論碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)是何時(shí)“失去的”？

羅銀科，鐘秋波

（四川師范大學(xué) 文科學(xué)報(bào)，成都610066）

學(xué)位論文是指大學(xué)生或研究人員為申請取得博士、碩士、學(xué)士學(xué)位而撰寫的學(xué)術(shù)研究性論文，它是授予學(xué)位的主要依據(jù)。學(xué)位論文是經(jīng)歷了眾多專家學(xué)者從選題、擬定大綱、初稿審查、修改、定稿、論文答辯指正、再修改等嚴(yán)格審定程序之后產(chǎn)生的。從整體上看，學(xué)位論文具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值，特別是博士和碩士學(xué)位論文［1］?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”［2］而根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》（以下簡稱《暫行實(shí)施辦法》）第八條“碩士學(xué)位論文對所研究的課題應(yīng)當(dāng)有新的見解，表明作者具有從事科學(xué)研究工作或獨(dú)立擔(dān)負(fù)專門技術(shù)工作的能力”，以及第十三條“博士學(xué)位論文應(yīng)當(dāng)表明作者具有獨(dú)立從事科學(xué)研究工作的能力，并在科學(xué)或?qū)ｉT技術(shù)上做出創(chuàng)造性的成果”的規(guī)定［3］，碩、博士學(xué)位論文屬于著作權(quán)法意義上的作品①，因而享有著作權(quán)。著作權(quán)分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。本文僅討論介于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)的行使問題，即碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)是在什么時(shí)候“失去的”？這個(gè)問題的重要性，我們可以從發(fā)表權(quán)的內(nèi)涵中得到解答。

一 什么是發(fā)表權(quán)？

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十條（一）規(guī)定：“發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。”［4］學(xué)界對發(fā)表權(quán)的解釋，也基本圍繞此規(guī)定展開，但都大同小異。較為廣泛傳播的是吳漢東的解釋，他認(rèn)為：“發(fā)表權(quán)，是作者依法決定作品是否公之于眾和以何種方式公之于眾的權(quán)利。易言之，只有作者有權(quán)決定其作品是否公諸于眾，以及于何時(shí)、何地、以何種方式、通過哪些表現(xiàn)形式公諸于眾。它是著作權(quán)中的首要權(quán)利，因?yàn)樽髡邔⒆髌穭?chuàng)作完成后，如果不行使其發(fā)表權(quán)，其他任何人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)均無從實(shí)現(xiàn)?！保?］93用該解釋來衡量碩、博士學(xué)位論文是何時(shí)發(fā)表的，仍然過于抽象，但闡明了發(fā)表權(quán)的重要性。劉白駒還有一種解釋似乎更易于理解，即：“發(fā)表權(quán)，即決定是否將作品公之于眾以及在何時(shí)、何地、由何人、以何種方式公之于眾的權(quán)利。將作品公之于眾，就是著作權(quán)法意義上的發(fā)表。對公之于眾，不能理解為必須是公之于‘公眾’、‘大眾’。公之于眾的‘眾’的最重要的特征，不在于人多人少（當(dāng)然也不能太少，俗話說‘三人為眾’），而在于它的非特定性，即組成它的人不是由作品的作者具體指定的，可能有張三，也可能有李四，他們都可以不經(jīng)過作者的特許而感受到作品，獲知作品的內(nèi)容。”［6］58但是，學(xué)者的解讀并不能直接產(chǎn)生法律效力。2002年10月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條有過進(jìn)一步解釋：“‘公之于眾’，是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件。”［7］該解釋雖與劉白駒如出一轍，但不同的是，后者已經(jīng)可以成為法律依據(jù)。循著以上規(guī)定及其解釋，尤其對“公之于眾”的進(jìn)一步闡釋，我們來看是否能理清碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)是在哪一個(gè)環(huán)節(jié)“失去”的。

二 碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)在何時(shí)“失去”？

碩、博士研究生在完成學(xué)位論文后，要經(jīng)過學(xué)位論文答辯和交存兩個(gè)主要環(huán)節(jié)。到底在哪一環(huán)節(jié)行使了學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)，學(xué)界莫衷一是。

