身份犯視角下虐待罪的局限及其破除——兼評《刑法修正案(九)(草案)》第十八條之規(guī)定

□師曉東

(西南政法大學(xué),重慶 401120)

【法學(xué)研究】

身份犯視角下虐待罪的局限及其破除——兼評《刑法修正案(九)(草案)》第十八條之規(guī)定

□師曉東

(西南政法大學(xué),重慶 401120)

摘要：根據(jù)《刑法》第260條之規(guī)定，虐待非家庭成員情節(jié)惡劣的，不能認(rèn)定為虐待罪，而且其他罪名也不能恰當(dāng)評價此行為，虐待罪的局限性導(dǎo)致刑法的法益保護(hù)機(jī)能失靈。該局限性的根源包括對虐待行為的認(rèn)識偏差、虐待罪的設(shè)置缺陷和刑法罪名體系的不完善?！恫莅浮返?8條之規(guī)定有進(jìn)步之處，但是仍存缺憾，解決路徑是將虐待罪去身份化，使其回歸非身份犯行列。

關(guān)鍵詞：虐待罪；身份犯；破解局限；去身份化

近年來，虐童類等惡性虐待案件頻發(fā)，叩擊著人們緊繃的神經(jīng)。然而，由于《刑法》第260條規(guī)定成立虐待罪要求行為人具備“家庭成員”的身份，虐待罪自然不能合理規(guī)制這類對非家庭成員的虐待行為，于是學(xué)界主張增設(shè)“虐待兒童罪”、增設(shè)“暴行罪”等觀點不絕于耳，充分暴露出了虐待罪作為身份犯不可避免的局限性。因此，極有必要對虐待罪進(jìn)行系統(tǒng)地改造，從而去除其“天生”的局限性?！缎谭ㄐ拚?九)(草案)》(以下簡稱《草案》)在完善虐待罪的規(guī)定方面作出了有益的努力，但其能否徹底解決虐待罪之問題，有待評說。

一、虐待罪作為身份犯“天生”之局限

刑法的功能乃在于保護(hù)法益，亦即保護(hù)法益不受他人的非法侵害，因此刑法亦有法益保護(hù)法之稱。[1]刑法只有有效規(guī)制犯罪行為才能實現(xiàn)懲治犯罪、保護(hù)法益的功能。然而，虐待罪在處理生活中復(fù)雜的“虐待案件”時顯得力不從心，暴露出諸多法律適用上的局限。

(一)家庭成員之外的看護(hù)人不能構(gòu)成虐待罪

看護(hù)人主要指對未成人、老人或者病人等群體負(fù)有看護(hù)義務(wù)之人。家庭成員之外的看護(hù)人主要包括兒童教師、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的工作人員。這類人員針對未成年人、老人、殘疾人或者病人等弱勢群體的虐待案件時有發(fā)生。“溫嶺虐童案”①便是一個典型案例。

一般人對此案的第一反應(yīng)是，能不能以虐待罪定罪處罰。然而只要稍稍審視一番便會發(fā)現(xiàn)，顏某某的行為并不能構(gòu)成虐待罪。理由很簡單，因為《刑法》第260條規(guī)定，虐待罪的犯罪對象是“家庭成員”，而教師虐待自己的學(xué)生，不符合虐待家庭成員的要求。至于能否以其他犯罪論處，學(xué)者們已經(jīng)作出了充分的研判，比如主觀意圖不符合尋釁滋事罪的要求、沒有達(dá)到輕傷程度從而不能認(rèn)定為故意傷害、對兒童的侮辱行為可以評價為侮辱罪但“法益保護(hù)效果是有限而片面的”。[2]總之，刑法對“溫嶺虐童案”不能作出恰當(dāng)?shù)卦u價，司法機(jī)關(guān)只能“無奈”地撤案放人。

“溫嶺虐童案”只是一個縮影，實踐中還存在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)虐待老人或者福利機(jī)構(gòu)虐待殘疾人等“虐待”案件，同樣因為不屬于“家庭成員”而不能以虐待罪處斷。虐待看護(hù)對象的看護(hù)人，非但沒有履行相應(yīng)的義務(wù)，反而摧殘看護(hù)對象的身心健康，而刑法對此惡劣行為竟難以定性為犯罪。不僅刑法“尷尬”處境暴露無遺，重要的是，兒童、老人等弱勢群體的法益沒有受到刑法的徹底保護(hù)。

