行政給付中法律保留適用之探究——兼論依法治國背景下服務(wù)型政府構(gòu)建

□陳　乾

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

【法學(xué)研究】

行政給付中法律保留適用之探究——兼論依法治國背景下服務(wù)型政府構(gòu)建

□陳乾

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

摘要：現(xiàn)代行政的服務(wù)型特質(zhì)已使政府的身份從傳統(tǒng)管理者向服務(wù)者的方向轉(zhuǎn)變，行政給付成為服務(wù)型政府的重要職能。當(dāng)代社會(huì)法律保留不再是侵害行政領(lǐng)域的“專利”，其已在給付行政領(lǐng)域發(fā)揮重要影響。中國明確提出“全面推進(jìn)依法治國”、“加快建設(shè)服務(wù)型政府”，這將促使法律保留原則在我國現(xiàn)有法律體系，特別是給付行政領(lǐng)域的進(jìn)一步適用，筑牢服務(wù)型政府建設(shè)的法制基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：行政給付;法律保留;法治化;服務(wù)型政府

2015年被定位為“全面推進(jìn)依法治國的開局之年”。在今年“兩會(huì)”上國務(wù)院總理李克強(qiáng)提出要全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)“服務(wù)型政府”。建設(shè)服務(wù)型政府、推進(jìn)依法治國的背后是現(xiàn)代服務(wù)型政府行政給付職能權(quán)重的增加，以及法律保留向侵害行政領(lǐng)域外，特別是向給付行政領(lǐng)域的擴(kuò)展。探尋給付行政與法律保留的歷史本源，分析法律保留原則在給付行政領(lǐng)域適用的合理性和必要性，理順二者的關(guān)系，將提升我國給付行政的法治化程度，推動(dòng)依法治國與服務(wù)型政府的建設(shè)。

一、行政給付與服務(wù)型政府

給付行政理論由德國行政法學(xué)者首創(chuàng)，其中厄斯特.福斯多夫最早對(duì)其進(jìn)行了系統(tǒng)性論述。他在20世紀(jì)30年代首創(chuàng)“生存照顧之給付理論”，在他看來任何一個(gè)國家都必須為其國民提供生存上的照顧，以此維護(hù)國家的穩(wěn)定。而提供生存照顧就不得不進(jìn)行給付行政。[1]后來德國學(xué)者從行政行為的角度詮釋了給付行政的范圍與性質(zhì)，即通過授益性行政行為，主動(dòng)地提升和促進(jìn)民眾福祉的公共行政活動(dòng)。[2]給付行政稱也可以被稱作行政給付，例如臺(tái)灣學(xué)者對(duì)行政給付的定義為“給人民提供給付、服務(wù)或者給予其他利益的行政作用。”[3]政府的給付行政不但針對(duì)特殊公民進(jìn)行扶助或是對(duì)公民特殊需要給予滿足，還要服務(wù)于社會(huì)公共事業(yè)。現(xiàn)代國家給付行政的水平對(duì)于公民的生活水平有著直接的影響，發(fā)揮著舉足輕重的作用。德國著名法學(xué)家巴杜拉在闡述行政給付時(shí)更加深入地指出現(xiàn)代行政法使政府和個(gè)人之間的法律關(guān)系從“管理與被管理”上升到“服務(wù)與指導(dǎo)”，當(dāng)代法治國家中行政行為的實(shí)施必須通過“引導(dǎo)”、“服務(wù)”行為實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人生活需求的滿足，所以現(xiàn)代行政的本質(zhì)內(nèi)涵就是“服務(wù)”。[4]當(dāng)代行政的實(shí)質(zhì)在于服務(wù)性，使行政權(quán)從以往發(fā)號(hào)施令的公共權(quán)力行為轉(zhuǎn)型成為滿足公眾需求而組織和促進(jìn)物質(zhì)、文化、精神進(jìn)步的公共服務(wù)行為。