（一）學(xué)位論文答辯

1．學(xué)位論文的答辯過程不會(huì)導(dǎo)致論文的發(fā)表

多數(shù)研究者認(rèn)為，學(xué)位論文的答辯過程不會(huì)導(dǎo)致論文的發(fā)表。如，曲博認(rèn)為：“現(xiàn)實(shí)中的論文答辯過程是在特定場合、特定人中進(jìn)行的，其論文并未處于非特定人想知道就能知道的狀態(tài)，也就是說，論文并未公開（著作權(quán)法理內(nèi)容）。因此，必須通過論文答辯方能取得學(xué)位這一學(xué)位制度要求并非當(dāng)然導(dǎo)致論文的發(fā)表?！保?］問題在于怎么界定“特定人”，本學(xué)院的老師和學(xué)生可以歸入特定人，外學(xué)院旁聽的老師和學(xué)生能否歸入特定人的行列呢？后來的學(xué)者對這一觀點(diǎn)有了進(jìn)一步的解釋：“雖然現(xiàn)實(shí)中論文答辯除了答辯委員會(huì)的成員以外，常常會(huì)有其他老師和同學(xué)參與旁聽，但不能推定論文處于非特定人中進(jìn)行，因?yàn)閰⑴c旁聽的老師和同學(xué)也是相對特定的?！保?］“相對特定”并沒有說得那么透徹。更為合理的解釋來自畢榮建的《論發(fā)表權(quán)》一文。他指出：“毫無疑問，學(xué)生將論文呈交給老師和同學(xué)征求意見，甚至是提交答辯，所針對的群體都是特定的，不存在不特定的‘公眾’，不屬于作品的發(fā)表?！保?0］108為什么不存在不特定的“公眾”，作者引用了雷炳德對于“公眾”的解釋，即：一所人數(shù)眾多的大學(xué)里的大學(xué)生們互相之間即使并不一定熟識(shí)，但是，通過大學(xué)聽課以及學(xué)校規(guī)章的規(guī)制而使其互相之間產(chǎn)生了某種較為緊密的個(gè)人聯(lián)系，而這種聯(lián)系類似于大型婚禮活動(dòng)上的參加者，而并不類似于電影院的觀眾［11］225。由此，畢榮建指出：“將作品提交給親屬、老師和同學(xué)，或是將作品向某些專家學(xué)者請教就不屬于法律上的發(fā)表。大學(xué)的課堂，即使人數(shù)眾多，甚至有外來的人聽課，也不構(gòu)成著作權(quán)法所說的‘公眾’?！保?0］106這是我們目前看到的最具說服力的解釋，但是在制度面前依然顯得一廂情愿?！稌盒袑?shí)施辦法》規(guī)定：“博士學(xué)位的論文答辯一般應(yīng)當(dāng)公開舉行?！保?］“特定”與“公開”之間我們又當(dāng)作何解釋呢？

有學(xué)者指出：“學(xué)位論文答辯不能算作發(fā)表，學(xué)位論文答辯是學(xué)生獲取學(xué)位證書的必經(jīng)過程，帶有一定意義上的強(qiáng)制性。而且學(xué)位論文答辯只局限于一定的范圍之內(nèi)，論文內(nèi)容向答辯委員會(huì)的委員公開，但并沒有被公眾感知，所以不能視為發(fā)表?！保?2］“強(qiáng)制性”的確可以作為辯解的理由，因?yàn)椤鞍l(fā)表權(quán)本身就是作者自由的確認(rèn)，自由很大程度上構(gòu)成了發(fā)表權(quán)的核心內(nèi)容”［10］70。但“局限于一定的范圍”并不能作為抗辯“不特定的人”的合理解釋。如前所述，公之于眾并不以公眾知曉為構(gòu)成要件，所以“沒有被公眾感知”這樣的解釋也缺乏說服力。

還有一些理由就顯得更加稚嫩了。比如，認(rèn)為“必須要在多數(shù)人中傳播，滿足公眾的合理需要”，才算行使發(fā)表權(quán)，而答辯過程不算［13］。再如，有人認(rèn)為，學(xué)生以評審、請求指教、指正為特定的目的將論文呈交給老師和同學(xué)，是在“狹小的范圍內(nèi)傳播”［14］。更有甚者，將論文印刷數(shù)量少作為抗辯的理由［1］?！岸鄶?shù)人”、“狹小范圍”和印刷數(shù)量，是比“不特定的人”更難以界定的概念。

