論人像攝影的著作權(quán)及其限制

馬蒂，朱江

（四川廣播電視大學(xué)a.文法學(xué)院；b.黨校辦，成都610073）

論人像攝影的著作權(quán)及其限制

馬蒂a，朱江b

（四川廣播電視大學(xué)a.文法學(xué)院；b.黨校辦，成都610073）

權(quán)利的相互交叉性是民事權(quán)利種類多樣化的自然結(jié)果，在權(quán)利異其主體的情況下極易引發(fā)權(quán)利沖突。鑒于攝影不同于其他作品的特性，并非所有攝影都當(dāng)然成為著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)根據(jù)攝影作品所包含的創(chuàng)作性成分、是否具有創(chuàng)作的意思等因素來判定一個人像攝影是否受著作權(quán)保護。對于受著作權(quán)保護的委托人像攝影作品而言，其可能同時并存著作者著作權(quán)、作品載體所有權(quán)和被攝者肖像權(quán)三種合法權(quán)利。由于委托攝影作品的著作權(quán)主體常常與相片所有權(quán)主體相分離，在著作權(quán)人不掌握著作權(quán)物質(zhì)化載體的情況下，受托人著作權(quán)的行使在很大程度上要受制于委托人所有權(quán)和肖像權(quán)，著作權(quán)具體權(quán)利的實現(xiàn)成為事實不能。因此與其徒留理論意義的受托人著作權(quán)，不如修改委托作品著作權(quán)歸屬原則，將著作權(quán)賦予委托人，以實現(xiàn)委托人像攝影作品權(quán)利主體的統(tǒng)一，充分實現(xiàn)委托作品的可利用性。

人像攝影；可著作權(quán)性；著作權(quán)；所有權(quán)；肖像權(quán)

DOl:10.11965/xbew20150605

隨著權(quán)利意識的濫觴，民事權(quán)利的種類日益多樣化，必然導(dǎo)致權(quán)利外延上的相互交叉性，合法權(quán)利之間的沖突因而無法避免。在一份人像攝影作品上，就可能存在著拍攝者著作權(quán)、被攝者肖像權(quán)、作品載體所有權(quán)三種合法權(quán)利，特別是在作品著作權(quán)和作品載體所有權(quán)的分離成為常態(tài)的委托攝影領(lǐng)域，任何一方權(quán)利的行使都會受到另一方權(quán)利的牽制。學(xué)者在論述上述權(quán)利沖突時，一方面堅持人格權(quán)保護的優(yōu)先性，一方面更多強調(diào)的是所有權(quán)的行使應(yīng)受到著作權(quán)的限制。殊不知，著作權(quán)各項具體權(quán)利的正常實現(xiàn)，不僅要滿足不侵害被攝者肖像權(quán)這一要求，而且還要以實際控制作品物化載體為前提條件，在這個意義上，委托作品著作權(quán)的行使會更多地受到所有權(quán)制度和肖像權(quán)制度的限制。

一、文獻(xiàn)回顧

就著作權(quán)與其他合法權(quán)利的沖突與調(diào)和，當(dāng)前學(xué)者們主要從作品著作權(quán)對所有權(quán)行使的限制或者是從肖像權(quán)對作品著作權(quán)行使的限制展開論述分析，并得出以下研究結(jié)論。

1.甘勇、郭玉軍從著作權(quán)法的立法目的出發(fā)，指出相對于民法物權(quán)的一般規(guī)定，著作權(quán)法是特別法，應(yīng)優(yōu)先適用，因此，“著作權(quán)法構(gòu)成了對所有權(quán)行使的一種限制”。[1]

2.唐昭紅認(rèn)為，作品的著作權(quán)與作品原件所有權(quán)內(nèi)容有別，兩者當(dāng)然可以并存。為保護著作權(quán)，有必要禁止美術(shù)作品原件所有人濫用權(quán)利，賦予美術(shù)作品作者以追續(xù)權(quán)以及展覽優(yōu)先權(quán)[2]。

3.馮曉青從公平與效益價值、著作權(quán)法的公共利益目標(biāo)、作品創(chuàng)作的社會性與繼承性、獨創(chuàng)性與公有領(lǐng)域等方面對限制著作權(quán)的正當(dāng)性進行了法律經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的分析，提出作者只能主張有限的財產(chǎn)權(quán)，對作品的利用不是著作權(quán)人的絕對權(quán)[3]。

4.劉敢生、覃兆平認(rèn)為，作品形式的背叛性是作品的本質(zhì)，它導(dǎo)致作品與作品形式相分離，并介紹了作品表述載體、固定載體和復(fù)制載體的區(qū)分及其意義[4]。

5.在著作權(quán)與肖像權(quán)的關(guān)系上，任燕在列舉了實踐中著作權(quán)人侵害肖像權(quán)人權(quán)利的六種情形以及肖像權(quán)人侵害著作權(quán)人權(quán)利的五種典型情形的基礎(chǔ)上，強調(diào)人格權(quán)高于著作權(quán)。同時，該作者還認(rèn)為，由于證件照片缺乏獨創(chuàng)性，在司法實踐中不受著作權(quán)法保護[5]。