二、法律保留原則的理論根基與實(shí)際應(yīng)用

法律保留誕生于歐洲中世紀(jì)時(shí)期的捐稅同意權(quán)以及1215年自由大憲章所定的罪刑法定原則。而奧拓·邁耶最早將法律保留引進(jìn)憲法領(lǐng)域，他將不干涉公民財(cái)產(chǎn)和自由的政府行為定義為“行政自行作用”，該領(lǐng)域之外的行政行為都是以立法機(jī)關(guān)即議會(huì)所制定的法律為依據(jù)，政府只有在獲得立法機(jī)關(guān)所制定法律的授權(quán)時(shí)才能夠?qū)竦呢?cái)產(chǎn)、自由等基本權(quán)利進(jìn)行干預(yù)。之后毛雷爾對(duì)該原則進(jìn)行了更為深入的論述，提出保護(hù)人權(quán)是其產(chǎn)生的理由及直接目的，任何國家權(quán)力的行使都要受到來自法律的拘束。[5]現(xiàn)代法律保留的內(nèi)涵是：特殊范疇內(nèi)行政事務(wù)的規(guī)范權(quán)只可隸屬于立法者，若無法律之明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不可擅自規(guī)范前述行政事務(wù)。[6]立法者與行政部門在法律規(guī)范制定方面的權(quán)限通過法律保留原則進(jìn)行了劃分，確定了各自在創(chuàng)制規(guī)范方面的權(quán)限范圍。由此可以維護(hù)國家立法的權(quán)威，推進(jìn)行政領(lǐng)域立法的法治化。[7]

民主、法治以及基本人權(quán)的法律保留造就了法律保留原則的理論根基。[8]可以根據(jù)應(yīng)用的領(lǐng)域?qū)⒎杀Ａ粼瓌t分為全面保留、侵害保留、重要事項(xiàng)保留以及根據(jù)機(jī)關(guān)功能的保留等。全面保留理論主要觀點(diǎn)是，無論行政具有侵益性或授益性，做出任何行政行為都要獲得法律的授權(quán)。侵害保留則認(rèn)為行政機(jī)關(guān)損害公民權(quán)利或是增加公民負(fù)擔(dān)時(shí)必須有法律依據(jù)，但是做出屬于自由裁量的給付行政時(shí)無需法律依據(jù)。重要事項(xiàng)保留主張將本質(zhì)性的事項(xiàng)進(jìn)行保留，在該理論看來除了負(fù)擔(dān)行政行為適用法律保留以外，關(guān)系到公民實(shí)現(xiàn)和行使基本權(quán)利以及關(guān)涉公共利益的給付行政行為都應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。針對(duì)機(jī)關(guān)功能保留理論，德國聯(lián)邦法院曾這樣進(jìn)行解釋：國家決策的做出不但要以高度的法治和民主為依據(jù)，而且應(yīng)該對(duì)決策機(jī)關(guān)從其組織架構(gòu)、人員組成以及內(nèi)部的決策方式和程序等多個(gè)方面進(jìn)行綜合衡量，由最符合條件的機(jī)關(guān)做出決策。[9]

發(fā)端于德國的法律保留最初依據(jù)侵害保留理論確定其應(yīng)用領(lǐng)域，隨后不同理論都影響過其適用范圍，現(xiàn)在重要保留理論已經(jīng)得到了學(xué)界認(rèn)可并在實(shí)務(wù)領(lǐng)域獲得了德國聯(lián)邦法院承認(rèn)。[7]187-199法律保護(hù)公民的基本權(quán)利，無論行政機(jī)關(guān)做出影響行政相對(duì)人基本權(quán)利的行政行為是授益性的還是侵益性的，都必須有法律授權(quán)，否則該行為即為無效。重要保留理論在限制政府機(jī)關(guān)的公權(quán)力、保護(hù)公民基本權(quán)利方面盡管具有很強(qiáng)的合理性，但是作為一個(gè)富有彈性的抽象概念，對(duì)其中的“重要”卻難有明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代行政法十分注重通過法律手段明確行政行為的內(nèi)容、形式、作用對(duì)象、程序以及相應(yīng)的法律后果等，在保證行政行為可預(yù)見性的同時(shí)兼顧對(duì)其的衡量。[10]對(duì)侵害行政領(lǐng)域適用范圍的明確與細(xì)化目前已有豐富的法律實(shí)踐，對(duì)損益性行政行為的控制已經(jīng)落到實(shí)處。然而確定授益性行政行為法律保留原則的適用范圍仍然是理論界與實(shí)務(wù)界所面臨的一項(xiàng)重要難題，現(xiàn)代行政的服務(wù)性本質(zhì)意味著行政機(jī)關(guān)在滿足民眾日益增長的需求的同時(shí)也要積極主動(dòng)地發(fā)揮服務(wù)職能，帶有預(yù)見性地創(chuàng)新服務(wù)理念、方式、內(nèi)容等，給付行政領(lǐng)域過于細(xì)化的法律規(guī)定將制約政府部門服務(wù)主動(dòng)性與創(chuàng)造性，法律的滯后性迫使重要保留理論應(yīng)以賦予行政機(jī)關(guān)合理的裁量權(quán)來行使對(duì)給付行政抽象的引導(dǎo)職能，并將不斷創(chuàng)新的給付方式、內(nèi)容涵蓋到法律之中，以此來強(qiáng)化授益性行政行為的法律基礎(chǔ)。