2．學(xué)位論文答辯即“已發(fā)表”

持學(xué)位論文答辯即“已發(fā)表”觀點(diǎn)的學(xué)者不多，立論的思路類似我們前述的對于“學(xué)位論文的答辯過程不會(huì)導(dǎo)致論文的發(fā)表”諸觀點(diǎn)的反駁。不同的是，我們并未表明我們的立場，而他們試圖站在對立面。

王玉林旗幟鮮明地指出：“答辯即‘公之于眾’，即已發(fā)表?！保?5］作者援引臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法對于“公眾”的解釋，并做了反向推演②，并據(jù)此認(rèn)為：“學(xué)位申請人在論文答辯過程中公開學(xué)位論文的范圍，應(yīng)該是超出了自己的親屬、親友或向特定專家請教的范圍，屬于‘公之于眾’情形?！保?5］反向推演成立與否，我們姑且不做討論，“應(yīng)該是超出了”的論斷本身就過于主觀、隨意。郝勇和楊贊中認(rèn)為：“如果論文作者未聲明保密并且未采取保密措施的話，論文答辯就應(yīng)屬于一種發(fā)表行為?！保?6］首先，他們認(rèn)為答辯并非強(qiáng)制行為，而是出于自愿，因?yàn)檫@是學(xué)生入學(xué)時(shí)就明知的事實(shí)；其次，他們談到了答辯是在公開場合進(jìn)行，除了答辯委員會(huì)的成員以外，常常會(huì)有其他老師和同學(xué)參與旁聽，符合“不特定的人”的界定。強(qiáng)制與否是必要但不充分條件，而他們對“不特定”的人的解讀并不比站在對立面的學(xué)者們高明。

綜上所述，碩、博士學(xué)位論文答辯過程是否導(dǎo)致了發(fā)表權(quán)的行使，在無相關(guān)法規(guī)及其解釋做進(jìn)一步明確規(guī)定之前，站在哪一種立場，似乎都不能給出令人信服的解釋。那么，學(xué)位論文的交存，能否使得這一問題明朗化呢？我們接著往下分析。

（二）交存學(xué)位論文

碩、博士學(xué)位論文交存制度依據(jù)的是1981年國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的《暫行實(shí)施辦法》，其中第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)通過的碩士學(xué)位和博士學(xué)位的論文，應(yīng)當(dāng)交存學(xué)位授予單位圖書館一份，已經(jīng)通過的博士學(xué)位論文，還應(yīng)當(dāng)交存北京圖書館和有關(guān)的專業(yè)圖書館各一份。”［3］為了使這一制度具有法律效力，現(xiàn)如今，各學(xué)位授予單位基本都以“授權(quán)聲明”的格式化條款附于碩、博士學(xué)位論文內(nèi)，并要求其簽字。既定的事實(shí)就是，除開申請保密的一小部分碩、博士學(xué)位論文，其余碩、博士學(xué)位論文在完成交存過程后不久，便能在公開網(wǎng)絡(luò)以付費(fèi)的方式隨意下載，并且已經(jīng)穿上了“合法”的外衣。由此看來，發(fā)表權(quán)的行使在交存學(xué)位論文這一環(huán)節(jié)已經(jīng)成為事實(shí)，即，交存學(xué)位論文意謂著碩、博士學(xué)位論文發(fā)表權(quán)的行使。那么，我們重點(diǎn)討論的將不再是發(fā)表權(quán)是否被行使，而是基于發(fā)表權(quán)已經(jīng)被行使后，審視這一過程，探討其合理性。

1．上交即發(fā)表的既定事實(shí)