(二)虐待共同生活的非家庭成員不成立虐待罪

虐待案件還可能發(fā)生在雙方之間不存在看護(hù)與被看護(hù)關(guān)系的情形，即被虐待者是與行為人在較長一段時期內(nèi)共同生活的非家庭成員，而不存在看護(hù)關(guān)系的情形。例如，在魏某虐待保姆案中，珠海市人民檢察院指控，2001年1月至2005年間，來自河南漯河的魏某雇請同鄉(xiāng)蔡某某到其珠海家中當(dāng)保姆。期間，魏某以蔡某某不講衛(wèi)生、偷懶為借口，多次使用拳頭、鐵錘、筷子、搟面杖等毆打她，致使她的面部、雙耳鼻部顯著變形，上下唇不對稱、閉合不全，口腔內(nèi)缺失12顆牙齒，左肱骨骨折畸形，嚴(yán)重影響左上肢功能。經(jīng)法醫(yī)鑒定，蔡某某的損傷程度屬重傷。珠海中級人民法院認(rèn)為雇主魏某構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑15年。[3]

本案中被害人的傷情經(jīng)鑒定屬重傷，行為人魏某的行為當(dāng)然可以成立故意傷害罪。但是，我們認(rèn)為，僅以故意傷害罪處罰并不能充分評價魏某的行為。因為刑法理論一般認(rèn)為，在家庭成員間情節(jié)惡劣的經(jīng)常性虐待過程中，其中一次產(chǎn)生傷害或殺人故意而實施傷害或者殺害行為的，構(gòu)成虐待罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。[4]本案中行為人除了實施故意傷害行為之外，還存在對被害人的虐待行為，從危害程度上看，其對被害人的虐待程度并不亞于家庭成員之間的虐待。如果僅以故意傷害罪論處便遺漏了行為人的虐待行為。然而，由于保姆是無論如何也不可能解釋到“家庭成員”范圍內(nèi)的，因此魏某對保姆的虐待行為不能認(rèn)定為虐待罪。虐待罪作為身份犯的局限性又一次體現(xiàn)出來，本案中魏某的虐待行為“逃脫”了刑法的評價。

的確，虐待罪中虐待行為要求經(jīng)常性與一貫性，[5]如果在家庭成員或者不具有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的主體之外，由于缺少長期性的生活環(huán)境，一般不會產(chǎn)生經(jīng)常性與一貫性的虐待行為。但是，這并不代表這樣的案件在現(xiàn)實生活中不會發(fā)生，其實，生活中虐待共同生活的非家庭成員的案例并不十分罕見，比如軍營中同等級士兵之間的虐待、大學(xué)生長期虐待室友等案件便時常見諸報端。對于此類以共同生活的非家庭成員為虐待對象的案件，虐待罪同樣“無能為力”，也是其身份犯的局限性之一。

二、虐待罪局限性之根源剖析

(一)對虐待行為認(rèn)識上的偏差

第一，從立法沿革上看，虐待罪一直浸潤著婚姻家庭的色彩。1979年《刑法》第182條規(guī)定了虐待罪，將其歸納到妨害婚姻、家庭罪一章，侵犯的客體是家庭成員在家庭中享有的平等權(quán)利。1997年《刑法》的修訂刪去了1979年《刑法》中妨害婚姻、家庭罪的類罪名，將虐待罪等六個罪名歸入了新《刑法》分則中的侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之內(nèi)，如此虐待罪侵犯的客體也就不單純限于需要刑法保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系，表明刑法更重視家庭內(nèi)部個人的人身權(quán)保護(hù)。這也順應(yīng)了梅因所說的“由個人替代家族的歷史發(fā)展規(guī)律”。然而，1997年《刑法》刪除了妨害婚姻、家庭罪一章，從外表看好像去除了虐待罪的婚姻家庭色彩，但1997年《刑法》并沒有對虐待罪的具體規(guī)定做相應(yīng)調(diào)整*1979年刑法第182條規(guī)定，“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！?997年刑法第260條僅將其中的“引起”改為更具規(guī)范意義的“致使”，其他未作變動。，虐待罪的對象依舊是“家庭成員”。由此可以發(fā)現(xiàn)，在立法者的認(rèn)識圖象里，虐待罪是發(fā)生在家庭內(nèi)部的犯罪案件，對非家庭成員的虐待行為不屬于虐待罪中的“虐待”。