6.程嘯、楊明宇通過考察人格權(quán)的歷史演進，認(rèn)為人格權(quán)是從有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)精神權(quán)利的理論中衍生出來的，肖像作品的作者享有的修改權(quán)或保護作品完整權(quán)應(yīng)受一定限制，作者不享有“絕對的修改權(quán)”。[6]

不過，迄今學(xué)界似乎還比較缺乏對人像攝影作品的可著作權(quán)性的分析，即凡是以人像為對象的攝影都自然成為受著作權(quán)保護的作品嗎？攝影作品的可著作權(quán)性應(yīng)包含哪些特征？同時，上述研究要么將著作權(quán)與所有權(quán)作為一對范疇，要么將著作權(quán)與肖像權(quán)作為一對范疇進行分析，還缺乏將著作權(quán)放在一個更廣泛的權(quán)利沖突視野下，對著作權(quán)與其他合法權(quán)利的沖突與調(diào)和進行整體的分析研究。

要回答以上問題，先需要從人像攝影的可著作權(quán)性展開分析。

二、人像攝影的可著作權(quán)性分析

（一）攝影≤攝影作品

我國《著作權(quán)法》第3條將攝影作品列為受著作權(quán)保護的作品之一，攝影作品的著作權(quán)性毋庸置疑。然而，是否每一次攝影都會產(chǎn)生受著作權(quán)保護的作品卻是可以討論的。在智能手機時代，隨時隨地皆可拍攝，拍攝的相片瞬間又可刪除，隨手拍攝如同呼吸般自然，攝影不再是有意識的藝術(shù)創(chuàng)作和紀(jì)念，其目的更加泛化，如作為證據(jù)、作為資料或無任何目的而隨意性拍攝。再從拍攝者的主觀意愿來看，他更關(guān)心的是這個攝影能不能實現(xiàn)微博或微信交際的目的，而不關(guān)心其創(chuàng)作性成分的多少，是否能形成獨創(chuàng)性的智力成果。而我國立法不僅對作品有“獨創(chuàng)性”、“智力成果性”等要求，而且對攝影作品也有定義性規(guī)定。攝影作品，是指“借助器械，在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”（《著作權(quán)法實施條例》第4條）。根據(jù)形式邏輯，定義的基本原則為“種差+屬概念”，攝影作品的上位屬概念是“藝術(shù)作品”，換句話講，成為攝影作品的前提條件是成為藝術(shù)作品，只有符合作品的獨創(chuàng)性特征、具有最低藝術(shù)創(chuàng)造性的那部分?jǐn)z影，才可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的攝影作品。因此，根據(jù)該條的反向解釋，并非所有攝影形成的畫面都自然受著作權(quán)保護，那些不具備藝術(shù)作品性質(zhì)的攝影就不屬于著作權(quán)的保護客體，它們就只能是攝影而非作品。國外也注意到攝影的這種特征，“有些國家的版權(quán)法則只保護帶有藝術(shù)性質(zhì)或文獻(xiàn)性質(zhì)的攝影作品”[7]。

（二）不同類別人像攝影的可著作權(quán)性分析

在攝影界，通常將攝影按對象分為“人像攝影、風(fēng)光攝影、靜物攝影等”[8]，其中人像攝影，即主要以面部肖像為內(nèi)容或可以通過畫面內(nèi)容識別被攝者身份的攝影，在實踐中最易發(fā)生著作權(quán)與相片所有權(quán)以及肖像權(quán)的糾紛。因此，有必要針對不同類別人像攝影的可著作權(quán)性進行分析。

1.許可肖像攝影

許可肖像攝影，通常是指經(jīng)被攝者許可，以自然人肖像或其形體為拍攝主要內(nèi)容的攝影。根據(jù)攝影實踐，許可肖像攝影又可分為三種。

（1）紀(jì)實攝影

紀(jì)實攝影包括證件照、工作照、集體合影照、部分新聞攝影等。這類攝影首先要么以固定不變的角度記錄被攝者以面部為主體的身份特征，要么單純反映一個客觀事實或記錄一個真實事件，任何人在同樣的位置按動快門都會獲得同樣的影像。盡管在拍攝時，拍攝者也可能會要求被攝者變動頭部位置或臉部的朝向，但這些行為尚夠不上創(chuàng)作；影像形成后，拍攝者也可能會用photoshop等軟件進行去掉面部黑痣或疤痕等簡單的處理，但類似的加工仍然達(dá)不到構(gòu)成作品所必需的具備一定程度的量的創(chuàng)作性這一要求。其次，拍攝的主要目的在于身份驗證或存檔紀(jì)念，對其客觀真實性的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對畫面美感的追求，故其構(gòu)圖、光影組合一般達(dá)不到、也不需要達(dá)到構(gòu)成作品必需的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，否則可能適得其反。最后，在攝影家出版的攝影作品集中，一般也不會出現(xiàn)證件照或合影照之類，這從反面證明了它們的非作品性。因此，紀(jì)實攝影不受著作權(quán)保護。

