作為判定親屬相犯是否有罪及罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)”[3]599。即親屬間相互侵犯的案件，均依尊長(zhǎng)卑幼而量刑有別。但若親屬相奸，服制親等越近則處罰越重?！爸T奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，或妻前夫之女及同母異父姊妹者，徒三年；強(qiáng)奸者，流二千里?！薄爸T奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父之堂兄弟妻及父之堂姊妹、己之堂姊妹、母之姊妹、兄弟子妻者，流二千里；強(qiáng)奸者，絞?！倍鴮?duì)親屬相盜不論尊卑，服制越近處罰越輕：“諸盜緦麻、小功親財(cái)物者，減凡人一等；大功，減二等；期親，減三等?！庇H屬相犯，量刑有別的法律在西律中亦是價(jià)值考量之一。在古羅馬，殺害近親屬(起初僅僅是殺害尊親屬)為弒親罪，法律對(duì)弒親罪規(guī)定處以特異刑罰：“凡使其雙親或兒子加速死亡的，或使其他親屬加速死亡，或其殺害在法律上稱為親殺罪的人，無(wú)論其行動(dòng)是公開(kāi)的或隱蔽的，是殺親罪的教唆犯或從犯，即使不是家人，一律處以殺親罪的刑罰。他不是受到劍、火或其它通常方式的刑罰，而是同狗、公雞、蛇和猴各一，一起封閉在袋內(nèi)。在把他禁閉在這種可怕的‘監(jiān)牢’之后，即依當(dāng)?shù)氐匦危阉度牒Ｖ谢蚝永?。”[4]241在親屬犯罪株連方面，唐律中雖然還留存有自南北朝以來(lái)的規(guī)定，但其范圍已大大縮小，株連規(guī)定主要見(jiàn)于《賊盜律》?！短坡伞芬?guī)定的株連親屬的犯罪種類是歷代法律中涉及株連罪名最少的。株連最廣的謀反、謀大逆涉及范圍為本宗直系親屬及期親，株連親屬中處以死刑的僅父親及16歲以上的兒子，也是歷代親屬株連范圍最小的。在親屬婚姻方面，五服以內(nèi)婚以奸罪論。同宗同姓不得為婚；禁止與外親或妻親中不同輩者為婚；凡曾為袒免親之妻者，不論尊卑，均禁止為婚。

概言之，準(zhǔn)五服以制罪作為禮法結(jié)合的差等原則和量刑尺度，滲透《唐律疏議》所有方面，全面影響社會(huì)生活，倫理-政治秩序以法律的形式固定下來(lái)。唐律十二篇，家族主義法幾乎通篇可見(jiàn)，直接反映五服制度的篇目除《衛(wèi)禁》、《擅興》、《詐偽》三篇無(wú)涉，其余各篇都有涉及。《名例》、《戶婚》、《賊盜》、《斗訟》四篇，所占比例最大①。

注 釋：

①《唐律疏議》全文共502條律文，直接涉及五服制者154條，占30%；明確指稱親等、服制的81條，占16%；若合并計(jì)算則近半數(shù)。可見(jiàn)準(zhǔn)五服制罪的原則在唐代法律中的重要作用和核心地位。

[1]黑格爾.哲學(xué)史講演錄:第1冊(cè)[M].北京：三聯(lián)書(shū)店，1956.

[2]范忠信.“親親尊尊”與親屬相犯：中西刑法的暗合[J].法學(xué)研究，1997(3).

[3]張晉藩.中國(guó)法制通史:第4卷:隋唐[M].北京：法律出版社，1999.

[4][羅馬]查士丁尼.法學(xué)總論[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1989.

【責(zé)任編輯：劉圓圓】

2014-11-03

安劍泉(1986-)，男，河南焦作人，碩士，主要從事法學(xué)和中國(guó)文化研究。

K242；D92

A

1672-3600(2015)02-0081-04