第二，從刑法中虐待類罪名的規(guī)定看，虐待行為具有人身或身份上的從屬性特征。刑法中除了虐待罪外，還有其他虐待類犯罪，包括《刑法》第248條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪、第443條規(guī)定的虐待部屬罪、第448條規(guī)定的虐待俘虜罪，另外非法拘禁罪中也可以存在虐待行為。不難發(fā)現(xiàn)，這些犯罪共有的特征就是行為人與被害人之間具有某種身份依附性或者相關(guān)性。總之，現(xiàn)有刑法體系中只有在雙方具備人身或者職務(wù)的依附性或者相關(guān)性時，才存在虐待行為的發(fā)生空間，對于長期共同生活的、自由平等的主體之間不會發(fā)生虐待，即使行為方式與虐待無異，也不能認(rèn)定為虐待。

(二)虐待罪自身設(shè)置上的缺陷

虐待罪屬于身份犯，行為主體只有具備“家庭成員”的身份要件時，才可能構(gòu)成虐待罪。根據(jù)罪刑法定原則的要求，虐待罪只能適用于對“家庭成員”范圍內(nèi)的人員實施的虐待行為。因此，問題的關(guān)鍵在于如何界定“家庭成員”的范圍。

關(guān)于“家庭成員”的概念，雖然法律并未作出明確界定，但有一點是不容置疑的，即“家庭成員”必須以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)?！痘橐龇ā返诙聻椤凹彝リP(guān)系”劃定了基本范圍，規(guī)定了建構(gòu)家庭關(guān)系的方式：1.婚姻關(guān)系?！痘橐龇ā返?條規(guī)定，“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。”這表明，男女雙方可以通過結(jié)婚的法律程序成為對方家庭的家庭成員。2.血親關(guān)系?！痘橐龇ā返?1、22、23、25、28、29條分別對父母與子女的家庭關(guān)系，包括婚生與非婚生子女；祖與孫的家庭關(guān)系；兄弟姐妹的家庭關(guān)系等三種血緣關(guān)系作出了規(guī)定。3.收養(yǎng)關(guān)系。《婚姻法》第26、27條規(guī)定了因收養(yǎng)而組成家庭的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，在《婚姻法》上“家庭成員”的范圍是固定的，包括夫妻、父母、子女(含繼子女)、(外)祖父母、(外)孫子女、兄弟姐妹。

現(xiàn)實生活中虐待家庭雇員或者虐待徒弟的行為，是否能將其認(rèn)定為“家庭成員”，從而適用虐待罪的規(guī)定？對此學(xué)界尚未形成一致意見。有學(xué)者主張，“實踐中出現(xiàn)了虐待家庭雇員(如保姆)情節(jié)惡劣，但又不構(gòu)成傷害罪的案件，如果能將雇員評價為事實上的家庭成員的，可以以虐待罪論處”。究竟是否能夠認(rèn)定為事實上的家庭成員，該論者也未做出十分明確的表態(tài)。也有見解認(rèn)為，“根據(jù)案件的具體情況，可以作適度的擴(kuò)大解釋，共同生活的家庭成員不限于基于法律上的婚姻家庭關(guān)系而共同生活在一起的家庭成員，也包括長年生活在一起，事實上已經(jīng)成為家庭成員的人?！盵6]我們同意對“家庭成員”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，但要嚴(yán)格限制擴(kuò)張的范圍。我們認(rèn)為，除了《婚姻法》規(guī)定的家庭關(guān)系基礎(chǔ)上的家庭成員外，被收買的婦女、兒童，或者被拐騙的兒童，以及非婚同居伴侶與行為人共同生活的，雖然不屬于《婚姻法》中的家庭成員，但應(yīng)認(rèn)定為虐待罪中的“家庭成員”。因為這樣的人無論其在家庭中地位如何，仍然被以家庭成員的身份對待，社會上一般也認(rèn)為上述人員屬于行為人的家庭成員。但雇傭關(guān)系或師徒關(guān)系不具備家庭關(guān)系的性質(zhì)，雇員或者徒弟也超出了一般語言使用習(xí)慣上“家庭成員”的范圍，不應(yīng)認(rèn)定為家庭成員。