有些學(xué)者認(rèn)為，碩、博士研究生上交學(xué)位論文給圖書館，是主觀上同意發(fā)表。華海英指出：“一旦將自己的畢業(yè)論文的最終成果交付給圖書館的時(shí)候，也即作者同意不特定的公眾可以使用自己的作品的時(shí)候（盡管這種使用僅限于本校范圍內(nèi)），即可以推定作者同意發(fā)表其作品。在這里，學(xué)位論文作者采取的是保留在圖書館以供公眾使用的方式來行使其發(fā)表權(quán)的。”［17］持相同觀點(diǎn)的學(xué)者，還有李紅梅。她認(rèn)為：“研究生向?qū)W校提交的學(xué)位論文，學(xué)校是要公開的，這一點(diǎn)研究生都知道。研究生將自己創(chuàng)作的作品作為學(xué)位論文呈交給學(xué)校，表明其同意學(xué)校公開該作品。這時(shí)研究生已經(jīng)行使了自己學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)，學(xué)校向公眾提供借閱并不侵犯研究生的發(fā)表權(quán)?！保?8］研究生真的同意嗎？如果他們知道發(fā)表權(quán)意味著什么，如果給他們第二種選擇的機(jī)會(huì)，我們認(rèn)為答案將是否定的。

有人從既定的事實(shí)出發(fā)舉例說明“上交即發(fā)表”。王萍等人指出：“除少數(shù)學(xué)校外，高校圖書館的館藏論文一般都向社會(huì)開放，社會(huì)人士只要辦理相關(guān)手續(xù)后就可以查閱、復(fù)制解密后的學(xué)位論文，因而，將學(xué)位論文提交給圖書館利用是一種行使發(fā)表權(quán)的行為，館藏論文可推斷為已發(fā)表作品。”［19］陳淑云等人也如此陳述：“評審答辯完成后用于存檔的學(xué)位論文最后定稿，如果作者和導(dǎo)師經(jīng)過協(xié)商后沒有提出保密請求而在相關(guān)的圖書館、情報(bào)機(jī)構(gòu)、檔案館上架后，這時(shí)學(xué)位論文就處于已發(fā)表狀態(tài)，即是已發(fā)表的作品了?！保?0］這些都是事實(shí)，我們無力辯駁，并且隨著數(shù)字化的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)出版的介入，這樣的事實(shí)必將更多。但是，這些所謂的事實(shí)建立的根基是什么？我們是否應(yīng)該去追問。

2．上交不構(gòu)成發(fā)表的無力辯駁

如前所述，既然在交存學(xué)位論文這一環(huán)節(jié)，發(fā)表權(quán)的行使已經(jīng)成為既定事實(shí)，要想提出反駁，更多的只能從探討這一行為的合理性上入手。曲博認(rèn)為：“現(xiàn)行學(xué)位制度明確對博士論文的公開做了規(guī)定，換一個(gè)角度就是，著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)受到這一制度的限制，進(jìn)一步說，博士論文作者不能決定是否發(fā)表其論文。從法律上講，公法可以對私權(quán)做出限制，如根據(jù)刑法可剝奪某些犯罪人依據(jù)民法享有的生命權(quán)。但這種限制是建立在法律淵源對等的原則上?！稌盒袑?shí)施辦法》這一行政法規(guī)不能限制由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《中華人民共和國著作權(quán)法》所賦予作者的發(fā)表權(quán)。這是在我國尚無立法法的年代，經(jīng)常出現(xiàn)的法律抵觸現(xiàn)象之一。抵觸的規(guī)定不發(fā)生法律效力。所以博士學(xué)位論文在答辯、存放過程中也沒有公開，也就是并未發(fā)表?！保?］我們認(rèn)為這樣的推論是站得住腳的?；厮菀幌職v史，《暫行實(shí)施辦法》1981年批準(zhǔn)實(shí)施，而《著作權(quán)法》1990年制定。但是，“我國教育行政主管部門未能適時(shí)地依照1990年頒布的《著作權(quán)法》的規(guī)定對學(xué)位論文交存制度加以改進(jìn)和完善”［21］，而是將《暫行實(shí)施辦法》一直沿用至今。學(xué)理上的悖論，在現(xiàn)實(shí)層面卻得不到任何反饋和解決。

由以上分析，碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)在交存學(xué)位論文的環(huán)節(jié)“失去”已成既定事實(shí)，但我們認(rèn)為“上交即發(fā)表”卻缺乏合理性。因此，討論如何使碩、博士學(xué)位論文發(fā)表權(quán)的行使更科學(xué)、更合理具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