三、法律保留在給付行政領(lǐng)域適用的必要性

給付行政是否應(yīng)用法律保留原則的分歧由來已久，這與侵害行政必須堅(jiān)決貫徹法律保留形成鮮明反差。一方面有學(xué)者主張只要與本質(zhì)原則無關(guān)，服務(wù)行政就沒有嚴(yán)格遵守法律保留的必要性，即使缺乏法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也能夠?qū)嵤┓?wù)行政。[11]然而另一方面有學(xué)者提出法律保留原則應(yīng)該延伸至服務(wù)行政領(lǐng)域，由于民主和自由可以通過法律和權(quán)力而產(chǎn)生，不得對(duì)公民實(shí)施任何缺乏法律授權(quán)的行政管理行為。德國與日本學(xué)術(shù)界對(duì)該問題還存在爭(zhēng)議，日本行政法學(xué)者南博方折中地認(rèn)為：“獲得首次法律適用權(quán)時(shí)，侵益性行政和授益性行政都應(yīng)該適用法律保留。”[12]但是兩國已將該原則適用于大部分的給付行政行為中去。我國臺(tái)灣地區(qū)針對(duì)這一分歧的態(tài)度可以從行政程序法的立法過程中找到答案：法律保留原則在翁岳生教授主持制定的行政程序法草案中的主要適用領(lǐng)域?yàn)榍趾π姓?，但是根?jù)現(xiàn)行《行政程序法》第151條則延伸至所有行政行為。

我國的法制進(jìn)程起步較晚，對(duì)于法律保留原則的研究主要集中在侵害行政領(lǐng)域。雖然我國對(duì)于給付行政領(lǐng)域中法律保留原則的適用尚無豐富的理論研究與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但是今后的立法趨勢(shì)必將把法律保留原則引入到給付行政領(lǐng)域。首先，今年通過的《立法法》修正案明確了稅收法定主義*《立法法》第8條“下列事項(xiàng)只能制定法律：(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度。”，稅款征收的法定性意味著稅收的支出也應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制，唯有如此才可以確保財(cái)政支出的合法性，將納稅合法權(quán)益的保護(hù)落到實(shí)處。[10]其次，行政機(jī)關(guān)的財(cái)政支出兼具對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的授予與侵害，對(duì)一定群體的給付必將帶來對(duì)其他群體的少給付甚至是不給付，這是由于不同時(shí)期、不同地域的行政相對(duì)人對(duì)給付行政的需求存在差異，此類差異需要通過法律保留原則的適用來賦予其合法性淵源。最后，如果給付行政行為的做出損害了公民的合法權(quán)益，公民尋求有效救濟(jì)的重要前提便是該項(xiàng)給付行政行為擁有法律依據(jù)。為杜絕行政給付徒具形式但缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)涵等偽給付行政的出項(xiàng)，以及為受到該類行政行為侵害的相對(duì)人以救濟(jì)渠道，所有行政給付都要適用法律保留原則?！鞍凑辗ㄖ螄以瓌t和基本權(quán)利保護(hù)原則，授益行為也要獲得立法機(jī)關(guān)授權(quán)。”[13]完善的制度構(gòu)建將使行政給付發(fā)揮最大限度的作用。