由此可以發(fā)現(xiàn)，虐待罪中“家庭成員”的詞義限制了對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋的合理空間，涵涉范圍過窄，導(dǎo)致其適用上的局限性。

(三)刑法中罪名銜接上的不周延

刑法不能規(guī)制上述虐待行為，不僅由于虐待罪自身設(shè)置存在缺陷，還與刑法中的其他罪名沒有與虐待罪形成一個嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有關(guān)。

域外刑法關(guān)于虐待類罪名的規(guī)定對完善我國的規(guī)定有一定的借鑒意義。意大利的虐待罪與我國的規(guī)定有些類似?！兑獯罄谭ǖ洹返?72條規(guī)定，“虐待家庭成員或者因教育、培養(yǎng)、治療、監(jiān)督、看管、行使職業(yè)或者技藝等原因而受其權(quán)力支配或托付其照管的不滿14歲未成年人的，處……”。[7]可以看出，意大利刑法中成立虐待罪也有身份上的要求，即家庭成員或者兒童，并非虐待任何人都可以構(gòu)成此罪。盡管如此，意大利的虐待罪并不會像我國刑法一樣產(chǎn)生虐待罪適用的局限性。在意大利刑法語境下，虐待家庭成員或者兒童之外的人雖然不構(gòu)成虐待罪，但完全可以適用《意大利刑法典》中的其他罪名予以規(guī)制。比如，《意大利刑法典》第582條規(guī)定，“毆打他人，如果行為未造成身體的或者精神的病患，經(jīng)被害人告訴，處……”。[7]164因此，虐待其他人的完全可以依毆打罪定罪處罰，不會遺漏虐待的情形。瑞士的刑法規(guī)定也是一個范例?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第126條規(guī)定了毆打罪：1.毆打他人未造成身體或健康損害的，處拘役或罰金；2.行為人屢次毆打受其監(jiān)護(hù)或受其照料之人，尤其是兒童的，對行為人的追訴因公進(jìn)行。[8]可以看出，行為人虐待受其監(jiān)護(hù)或照料之人的，可以用毆打罪的條款處罰，虐待其他人的同樣適用。

然而，我國刑法中罪名銜接存在縫隙，其他罪名并沒有與虐待罪編織成一個嚴(yán)密的法網(wǎng)。對于故意傷害罪，理論界與實務(wù)界均一致認(rèn)為，只有對被害人造成輕傷及以上結(jié)果的才能構(gòu)成故意傷害罪(當(dāng)然傷害未遂除外)。毋庸置疑，在虐待非家庭成員的案件中如果達(dá)到成立故意傷害罪的標(biāo)準(zhǔn)的，完全可以以故意傷害罪論處。不過，對于虐待行為沒有造成被害人輕傷以上結(jié)果的，故意傷害罪亦無用武之地。侮辱罪的成立要求侮辱行為公然實施，對于虐待行為過程中未當(dāng)眾的羞辱也不能以侮辱罪論處。尋釁滋事罪所侵犯的客體更側(cè)重于社會管理秩序，一般不能適用于虐待案件。學(xué)者們往往批判虐待罪本身設(shè)置的缺陷，而忽略了刑法罪名銜接上的不順暢。

三、《草案》第18條規(guī)定之評析

《草案》第18條增加了一條，作為《刑法》第260條之一，即“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！边@一規(guī)定是《草案》中的一個亮點，但是也存在不足之處。

(一)《草案》第18條規(guī)定的改進(jìn)