（2）專業(yè)攝影

專業(yè)攝影指由攝影工作室、企業(yè)或攝影家（以下統(tǒng)稱拍攝者）出資，聘請模特，由專業(yè)攝影師通過大量攝影技巧的應(yīng)用或通過大量的后期制作純?yōu)檎宫F(xiàn)視覺之美而形成的攝影，如人體攝影、廣告攝影等。拍攝者的攝影造詣與創(chuàng)意直接決定了作品質(zhì)量的高低，不同的拍攝者所完成的作品各不相同，作品凝結(jié)了作者大量的創(chuàng)造性智力勞動，這類作品當(dāng)然構(gòu)成攝影作品。同時，模特是受雇傭完成其工作，并且根據(jù)雇傭人（拍攝者）的指示完成各種動作造型，如同創(chuàng)作過程中的“道具”，作品主要是表達(dá)拍攝者的技巧與審美觀，付出創(chuàng)造性智力活動的是拍攝者，該類照片著作權(quán)屬于拍攝者通常無爭議。

（3）委托藝術(shù)攝影

委托藝術(shù)攝影指出于個人欣賞、珍藏需要，由被攝者負(fù)擔(dān)費用，委托拍攝者有償拍攝的攝影，如肖像藝術(shù)照、婚紗藝術(shù)照、兒童藝術(shù)照、藝人的形象宣傳照等。這類攝影也凝聚了拍攝者的創(chuàng)造性勞動，作品的最終形成系拍攝者大量智力活動的結(jié)果，根據(jù)國家版權(quán)局《關(guān)于對影樓拍攝的照片有無著作權(quán)的答復(fù)》，應(yīng)受著作權(quán)保護。這類攝影形成的相片所有權(quán)通常屬于被攝者，而著作權(quán)由拍攝者享有，權(quán)利主體相分離，產(chǎn)生權(quán)利沖突的主要是此類攝影。

2.新聞肖像攝影

與許可肖像攝影不同，新聞攝影通常是在未征得被攝者許可的情況下，為了新聞報道的需要而進行的攝影。新聞攝影可能會以大型集會為內(nèi)容，照片上人物眾多，難以分辨，而出于報道的需要，也可能會以某個被攝者為主體，致使被攝者身份特征清晰可辨，從而形成新聞肖像攝影，如正在操練中的臉龐汗珠欲滴的受閱士兵特寫攝影以及曾獲得“2010年度新聞攝影金鏡頭獎”的《挾尸要價》。優(yōu)秀的新聞攝影會給讀者以極大的震撼力，如中國青年報記者拍攝的后來成為希望工程形象標(biāo)志的小學(xué)生蘇明娟認(rèn)真聽課的照片，這展示了拍攝者高明的視覺構(gòu)圖和絕妙的光影組合。因此，只要新聞肖像攝影具備了著作權(quán)法所要求的創(chuàng)作量或藝術(shù)性，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其作品性，以實現(xiàn)智力成果保護的最大化。新聞攝影的著作權(quán)性也為我國司法實踐所承認(rèn)，如我國法院就認(rèn)為拍攝者享有“抗美援朝志愿軍老照片”的著作權(quán)。

3.偷拍

盡管新聞攝影通常未征得被攝者明示的同意，但根據(jù)攝影實踐可以做出被攝者并不反對被拍的推定，與沒有任何法律依據(jù)的偷拍完全不同。采用秘密手段偷拍的，不管其藝術(shù)性如何，因其違法性，不享有著作權(quán)[9]。

（三）攝影作品可著作權(quán)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.客觀上，拍攝過程必須有作者適度的智力活動的主動參與，由此產(chǎn)生的作品是一系列腦力活動后形成的思維結(jié)果的外在表現(xiàn)，要具備最起碼的藝術(shù)性或創(chuàng)作性含量。那些機械復(fù)制或抄襲也正是因為創(chuàng)作性的缺乏而被著作權(quán)制度所否定。在作品創(chuàng)作性的判斷上，有人曾提出了作品的個性，作品表現(xiàn)形式的獨創(chuàng)性和反映作者一定思想感情的判斷標(biāo)準(zhǔn)[10]。其實，要形成作品，不僅要有創(chuàng)作性這一質(zhì)的要求，還要有最低限度的創(chuàng)造量這一量的要求，創(chuàng)造量累積到一定程度后可以實現(xiàn)向創(chuàng)作性的“質(zhì)變”。這也即“創(chuàng)作性+創(chuàng)作量”標(biāo)準(zhǔn)，那些隨意性拍攝就可能由于創(chuàng)作性含量低或根本沒有而不具有創(chuàng)作性。當(dāng)然，囿于成文法立法技術(shù)，在創(chuàng)作量上很難有可量化的指標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)，但是兩大法系“大都承認(rèn)要有最低限度的創(chuàng)造性”[11]。因此，這里所講的“創(chuàng)作”，通常是指通過作者獨立的構(gòu)思，經(jīng)過一定程度的思考成本，運用其特有的技巧和風(fēng)格以及后期技術(shù)處理，產(chǎn)生反映作者個性化特點的作品的智力活動。反過來講，如果任何拍攝者在同樣的位置、同樣的情形下都可拍攝出同樣的效果，那么可以反證其創(chuàng)作性的缺失。