三 明了碩、博士學(xué)位論文何時(shí)“失去”的意義

《伯爾尼公約》中沒有提到過“發(fā)表權(quán)”，英、美法系語境中的國家也不討論“發(fā)表權(quán)”，但在我國，如前所述，發(fā)表權(quán)是“著作權(quán)中的首要權(quán)利，因?yàn)樽髡邔⒆髌穭?chuàng)作完成后，如果不行使其發(fā)表權(quán)，其他任何人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)均無從實(shí)現(xiàn)”［5］93。因此，我們認(rèn)為，碩、博士學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)在何時(shí)得以行使，是一個(gè)可以不斷論爭下去的命題。但是，由于我國相關(guān)制度的不完善，使得這一命題過早地失去了討論的價(jià)值。這讓我們覺得，如此重要的權(quán)利，僅對收藏和使用者而言，與作者和法律規(guī)定的其他著作權(quán)人無關(guān)。

圖書館及專業(yè)數(shù)據(jù)庫收藏使用碩、博士學(xué)位論文依據(jù)的是《著作權(quán)法》的合理使用原則。但是，“合理使用”必須具備以下幾個(gè)要件：“第一，合理使用的作品已經(jīng)發(fā)表，未發(fā)表的作品不屬于合理使用的范圍；第二，使用的目的僅限于為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，或者為了教學(xué)、科學(xué)研究、宗教或慈善事業(yè)以及公共文化利益的需要；第三，使用他人的作品時(shí)，不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名稱。以上三個(gè)條件在判斷使用他人作品行為的合理性時(shí)，必須綜合考慮，只要不具備其中一個(gè)條件，合理使用即不能成立”［5］145。如若學(xué)位論文尚不屬于“已經(jīng)發(fā)表的作品”，那么就難以用合理使用來抗辯相關(guān)的指責(zé)［22］。因得《暫行實(shí)施辦法》的庇護(hù)，輕易地從碩、博士們手中拿走了“發(fā)表權(quán)”，便可以打著“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的幌子，大勢開發(fā)、利用碩、博士學(xué)位論文。

有人說：“從某種意義上說，發(fā)表權(quán)是不發(fā)表權(quán)和發(fā)表方式?jīng)Q定權(quán)，著作權(quán)人依據(jù)它可以對抗他人不經(jīng)其許可就將其作品發(fā)表或不按其要求的方式將其作品發(fā)表。”［6］59我們加上一句：碩、博士學(xué)位論文除外。

明了碩、博士學(xué)位論文何時(shí)“失去”的意義即在于避免其喪失和完善對其的保護(hù)。避免其喪失更多的是對作者及法律規(guī)定的其他著作權(quán)人而言，他們應(yīng)該提升自己的法律意識(shí)，明白失去“發(fā)表權(quán)”意味著什么，從而才會(huì)據(jù)理力爭去捍衛(wèi)自己的權(quán)利。完善對其的保護(hù)，則更多的應(yīng)是從政策層面著手，已有的法規(guī)既然已經(jīng)無法針對學(xué)位論文是否發(fā)表給予合理的解釋，相關(guān)部門即應(yīng)該出臺(tái)補(bǔ)充性條款，明晰權(quán)責(zé)，避免不必要的爭端，而不是放任圖書館及專業(yè)數(shù)據(jù)庫等收存碩、博士論文單位任意奪走碩、博士的論文“發(fā)表權(quán)”的行為發(fā)生。

注釋：

①著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。

②該文“公眾”是指社會(huì)上不特定或特定的多數(shù)人，在家庭及其家居生活以外聚集多數(shù)人的場所的人。而“臺(tái)灣著作權(quán)法”原文“公眾”：指不特定人或特定之多數(shù)人，但家庭及其正常社交之多數(shù)人，不在此限。

［1］黨躍臣，曹樹人．學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)辨析［J］．情報(bào)資料工作，2004，（1）：17－19．

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［3］中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法［EB／OL］．http：／／www．moe．edu．cn／publicfiles／business／ht mlfiles／moe／moe＿620／200409／3133．ht ml．

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［8］曲博．研究生學(xué)位論文的著作權(quán)法律分析［J］．長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2002，（2）：43－45．

［9］陳樂雪．建設(shè)高校學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫中的著作權(quán)問題［J］．圖書館建設(shè)，2007，（4）：47－48．

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