1.擴(kuò)大適用范圍

《草案》第18條雖然并沒有刪除《刑法》第260條中“家庭成員”之規(guī)定，而是增加監(jiān)護(hù)、看護(hù)人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人之規(guī)定作為第260條之一，但是這也擴(kuò)大了虐待罪*雖然將來《草案》通過之后，第18條確定的罪名不會是“虐待罪”，筆者推斷可能會是監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人虐待罪，但是我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)《草案》第18條是對虐待罪規(guī)定的完善，二者是一個整體。因此，本文對這兩個罪名統(tǒng)稱為虐待罪。的適用范圍，即構(gòu)成虐待罪的主體不再僅僅局限于家庭成員。如此，幼兒教師虐待兒童的、養(yǎng)老院職工虐待老人的案件則能夠以虐待類罪名追究其相應(yīng)刑事責(zé)任，可以消除前方所指的第一種適用上的局限性。另外，這一規(guī)定也突出了刑法保護(hù)弱勢群體的價值取向，“進(jìn)一步強(qiáng)化人權(quán)保障，加強(qiáng)對公民的權(quán)利保護(hù)”，是《草案》的一個亮點。

2.對家庭成員間虐待行為的處罰特殊對待

前文已經(jīng)提到，《草案》保留了“家庭成員”之間虐待罪的規(guī)定，通過對比《刑法》第260條與第260條之一的法定刑可以發(fā)現(xiàn)，家庭成員間虐待罪的法定刑最高為二年有期徒刑，監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人虐待罪的最高法定刑為三年有期徒刑，前者的法定刑要低于后者。也就是說，《草案》對家庭成員間的虐待行為作了較輕的處理，予以特殊對待。一方面，家庭成員之間的犯罪起因比社會一般犯罪更加復(fù)雜，從預(yù)防犯罪的角度看，重刑并不一定能起到良好的效果。另一方面，家庭間犯罪的處罰更應(yīng)注重家庭關(guān)系的恢復(fù)，這也要求不能科以較重刑罰。所以，《草案》第18條將家庭成員之間的虐待與監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人虐待行為分別設(shè)置輕重不同的法定刑的思路也是一個亮點。

(二)《草案》第18條之不足

第一，沒有徹底消除虐待行為的依附關(guān)系?！恫莅浮返?8條雖然將成立虐待罪的主體范圍擴(kuò)大了，但是監(jiān)護(hù)、看護(hù)人與被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人之間還是存在某種人身依附性。比如，兒童福利院工作人員對特定兒童負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)，即一定程度上兒童的人身從屬于監(jiān)護(hù)人員；看護(hù)人與被看護(hù)人也存在人身上的依賴關(guān)系。換言之，雖然《草案》的規(guī)定使在構(gòu)成虐待罪上不再受“家庭成員”的限制，但并沒有完全消除虐待人與被虐待人之間的身份相關(guān)性。這是其在犯罪主體要件上遺留的局限性問題，同時也表明，立法者沒有糾正對虐待行為的認(rèn)識偏差。

第二，不能涵蓋全部的虐待情形?！恫莅浮返囊?guī)定導(dǎo)致刑法依舊不能完全評價所有的虐待案件，比如前文提到的魏某虐待保姆案，雇主與雇員之間則不存在監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)或者看護(hù)與被看護(hù)的關(guān)系，如此照樣不能依虐待類罪名定罪處罰?！恫莅浮返?8條將看護(hù)人虐待被看護(hù)人的行為規(guī)定為犯罪，卻忽略了被看護(hù)人虐待看護(hù)人的情形。比如某慢性病人甲雇傭乙作長期康復(fù)理療，期間對乙實施虐待，情節(jié)惡劣的，也不能適用《草案》第18條之規(guī)定。即《草案》沒有注意到看護(hù)人與被看護(hù)人的反向虐待情形。