2.主觀上，應(yīng)有藝術(shù)創(chuàng)作的意思，拍攝的目的是為了形成作品，而不是為了存檔記錄或作為證據(jù)。如在旅游景點應(yīng)他人請求為其拍攝人物風(fēng)光時，即使拍攝者碰巧是位專業(yè)攝影人員，他通常都是在拍攝完畢后即將相機還給別人，過后也絕不會去索要所謂的作品著作權(quán)。因為在這種情況下，拍攝是對他人施以幫助，拍攝者的主觀目的并無任何進行作品創(chuàng)作的意思。

3.不得具有違法性。這是合法權(quán)利產(chǎn)生的必要條件，不證自明。

綜上，攝影≤攝影作品，只有符合著作權(quán)性特征的攝影才構(gòu)成攝影作品，也才受著作權(quán)保護。其實，不單攝影作品如此，其它作品也有類似的特點。如，有學(xué)者在論及建筑作品的著作權(quán)保護時，寫道：“對于那些建筑功能要求和技術(shù)指標(biāo)要求都比較單一的建筑……盡管是不同的建筑師獨立創(chuàng)作的，但如果他們無意在其作品中體現(xiàn)‘個性特征’，……不同的建筑師的設(shè)計成果中包含的幾乎都是‘公共成分’，而體現(xiàn)作者個性思想的特征幾近于無，因而這樣的作品缺乏‘適量創(chuàng)作’，而不具備著作權(quán)作品的獨創(chuàng)性，不應(yīng)受到著作權(quán)法保護?！盵12]

三、委托攝影作品著作權(quán)受到相片所有權(quán)的限制

攝影作品通常以相片為其表現(xiàn)形式。按動快門的自然結(jié)果是形成底片和數(shù)據(jù)存儲文件(針對數(shù)碼攝影，以下稱數(shù)碼底片)，普通大眾不可能通過觀看底片欣賞到光影之美，專業(yè)攝影師也不可能通過一個后綴為JPG的計算機文檔來評判其藝術(shù)造詣，對攝影作品的欣賞必須借助于相片，因此最終要在此基礎(chǔ)上形成相應(yīng)的相片。相片是攝影這種光影藝術(shù)的物化結(jié)果和物質(zhì)表現(xiàn)形式，是欣賞、評價攝影作品的媒介。而相片是民法上的物，當(dāng)然會形成各種物權(quán)，尤其是所有權(quán)。

（一）相片所有權(quán)的分析

相片是以底片為基礎(chǔ)，經(jīng)過專門的顯影、定影等技術(shù)加工而成的，底片是制作成品相片的基礎(chǔ)，誰擁有了底片，就可以依據(jù)所有權(quán)的權(quán)能，復(fù)制制作相片。不僅如此，在攝影著作權(quán)糾紛中，權(quán)利人也通常要借助底片證明其權(quán)利的合法性，底片的重要性可見一斑。因此，應(yīng)當(dāng)同時將底片所有權(quán)納入考慮范圍。

在大多數(shù)情況下，底片和相片的所有權(quán)人是一致的，一般可依據(jù)合同約定、交易習(xí)慣和動產(chǎn)所有權(quán)歸屬的原則來確定。

首先，根據(jù)委托行為的法律性質(zhì)和攝影行業(yè)交易習(xí)慣，通常以“最終付款人”標(biāo)準(zhǔn)來確定底片的歸屬。如在證件攝影、婚紗攝影中，委托人實際支付了全部費用，最終也會無爭議地獲得相應(yīng)底片。在廣告攝影、人體攝影中，通常是模特受委托完成各種造型，并由拍攝者負(fù)擔(dān)了包括模特報酬在內(nèi)的相關(guān)費用，因此，由拍攝者享有底片所有權(quán)符合公平的法理。如在人體模特湯加麗與攝影師糾紛案中，雙方對底片所有權(quán)歸攝影師所有俱無異議。

其次，可以通過合同來約定所有權(quán)。如一張婚紗藝術(shù)相片，其所有權(quán)的產(chǎn)生來自于影樓的加工、制作等一系列勞動。但影樓都有向顧客提供多少張相片（底片）的約定，這個約定即是表明影樓要向顧客移轉(zhuǎn)相片所有權(quán)，明白無誤地約定了相片所有權(quán)的歸屬。

以上分析表明，紀(jì)實相片和委托藝術(shù)相片及其底片的所有權(quán)屬顧客所有，專業(yè)相片和新聞攝影相片及其底片的所有權(quán)屬拍攝者或其代表的機構(gòu)所有。

