國資混改的法律底色

文‖上海國資記者 陳怡璇

國資混改的法律底色

文‖上海國資記者 陳怡璇

特殊管理股的運(yùn)用，比如黃金股和優(yōu)先股對目前國資股權(quán)改革中遇到的現(xiàn)實(shí)難題提供了出口

國有企業(yè)在類型化改革、股權(quán)多元化改革、搭建公司治理結(jié)構(gòu)、完善國資監(jiān)管體系等具體改革路徑中，探索法律框架下的國資國企改革創(chuàng)新，運(yùn)用法律手段規(guī)范改革路徑，以求依法治“企”。

法律引發(fā)變革

混合所有制改革的基本形式是現(xiàn)代企業(yè)制度，而企業(yè)組織運(yùn)作的基本依據(jù)《公司法》，是國資參與混改的法律基礎(chǔ)。自1994年6月《公司法》正式實(shí)施以來，二十多年的公司治理規(guī)范對國資國企改制重組發(fā)揮了綱領(lǐng)性作用，2013年《公司法》實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步修訂?？v觀《公司法》與國資國企改革進(jìn)程的配合發(fā)展過程中，改革收獲頗豐。

國有企業(yè)走向股權(quán)多元化的混合所有制過程中，以股份制改革為主要方式的國有企業(yè)上市重組獲得新的資金來源，并實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)的資源配置從計(jì)劃逐漸走向市場；而國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)也從改革開放初期《全民所有制企業(yè)法》的“一長制”走向《公司法》的“董事會(huì)制”。

“《公司法》的推出開啟了上海國企改革發(fā)展的第二階段，即從1994年開始推動(dòng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度?！鄙虾Ｊ泄ど叹滞赓Y處相關(guān)負(fù)責(zé)人表示。

上海市工商局外資處相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，從1994年開始，分兩批確定了850家的企業(yè)試點(diǎn)，到2000年底，250家完成改制，其中60%改制為多元化投資公司，40%改制為國有獨(dú)資、股份合作制或其他類型企業(yè)，截至目前，在《公司法》實(shí)施前的國有企業(yè)數(shù)量已經(jīng)由1994年底的65491戶減少到6054戶。

此外，《公司法》頒布后另一個(gè)重要變化是，國有企業(yè)開始了破產(chǎn)清查，5年內(nèi)即發(fā)生83家企業(yè)破產(chǎn)，772家企業(yè)被兼并核銷壞賬約100億元，包括中央銀行壞賬準(zhǔn)備、地方銀行以及金融機(jī)構(gòu)債務(wù)等。破產(chǎn)清查催生了國有企業(yè)開始探索調(diào)整運(yùn)營資金的辦法，例如爭取多元投資主體、盤活存量資產(chǎn)評估價(jià)值、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、兼并破產(chǎn)企業(yè)重組以及政府扶持補(bǔ)貼等，不過，這種試圖以被動(dòng)式的資金運(yùn)作解決運(yùn)營資金的做法依然不免是亡羊補(bǔ)牢之法，解決公司體制機(jī)制的后遺癥仍需從根源入手。

理論沖突

堅(jiān)持公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，是《憲法》的基本精神?；旄呐c《憲法》框架的契合，是四中全會(huì)依法治國與三中全會(huì)混合所有制改革決定的對接。

然而中國政法大學(xué)研究院常務(wù)副院長李曙光認(rèn)為，目前，混改的混合度在一定程度上受到《憲法》限制。因?yàn)椤稇椃ā窂?qiáng)調(diào)國有經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)力量的要求，這是混改的前提。從產(chǎn)權(quán)形式和企業(yè)形式看，《憲法》對控制權(quán)的要求無疑成為目前混合所有制的天花板。

此外，《憲法》對國有資產(chǎn)的所有人、出資人、委托人的界定不甚清晰?！秶匈Y產(chǎn)法》和《憲法》之間未能實(shí)現(xiàn)良好對接，前者將政府作為頂級出資人，但《憲法》明確指出人民代表大會(huì)為國資來源主體，形成了理論和實(shí)務(wù)的沖突，這也是目前國資法體系的設(shè)計(jì)缺陷。加之兩個(gè)行權(quán)機(jī)構(gòu)，即財(cái)政部和國資主管部門的監(jiān)管思路不同，一個(gè)強(qiáng)調(diào)存量調(diào)整，一個(gè)強(qiáng)調(diào)增量改革，影響了混改下一步履約可能性，不確定性較強(qiáng)，交易成本可能很高。