第三，不能與其他罪名形成完整銜接。我們揣測，《草案》第18條之規(guī)定可能是借鑒了域外刑法的經(jīng)驗，例如，《德國刑法典》第225條規(guī)定，對下列不滿18周歲之人或者因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人實施虐待行為以致?lián)p害被害人健康的構(gòu)成虐待被保護(hù)人罪：1.受其照料或保護(hù)之人；2.其家庭成員；3.受其照料之權(quán)利人；4.職務(wù)或工作關(guān)系范圍內(nèi)之下屬。[9]可以發(fā)現(xiàn)，《德國刑法典》第225條規(guī)定的“虐待被保護(hù)人罪”也是要求虐待受行為人照顧或者保護(hù)的人才能成立。但是其和故意傷害罪形成了無縫銜接?！兜聡谭ǖ洹返?23條規(guī)定，“從身體上虐待他人或損害其健康的”，是故意傷害罪。[10]因此，德國刑法也可以對虐待非被保護(hù)人的行為予以充分地評價。而由于成立故意傷害罪最低要求是輕傷，則《草案》規(guī)定的監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人虐待罪與故意傷害罪之間存在銜接上的空隙。

四、局限性之破除：徹底“去身份化”

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于虐待罪限于家庭關(guān)系內(nèi)的認(rèn)識偏差導(dǎo)致立法上虐待罪的家庭身份化，即使《草案》對虐待罪作了相應(yīng)的完善，但還是與其他罪名存在銜接上的漏洞。這是虐待罪的局限性，而根源則指向了虐待罪自身規(guī)定的身份化。因此，破除局限性的路徑就是從如何去除虐待罪的身份犯特征著手。

(一)虐待罪不應(yīng)是身份犯

我們認(rèn)為，虐待罪的法律特性決定其不應(yīng)當(dāng)是身份犯。

建議：拉筋之前必須先進(jìn)行充分的熱身運動，這樣能提高拉筋的成效，并減少受傷的機(jī)會。動作一定要緩慢而溫和，千萬不可猛壓或急壓，或讓別人過度施加外力幫忙。

首先，虐待罪侵犯的法益為他人人身權(quán)，不應(yīng)因?qū)嵤┬袨榈闹黧w不同而存在差別。一方面，新刑法將虐待罪等侵犯婚姻家庭類納入了侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪一章中，如此，虐待罪的規(guī)定也不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)保留著婚姻家庭等身份的限制。另一方面，無論實施虐待行為的是家庭成員、監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人還是一般社會人員，對被害人而言都是一樣的虐待行為，侵犯的法益都是其人身權(quán)，并不會因為行為人是其家庭成員、監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人而有差別。

其次，從刑法分則中侵犯人身權(quán)利犯罪看，除了發(fā)生在特殊領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，一般沒有身份犯。其中的身份犯主要包括兩類：一類是暴力取證罪、刑訊逼供罪、報復(fù)陷害罪等發(fā)生在特殊領(lǐng)域的犯罪。另一類是遺棄罪。眾所周知，遺棄罪是純正的不作為犯，這必然要求遺棄罪的行為主體要負(fù)有某種照料的義務(wù)，否則就沒有成立遺棄的前提。除此之外，侵犯人身權(quán)利的犯罪不應(yīng)有身份上的限制，例如，任何人傷害任何人都可以成立故意傷害罪，可能會因為身份而科以不同程度的刑罰，但絕不會因為身份而影響犯罪成立與否。依此推之，虐待罪侵犯的法益也是他人的身體健康權(quán)，在定罪方面也不應(yīng)有身份上的限制。

(二)破除局限之路徑選擇：徹底“去身份化”

對于如何破除虐待罪的局限，學(xué)界主要有三種不同的見解：第一種觀點認(rèn)為虐待兒童具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)增設(shè)“虐童罪”。[11]第二種觀點主張借鑒國外立法經(jīng)驗，增設(shè)“暴行罪”。[12]第三種觀點主張擴(kuò)大虐待罪的主體范圍，由“家庭成員”擴(kuò)大到“對被虐待人負(fù)有照顧、保護(hù)或者指導(dǎo)、教育責(zé)任的人”。[13]

我們贊同擴(kuò)大虐待罪主體范圍的解決路徑，但并不局限于負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的人。

上文第三種觀點的思路是合理的，但擴(kuò)大到“對被虐待人負(fù)有照顧、保護(hù)或者指導(dǎo)、教育責(zé)任的人”，僅僅是將“家庭成員”的自然身份調(diào)整為有照顧、看護(hù)義務(wù)的法定身份，所產(chǎn)生的問題是，對這層關(guān)系之外的人實施虐待行為的，刑法也不能以虐待罪處罰。