（二）相片所有權(quán)對著作權(quán)行使的限制

一件攝影作品只享有一個著作權(quán)，但這個作品可以制作成無數(shù)張相片，而每張相片都是一個所有權(quán)的客體。這樣，相片就具有了雙重性質(zhì)，一方面它是一件獨立的有形財產(chǎn)，另一方面又有著作權(quán)附于其上，難以分割。當(dāng)攝影作品著作權(quán)主體和所有權(quán)主體相分離時，就可能產(chǎn)生著作權(quán)與相片所有權(quán)行使的沖突問題。為了使著作權(quán)制度的立法目的不致落空，一般以所有權(quán)的行使受著作權(quán)的限制為原則，如作品所有權(quán)人不得以行使使用權(quán)能為由復(fù)制、發(fā)行該作品，因為這是專屬于著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利之一。不過，即使著作權(quán)保護高度發(fā)達(dá)的美國，也通過首次銷售理論賦予了合法手段獲取著作權(quán)產(chǎn)品的所有人或其授權(quán)的任何人以不經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而進行銷售或處分的權(quán)利[13]。這說明，著作權(quán)的行使當(dāng)然也受到所有權(quán)權(quán)能的若干限制，尤其在委托創(chuàng)作領(lǐng)域。以下以實踐中最易發(fā)生此類沖突的婚紗攝影為例展開分析。

委托人在合法取得底片和相片所有權(quán)后，根據(jù)所有權(quán)的權(quán)能，有對底片和相片進行使用的權(quán)利，如展示相片、復(fù)制成巨幅相片陳列在婚禮典禮場所、制作個人畫冊、在網(wǎng)上傳送數(shù)碼底片或發(fā)布到個人網(wǎng)絡(luò)空間上。如其目的僅為介紹照片人物、供親朋欣賞，而非公開發(fā)行或以牟利為目的印刷、復(fù)印等都屬于在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)使用該作品，系所有權(quán)的正常行使，著作權(quán)人不得干涉。反之，由于顧客取得了底片所有權(quán)，使著作權(quán)人喪失了行使其財產(chǎn)性著作權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，著作權(quán)的行使成為事實不能，僅存理論上的可能性。

根據(jù)著作權(quán)權(quán)利體系，權(quán)利人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等人身權(quán)利以及復(fù)制、發(fā)行、展覽等財產(chǎn)權(quán)利。拍攝者在完成攝影后，能否行使署名權(quán)，在照片上標(biāo)明系“某某影樓作品”？從交易習(xí)慣和實際情況來看，這種情況存在但并不多見，幾乎很少新人愿意接受在對其具有重大主觀價值的相片上署上不相關(guān)者的名字，那樣會破壞相片的紀(jì)念意義和再次利用，致使拍攝婚紗照片的根本目的不能實現(xiàn)。當(dāng)然，實踐中也存在有委托人不反對甚至特意在照片上印上某老字號影樓或高檔影樓的字號以顯示自身身份的情況，但是這種不反對或者特意恰恰從反向證明了署名的權(quán)利受到所有權(quán)人意愿的制約。

實際上，委托人取得婚紗相片后，如不滿意其效果，可以或委托他人對其進行美化處理、藝術(shù)加工等二次創(chuàng)作，使自己的肖像更加美觀。還有很多人將相片配上音樂、動畫效果制作成手機微信圖片，作為婚禮邀請函發(fā)給親朋。這是否侵害了著作權(quán)人保護作品完整的權(quán)利？一般認(rèn)為，保護作品完整權(quán)源自《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第六條之二，作者“有權(quán)反對對其作品的任何有損其聲譽的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為”。而該條恰好賦予了非作者對作品的一般性修改或二次創(chuàng)作的合法性，只要這種修改未構(gòu)成對作者聲譽的歪曲、割裂。也即只有當(dāng)歪曲、篡改作品行為對作者聲譽造成損害時，作者才得行使該權(quán)利。總之，保護作品完整并不意味著對作品進行處理的絕對禁止。正常情況下，委托人不可能刻意丑化自己的肖像，從而構(gòu)成對攝影作品的損害性處理。因此，著作權(quán)人保護作品完整的權(quán)利不能對抗委托人對自己相片進行美觀化處理的權(quán)利。