四、給付行政中的自由裁量與法律保留

前文論述了法律保留原則作為行政給付領(lǐng)域中一項(xiàng)難以替代的基礎(chǔ)性原則，但是無法回避的是緊急情況的出現(xiàn)會(huì)引起法律保留原則被行政給付領(lǐng)域排除適用的特殊情況。法律條款的更新以社會(huì)發(fā)展為依據(jù)，也必然滯后于社會(huì)發(fā)展，面對(duì)突發(fā)事件中亟待給付的情形，盡可能地減少行政相對(duì)人損失、保護(hù)其合法權(quán)益的方式就是以當(dāng)時(shí)的客觀情形為依據(jù)，以相對(duì)人的現(xiàn)實(shí)需求為標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)做出給付裁量。出于降低突發(fā)事件對(duì)行政給付行為影響的考慮，應(yīng)該理順法律保留原則和自由裁量二者的關(guān)系，發(fā)揮自由裁量的應(yīng)有作用。

行政給付針對(duì)特定相對(duì)人分配公共資源，存在有失公平地分配公共資源的可能性，所以法律保留必須嚴(yán)格制約自由裁量權(quán)的行使。通過法律保留約束裁量行政的自由尺度可以有效控制任意裁量的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公民合法權(quán)益的根本目的。但是當(dāng)現(xiàn)實(shí)狀況需要政府干預(yù)而法律缺位，在短期內(nèi)無法改變時(shí)，行政自由裁量可以超越法律保留而直接對(duì)當(dāng)時(shí)的實(shí)際狀況做出有效回應(yīng)。行政機(jī)關(guān)比立法機(jī)關(guān)處理現(xiàn)實(shí)情況方式更加靈活、手段更加專業(yè)，可以有效彌補(bǔ)滯后的法律條文無法兼顧到的層面。行政權(quán)力在具有自我膨脹特性的同時(shí)，也難以避免其在部分領(lǐng)域的監(jiān)管惰性，因此處理行政裁量與法律保留關(guān)系時(shí)的另一個(gè)必須防范的因素是政府以法律保留為理由逃避履行職責(zé)。綜上所述，從法律保留與行政自由裁量的關(guān)系看來，二者成為了約束與監(jiān)管的復(fù)合體，既控制行政機(jī)關(guān)的裁量職權(quán)又監(jiān)督其主動(dòng)進(jìn)行必需的給付。

五、法律保留原則與我國給付行政的法治化

我國憲法文本上的“由法律規(guī)定”或者“依照法律規(guī)定”等可以看作是憲法所要求的法律保留。而法律保留在立法中較早的運(yùn)用是在《行政處罰法》第九條，根據(jù)該條款僅可依據(jù)法律做出對(duì)人身自由予以限制的行政處罰；《立法法》將全面保留與相對(duì)保留有效結(jié)合，第一次比較集中、具體地規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，將重要保留理論作為我國適用法律保留制度的重要依據(jù)。[7]1972003年開始施行的《行政許可法》實(shí)現(xiàn)了行政許可范疇下法律保留的貫徹與運(yùn)用，標(biāo)志著法律保留制度的初步確立。

相比較于前者，我國行政給付范疇法律保留的貫徹現(xiàn)狀卻令人堪憂。雖然我國憲法第5條、第14條第四款、第33條等條款表明我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)，也為我國行政給付法律制度提供了憲法依據(jù)，并且在憲法指引下，全國人大及其常委會(huì)近年來已通過諸多法律的出臺(tái)確立相應(yīng)的給付規(guī)則，比如《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《未成年人保護(hù)法》以及《就業(yè)促進(jìn)法》等。但是“行政給付”仍未成為憲法和立法法所明確列舉的法律保留事項(xiàng)，大量的給付立法只是停留在國務(wù)院的行政法規(guī)、各部委的部門規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件的層面。