我們認(rèn)為，出于更加全面地保護(hù)法益的目的，應(yīng)當(dāng)將虐待罪由身份犯轉(zhuǎn)變?yōu)榉巧矸莘?。完美的解決路徑便是消除虐待罪中行為人主體或者犯罪對象的身份限制。其一，在定罪上消除成立虐待罪要具備“家庭成員”的自然身份之條件，將其從妨害家庭婚姻犯罪中真正剝離出來。其二，消除“家庭成員”的自然身份后，也不能將行為主體局限在“負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)之人”的法定身份范圍內(nèi)，而是消除任何定罪身份上的限制，使其真正回歸到非身份犯的行列之中。如此，便可以容納社會中任何需要動用刑罰處罰的虐待案件，避免出現(xiàn)虐待類罪名無能為力的“尷尬”局面，進(jìn)而更全面的保護(hù)法益。

根據(jù)犯罪主體的身份對刑事責(zé)任影響性質(zhì)和方式的不同，刑法上的身份可以分為定罪身份與量刑身份。[14]我們主張的是消除虐待罪中犯罪主體的定罪身份，即在成立虐待罪上不再因相應(yīng)身份的有無而影響罪與非罪。不過，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“家庭成員”的自然身份作為量刑身份予以保留。在量刑上，家庭成員之間的虐待犯罪應(yīng)當(dāng)特殊對待，特殊之處就是相比于非家庭成員間的虐待所判處的刑罰要稍微輕緩一些。“國家在刑事立法上必須重視家庭的角色與功能，涉及到家庭成員之間的侵犯時，刑法要更加注意恢復(fù)已遭破壞的家庭秩序”。[15]并且，司法實踐中在其他犯罪的處理上已經(jīng)堅持了這一原則。*例如，在處理因婚姻家庭等矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件時，“在判處重型尤其是死刑時應(yīng)特別慎重”；在故意傷害罪的量刑上，因婚姻家庭等矛盾激化引發(fā)的可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊家庭或者親屬財物的，一般不按犯罪處理?！恫莅浮返?8條規(guī)定保留了家庭成員之間虐待罪的條款，并且法定刑低于非家庭成員之間虐待行為的法定刑，這一區(qū)別對待的思路是值得肯定的。

我們建議保留刑法第260條家庭成員間的虐待罪之規(guī)定，并在其中增加一款規(guī)制普通人之間虐待行為的規(guī)定作為第四款*以在第260條內(nèi)增加兩款的形式修改，是出于確定罪名的考慮。如果將虐待普通人的規(guī)定作為第260條之一規(guī)定，則會面臨罪名沖突的問題，因為這樣的犯罪行為宜稱為“虐待罪”，如此便與第260條的罪名重合。因此我們采用在第260條中增設(shè)兩款的方式。，并保留《草案》中關(guān)于罪數(shù)的規(guī)定。因此，增加兩款規(guī)定，具體表述如下：

“虐待非家庭成員，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

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(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

2015年7月第23卷 第3期 山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報JournalofShanxiPoliceAcademy Jul.,2015 Vol.23 No.3

中圖分類號：D924.34

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-685X(2015)03-0038-06

收稿日期：2015-04-03

作者簡介：陳乾(1990-)，男，山東煙臺人，華東政法大學(xué)2013級法學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

Limitation and Break of the Crime of Abuse in the Perspective of Status Crime
——Comment on provision of Article 18th in Criminal Law Amendment (9) (Draft)

SHI Xiao-dong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Abstract：According to Article 260 in Criminal Law, abusing non-family members and serious can not be identified as the crime of abuse and not applied in other crimes, either. The limitation of the crime of abuse makes criminal law fail to protect rights and interests. The limitation originated from the understanding deviation of the crime of abuse, the setting defect of the crime of abuse and the incomplete criminal charges system. The provisions of Article 18 have progress, but need to be improved. The solution is de-identity of the crime of abuse.

Key words：crime of abuse; status crime; break the limitation; de-identity