再來看看拍攝者的發(fā)表權(quán)或修改權(quán)。前已論及，婚紗相片及其底片的所有權(quán)歸屬顧客，因此，拍攝者有義務(wù)將底片及其照片給付顧客。在拍攝者沒有底片的情況下，拍攝者如何發(fā)表或修改作品呢？同理，攝影作品著作權(quán)人要行使諸如發(fā)行、展覽、網(wǎng)絡(luò)傳播等財產(chǎn)性權(quán)利同樣不可能，除非獲得所有權(quán)人的同意與配合。這種不可能系事實上的不可能。當(dāng)然，在實踐中可能大量存在影樓等拍攝者將數(shù)碼底片拷貝給顧客后并不刪除該底片，而仍舊將之保存的情況。本文認(rèn)為，復(fù)制一個數(shù)碼相片存儲文件，是對數(shù)碼底片的使用，是數(shù)碼底片所有權(quán)的權(quán)能之一，復(fù)制權(quán)應(yīng)屬于所有權(quán)人。影樓作為非所有權(quán)人，在未征得合法所有權(quán)人同意的情況下，擅自復(fù)制數(shù)碼底片，系對所有權(quán)的侵權(quán)行為。影樓利用不當(dāng)手段獲得復(fù)件而形成的所謂“作品”，已屬非法作品，借用英美訴訟法“毒樹之果”理論，上述“作品”如同違法建筑一樣，依法不受著作權(quán)保護。該復(fù)制不能系法律不可能，屬于所有權(quán)對著作權(quán)的限制。

不僅如此，所有權(quán)人還可能拋棄其所有權(quán)，毀掉該相片甚至徹底刪除數(shù)碼存儲文件，這樣，實際上就毀掉著作權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)載體，在沒有其他復(fù)本留存的情況下，直接導(dǎo)致著作權(quán)客體消滅的實際結(jié)果。在實行著作權(quán)作品權(quán)、物同步移轉(zhuǎn)的或?qū)嵭邪鏅?quán)、所有權(quán)同歸委托人的新西蘭等國家[14]，這樣的做法無可厚非，然而在“權(quán)”、“物”分離的國家，毀損著作權(quán)唯一載體的行為是否侵害了著作權(quán)？有學(xué)者在論及美術(shù)作品著作權(quán)時強調(diào)：“為避免對所有權(quán)的自由行使構(gòu)成不當(dāng)?shù)南拗?，一般情況下，毀損著作權(quán)所附著的物不構(gòu)成侵害著作權(quán)。只是在壁畫的著作權(quán)與壁畫所附著的物為同一的特殊情況下，且該壁畫為著名的藝術(shù)品時，對侵害人明知作者及壁畫的聲譽的情況下而依然故意毀損壁畫，例外承認(rèn)這種情況應(yīng)該類推適用著作權(quán)侵權(quán)請求權(quán)?！盵1]根據(jù)該觀點，除成為“著名的藝術(shù)品”的婚紗攝影作品外，委托人即使故意毀損作為作品唯一載體的底片，也屬于所有權(quán)的正當(dāng)行使，著作權(quán)人應(yīng)承受這一限制。

以上所有權(quán)對著作權(quán)的限制可以被概括為著作權(quán)權(quán)利窮竭或權(quán)利用盡，“作品原件的所有權(quán)中已經(jīng)蘊含了一部分著作權(quán)因素，著作權(quán)人的一部分著作權(quán)在原件所有人那里已經(jīng)被窮竭”[15]，故委托人對委托攝影作品正常的使用不受著作權(quán)人精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的限制。當(dāng)然，著作權(quán)權(quán)利窮竭的主體僅限于委托人而言，對于其他的人或機構(gòu)，著作權(quán)人仍可援引著作權(quán)法保護自己的合法利益。其次，著作權(quán)權(quán)利窮竭在內(nèi)容上僅限于自我欣賞、親友留念等非盈利性目的，獲得相片的人相對特定，相片流通的范圍比較狹小。

四、委托攝影作品著作權(quán)受到肖像權(quán)的限制

（一）與攝影相關(guān)的肖像權(quán)分析

肖像權(quán)起碼包括肖像制作權(quán)和肖像使用權(quán)兩個方面。自然人對是否制作以及如何使用自己的肖像享有專有權(quán)，未經(jīng)本人許可或法律授權(quán)，任何人不得制作、使用其肖像。攝影是自然人制作自己肖像的最主要方法，但正常情況下，一個人難以自己拍攝自己（特別在對拍攝質(zhì)量有要求的情況下），故通常是委托他人拍照，委托的同時就授予了對方制作自己肖像的許可。前文許可肖像攝影即是在拍攝者取得了被攝者制作肖像的許可意義上而言的。