為了更好地維護(hù)公民的社會(huì)權(quán)，有必要為行政給付領(lǐng)域設(shè)立起法治化約束機(jī)制。行政給付功能的實(shí)現(xiàn)并非所有的給付行政活動(dòng)都有法律的個(gè)別授權(quán)，必須賦予行政機(jī)關(guān)一定程度的自主性、靈活性和應(yīng)變性。根據(jù)我國行政給付立法的實(shí)際情況并參考德國的重要性理論，首先，應(yīng)強(qiáng)化全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的預(yù)算監(jiān)督權(quán)力。我國長期以來主要由行政機(jī)關(guān)控制國家財(cái)政權(quán),具體體現(xiàn)在國務(wù)院根據(jù)憲法第89條第五款的規(guī)定擁有編制和執(zhí)行國家預(yù)算的權(quán)力，雖然憲法第62條第十款賦予了全國人大審查批準(zhǔn)國家預(yù)算及其執(zhí)行情況報(bào)告的權(quán)力、第67條第五款賦予了全國人大常委會(huì)審查和批準(zhǔn)國家預(yù)算在執(zhí)行過程中所必須作的部分調(diào)整方案的權(quán)力，但是這些權(quán)力并未得到很好的發(fā)揮。全國人大及其常委會(huì)應(yīng)該積極行使憲法賦予的預(yù)算監(jiān)督權(quán)力，來強(qiáng)化對(duì)預(yù)算中行政給付經(jīng)費(fèi)使用的監(jiān)督，確保該類款項(xiàng)的使用合乎行政給付的要求；其次，加強(qiáng)對(duì)國務(wù)院所創(chuàng)制給付性行政法規(guī)的合憲性審查。法律不適宜對(duì)細(xì)碎的行政給付做出全面、細(xì)致的規(guī)定，所以多由行政法規(guī)及規(guī)章創(chuàng)制給付行政的細(xì)節(jié)規(guī)則。但是從別國給付立法的經(jīng)驗(yàn)來看，通過行政法規(guī)進(jìn)行行政給付難免會(huì)侵害憲法賦予公民的平等權(quán)等相關(guān)權(quán)利。全國人大常委會(huì)為此應(yīng)當(dāng)按照《憲法》第67條第七款的規(guī)定，撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)。

六、結(jié)語

通過在《立法法》等諸多法律規(guī)范中的運(yùn)用，法律保留原則已經(jīng)在我國打下了較為深厚的實(shí)踐基礎(chǔ)。通過論證法律保留原則在給付行政領(lǐng)域應(yīng)用的合理性與必要性，二者的關(guān)系得到理順，這為我國行政給付領(lǐng)域進(jìn)一步貫徹法律保留原則打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，并將進(jìn)一步推動(dòng)我國服務(wù)型政府的建設(shè)與依法治國目標(biāo)的早日實(shí)現(xiàn)！

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Exploration on the Application

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

①最高人民法院于2012年12月20日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，最高人民檢察院于2012年11月22日公布了修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，公安部于2012年12月13日發(fā)布了修訂后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》。

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-685X(2015)03-0044-04

收稿日期：2015-04-01

作者簡介：馬鴻斌(1968-)，男，天津?qū)氎嫒?，天津市寶坻區(qū)人民檢察院公訴科科長;孫秀明(1973-)，女，天津?qū)氎嫒?，天津市寶坻區(qū)人民檢察院政治處副主任;趙敏(1988-)，男，山東臏州人，天津市寶坻區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員。

of Legal Reservation in Administrative Payment
——Also on the construction of service-typed government under
the background of ruling the country by law

CHEN Qian

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200063,China)

Abstract：Service feature of modern administration has made government transform from traditional governor to server. Administrative payment becomes important function of service-typed government. In modern society, legal reservation has never been the patent that infringes administrative field and has taken great effects on administrative payment field. China definitely advanced “comprehensively implementing ruling the country by law” and “expedite the construction of service-typed government”, which will urge legal reservation to be applied in Chinese current legal system, payment field in particular and lay a solid legal foundation for the construction of service-typed government.

Key words：administrative payment; legal reservation; governed by law; service-typed government