另一方面，法律亦未能對國企干部和政府官員兩者身份明確界定區(qū)分，國企高管薪酬問題成為下一步混改推進(jìn)的瓶頸。二者身份往往兼顧重疊，進(jìn)而影響公司治理。

對此，目前市場專家提出建議，一方面，《公司法》取代《全民所有制企業(yè)法》已成必然，《企業(yè)法》應(yīng)退出歷史舞臺(tái)；另一方面亟需推出《國有企業(yè)法》。

黃金股和優(yōu)先股

多數(shù)專家認(rèn)為，國有企業(yè)與國有企業(yè)、央企與地方國企之間的股權(quán)混合，并非本輪混改的要義。特殊管理股的出現(xiàn)——黃金股和優(yōu)先股——?jiǎng)t對改革股權(quán)結(jié)構(gòu)中的現(xiàn)實(shí)難題提供了出口，或可在法律框架內(nèi)探索建立特殊管理股制度。

2013年修訂的《公司法》第42條規(guī)定了有限責(zé)任公司投票權(quán)行使規(guī)則是按照投資比例進(jìn)行，但允許公司章程另行約定，無疑放寬了特殊管理股權(quán)比例和控制權(quán)結(jié)構(gòu)。而對于股份有限公司來說，《公司法》第131條規(guī)定“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定”，為類別股份和特殊管理股留出政策空間，特殊管理股制度尚需法律層面進(jìn)一步的保障。

專家建議，可采用兩種方法實(shí)施“特殊管理股”。對于國有公司IPO上市過程中，可以設(shè)計(jì)A、B兩類普通股股票，前者針對外部投資人，一股一票，后者僅針對國有資產(chǎn)所有者，一股多票的投票權(quán)，兩類股票享受同等派息和所得分配權(quán)。另外，對于已上市的國有企業(yè)來說可采用“股息優(yōu)待法”，在已有普通股的基礎(chǔ)上發(fā)行A、B兩類兌換現(xiàn)有股票，A類股可獲得更多股息和清算價(jià)值，但一股一票；B類股低息但更多投票權(quán)，因此轉(zhuǎn)換票的方式會(huì)造成中小股東傾向A類股置換、大股東傾向后者的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。

四川省社會(huì)科學(xué)院研究員周友蘇表示，以這類黃金股和優(yōu)先股為代表的特殊類別股份保護(hù)國有資產(chǎn)，必須限制時(shí)效，特殊股制度只應(yīng)作為改制的過渡性保障措施，一旦使命完成，即轉(zhuǎn)為普通股等。此外，還需分類開展，通過法律逐漸引導(dǎo)特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)集中于公用事業(yè)和自然壟斷行業(yè)企業(yè)。

“在國資監(jiān)管層面上，針對特殊股與普通股，則應(yīng)采用一般監(jiān)管加特殊監(jiān)管的方式，保證兩類股權(quán)收益。”專家表示。

轉(zhuǎn)變股東會(huì)中心機(jī)制

股權(quán)結(jié)構(gòu)的混合雖然是作為改革的基礎(chǔ)條件，但并不意味著改制后公司治理機(jī)構(gòu)已完善。為解決國有企業(yè)行政配置和市場管理之爭，立法需為公司治理機(jī)制提供頂層設(shè)計(jì)和制度支持，也需要對《公司法》“股東會(huì)中心主義”的缺陷進(jìn)行檢討。

市場專家認(rèn)為，在1993年制定《公司法》之時(shí)考慮到保護(hù)國有企業(yè)利益，確立的股東會(huì)中心主義存在一定合理性，股權(quán)多元化需要時(shí)間沉淀。而2006年《公司法》修訂、2013年修訂均未觸股東會(huì)權(quán)限問題。

《公司法》第37、46條以及99條、108條規(guī)定，無論有限責(zé)任公司或股份有限公司、公眾公司或非公眾股份有限公司，都采取一視同仁的規(guī)定，實(shí)行股東會(huì)中心主義，助長了國有企業(yè)不同程度上存在的政企不分、干預(yù)企業(yè)經(jīng)營的行為，對現(xiàn)代企業(yè)治理機(jī)構(gòu)橫亙阻礙。

“混改持股公眾化的趨勢和需求，為此次公司治理機(jī)制改革提供契機(jī)。對股權(quán)機(jī)構(gòu)分散的公眾公司和上市公司，應(yīng)由股東會(huì)中心向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)型，尤其是競爭性領(lǐng)域的股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的公眾公司，逐漸限縮股東會(huì)權(quán)限?！敝苡烟K建議。