與許可肖像攝影不同，新聞肖像攝影通常是在未征得被攝者同意的情況下的拍攝，那么它是否侵犯了被攝者的肖像權(quán)？答案是否定的。

首先，新聞報道是為了滿足公眾知情權(quán)的需要，公眾知情權(quán)體現(xiàn)了社會公眾利益的需要，自然人肖像權(quán)在權(quán)利位階上要讓位于社會公眾利益，因此，為報道時事新聞而制作和使用自然人肖像時，即使未經(jīng)本人同意，也不構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。尤其是新聞報道的主角政治家、影視明星以及運動員等公眾人物，他們的肖像本身就處于公開狀態(tài)。當(dāng)然，對于普通人而言，公眾知情權(quán)僅及于其在公共場合的行為，也即，當(dāng)且僅當(dāng)普通人出現(xiàn)在公共場合，才能對其拍攝，當(dāng)其在私人活動中或在相對隱秘的場所時，不能被偷拍，否則可能涉嫌侵犯其肖像權(quán)或隱私權(quán)。理由有二：第一，正常情況下，只有進入公共場所，這個人的行為才可能與社會公共利益發(fā)生關(guān)系，如他在家里亂扔垃圾通常屬于個人素質(zhì)問題，而如果在公園亂扔垃圾則影響到公共環(huán)境，就可能影響到公眾利益；第二，這個人知道或應(yīng)當(dāng)知道公共場合的行為不在隱私權(quán)的保護范圍之內(nèi)。在資訊發(fā)達(dá)的當(dāng)代，地面有新聞記者，天空有天網(wǎng)監(jiān)控，其行為不可避免地置于他人的注視之下，在明知這樣而仍然為之的情況下，可以推定為他同意或至少并不反對被拍攝。

其次，新聞攝影旨在客觀記錄事件，目的不在于記錄人的肖像，即使被攝者在構(gòu)圖中可能被置于正中，其外貌清晰可辯，攝影的主題仍然是事件本身而非人，只是通過對此人的影像的記錄來表達(dá)、說明一個事件，而不在于表現(xiàn)被攝者的五官或形體的美丑。換句話說，被攝者僅是拍攝者借以說明事件或表達(dá)內(nèi)心情感的“道具”而已。只要不是以違法或采用有違公序良俗的方法進行的拍攝，且拍攝內(nèi)容是客觀真實的，那么被攝者是否會因該相片受到負(fù)面評價在所不問。

（二）肖像權(quán)對著作權(quán)的限制

人像攝影以反映被攝者肖像為主要內(nèi)容，而肖像受到肖像權(quán)的保護。攝影作品著作權(quán)人通常不是肖像權(quán)人本人，因此，其著作權(quán)的產(chǎn)生和行使都可能受到肖像權(quán)制度的限制。

首先，人像攝影作品著作權(quán)的產(chǎn)生除具備適量的創(chuàng)造性外，同時還以不侵害被攝者肖像權(quán)為條件。除新聞肖像攝影外，制作人像相片應(yīng)事先獲得被攝者的同意。一般來說，拍攝者和被攝者可以通過合同來解決該問題，如拍攝者可以在雇傭合同中與模特進行制作和使用其肖像的約定，婚紗拍攝合同也當(dāng)然包含許可制作肖像的合意。

其次，著作權(quán)的行使也不得與肖像權(quán)制度相沖突。同樣以婚紗照片為例予以說明。

第一，婚紗照片不僅具有審美性，而且還具有隱私性。對一個心智正常的被攝者來說，他不會隨隨便便讓自己的肖像尤其是這種意義極其特殊的肖像展示在公眾視野之下，被一大群陌生人所注視并評頭論足。再從權(quán)利的內(nèi)容來看，肖像制作權(quán)和肖像使用權(quán)是完全不同的兩個權(quán)利，這兩個權(quán)利獨立存在，可以把肖像制作權(quán)和肖像使用權(quán)同時許可他人使用，也可以僅將其中之一許可他人使用。因此，拍攝者獲得制作被攝者肖像的許可并不等于同時也獲得了使用其肖像的許可。在實踐中，影樓在未得到被攝者許可的情況下陳列其相片作為廣告都可能被判侵權(quán)。所以，拍攝者要出版、發(fā)行其作品或欲行使作品展覽權(quán)，應(yīng)當(dāng)事先從被攝者處獲得使用其肖像的同意。

第二，在獲得被攝者對使用其肖像的同意后，還要注意使用肖像的方式方法應(yīng)不得違反公序良俗。如約定在教學(xué)、科研領(lǐng)域使用某人體模特的肖像，而作者卻將該人體攝影作品進行商業(yè)出版，同樣會因超出使用范圍而構(gòu)成侵權(quán)（同時構(gòu)成違約）。即使在約定范圍內(nèi)的適用，仍要注意要按照普通公眾可以接受的方式、以合理的注意或按照誠實信用的要求使用肖像，極力避免被攝者肖像被丑化或其名譽被貶損的可能情況出現(xiàn)。

第三，著作權(quán)人也不得以保護著作權(quán)為由制作或保留其不享有所有權(quán)相片的復(fù)本。理由很簡單，其一，人格利益高于財產(chǎn)利益。相對于財產(chǎn)權(quán)利，肖像權(quán)是上位權(quán)利。任何人不能被強迫展示自己的肖像，不能因為為了要形成攝影作品而被迫展示肖像，此時，以保護作者財產(chǎn)利益為主旨的著作權(quán)應(yīng)讓位于保護人格利益的肖像權(quán)；其二，根據(jù)前文論述，在這種情況下著作權(quán)受到相（底）片所有權(quán)的較大限制，是否保留復(fù)本對著作權(quán)人并無太大意義。

可見，在著作權(quán)與肖像權(quán)的博弈中，人格權(quán)利始終高于財產(chǎn)權(quán)利，著作權(quán)因此受到肖像權(quán)的若干限制。司法實踐中的判決結(jié)果也支持了這一理論，“凡涉及攝影作品肖像權(quán)的法律糾紛中，絕大部分的官司都以攝影師敗訴而告終”[16]。

五、結(jié)語

綜上所述，攝影的特性決定了一件攝影既可能是作者匠心獨運的藝術(shù)杰作，也可能是缺乏最低創(chuàng)造量的對拍攝對象的機械再現(xiàn)。因此，應(yīng)根據(jù)其所具有的藝術(shù)創(chuàng)造性成分來判定一個人像攝影是否構(gòu)成作品。一般而言，證件照、工作照、集體合影照、部分新聞攝影等紀(jì)實性質(zhì)的攝影因其可著作權(quán)性特征的缺失，不能構(gòu)成著作權(quán)制度意義上的作品。著作權(quán)作為無體財產(chǎn)權(quán)，所有權(quán)作為有體財產(chǎn)權(quán)，肖像權(quán)作為人格權(quán)，在權(quán)利并存的同時，由于權(quán)利內(nèi)容上的相互交叉性，在權(quán)利的行使領(lǐng)域必然發(fā)生相互沖突與制約。我國理論界也就該問題進行了若干探討，但似乎始終未能化解矛盾沖突。國外立法為調(diào)和上述沖突也做出了種種制度設(shè)計，如將肖像或塑像制作的委托作品的原始版權(quán)賦予被制作人或被塑人所有，或規(guī)定在與肖像有關(guān)的作品有形物轉(zhuǎn)移的同時發(fā)生版權(quán)轉(zhuǎn)移，通過這種著作權(quán)與物權(quán)同步的制度最大程度降低著作權(quán)與所有權(quán)相沖突的情況。還有國家直接以著作權(quán)法對肖像作品著作權(quán)人的權(quán)利進行限制或是采用鄰接權(quán)制度保護攝影作品以縮短作品保護期限[17]，以凸顯被攝者肖像權(quán)的權(quán)利優(yōu)先性。

上述研究顯示，對于委托人像攝影作品而言，其著作權(quán)的行使要受到相片所有權(quán)以及被攝者肖像權(quán)的極大限制，在事實上和法律性質(zhì)上都存在若干具體權(quán)利行使不能的權(quán)利窘境，徒有權(quán)利之名而無權(quán)利之實。同時，就委托行為的法律性質(zhì)來看，委托的根本目的就在于使用該作品，如果使用委托作品這一根本目的不能實現(xiàn)，那么委托行為恐怕將失去存在的意義。在這個意義上，委托人“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品”的權(quán)利應(yīng)具有優(yōu)先性，這也為《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)糾紛若干問題的解釋》第12條所肯定。另一方面，受托人盡管受托從事攝影創(chuàng)作，其創(chuàng)作的原動力和根本目的卻在于獲得報酬，而且其創(chuàng)造性勞動最終也得到了物質(zhì)回報。實踐中少有影樓為維護其“署名權(quán)”、“發(fā)表權(quán)”等著作權(quán)利而與委托人對簿公堂，似乎也說明了受托人更在意的是報酬請求權(quán)。為避免無謂的著作權(quán)與所有權(quán)糾紛，參照委托攝影領(lǐng)域交易習(xí)慣，建議我國在未來著作權(quán)制度修改時，取消委托作品著作權(quán)屬于委托人的規(guī)定，而改采“付酬人”原則來確定著作權(quán)的歸屬，將受托人名不副實的著作權(quán)交由委托人享有，實現(xiàn)委托人像攝影作品著作權(quán)、所有權(quán)和肖像權(quán)的“三權(quán)合一”，從而圓滿解決這一權(quán)利沖突困境。

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責(zé)任編校：梁雁

The Copyright of Human Figures Photography and Its Restraint

MA Dia,ZHU Jiangb
(a.School of Humanities and Law;b.Administration Office,Sichuan Radio&TV University,Chengdu 610073,China)

The intersectionality of right is the natural result of the civil rights diversity.In case the body of right is changed,it is easy to cause the right conflict.Given the nature of the photography is different from other works,not all the photo works certainly own the copyright.To judge if a photo should be protected with the copyright should be based on its creativity composition and meaning.As for the commissioned portrait photography works,it may contain at the same time the author’s copyright ownership,work carrier ownership and portrait rights of the photographed.As the subject of copyright of the commissioned photography is often separated with the photo ownership subject,the realization of copyright becomes actually impossible. Therefore,instead of leaving theoretical significance of copyright,it is better to modify the attribution principle of copyright ownership of the commissioned works,the copyright is granted to the principal to realize the unification of the right subject of the commissioned portrait photography works and fully realize the utilization of the commissioned works.

portrait photography;copyright possibility;copyright;ownership;rightof portrait

D923.41

A

1672-8580（2015）06-0036-10

云南省教育廳年度項目（YNJ0133）

馬蒂，碩士，副教授（E-mail：cdmadi@163.com）

朱江，副教授（E-mail：411748586@qq.com）