東南亞國家聯(lián)盟對(duì)移民勞工權(quán)利的保護(hù)

吳 超

（福建警察學(xué)院，福州 350007）

東南亞國家聯(lián)盟對(duì)移民勞工權(quán)利的保護(hù)

吳 超

（福建警察學(xué)院，福州 350007）

東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN）從一個(gè)以政治——安全為發(fā)展重心的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)組織，發(fā)展成為一個(gè)注重移民勞工權(quán)利方面保護(hù)的組織。為了更好地促進(jìn)ASEAN《促進(jìn)和保護(hù)移民勞工權(quán)利宣言》的實(shí)施，國際勞工組織創(chuàng)建了《ASEAN關(guān)于勞動(dòng)力遷移論壇》。當(dāng)然，限于機(jī)制和能力，ASEAN在做這項(xiàng)工作的過程中還存在問題和缺陷，需要進(jìn)一步提出建議并作出相關(guān)完善。

東南亞國家聯(lián)盟（ASEAN)；移民勞工；權(quán)利保護(hù)

由于世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各國的發(fā)展水平不均衡，因此世界移民勞工的流動(dòng)就日益頻繁起來。事實(shí)上，移民在接受國或者地區(qū)由于語言、文化習(xí)俗或者種族等不同，往往處于弱勢地位，不僅常常受到劣于國民的不平等待遇，而且受到雇主剝削的可能性也非常大。剝削的形式不僅包括不付工錢、隨意扣欠薪資，通常還包括人身傷害、拒絕提供食物或者強(qiáng)奸等。①郭秋梅：《亞太移民區(qū)域磋商機(jī)制與國家移民問題》，《南洋問題研究》，2013年第4期。隨著移民勞工權(quán)益糾紛的增加，②根據(jù)聯(lián)合國《保護(hù)移民工人及其家庭成員權(quán)利的國際公約》第2條的規(guī)定，移民工人是指“即將、正在或者已經(jīng)在國籍國外從事有報(bào)酬的勞動(dòng)的人”，包括永久移民工人和臨時(shí)移民工人。如果沒有特殊說明，這篇文章提到的移民勞工指臨時(shí)移民工人。如何保護(hù)移民勞工的權(quán)益也就成為全世界一項(xiàng)艱難的任務(wù)。本文將重點(diǎn)放在ASEAN是如何參與、發(fā)展和完善關(guān)于移民勞工權(quán)益的保護(hù)問題，并在此基礎(chǔ)上分析在其所建立的保護(hù)機(jī)制背后是否還存在問題以及如何解決等。希望通過分析ASEAN在保護(hù)移民勞工問題方面的運(yùn)作機(jī)制，為我國政府或者相關(guān)部門提供些許借鑒。

一、ASEAN的發(fā)展與對(duì)移民勞工的保護(hù)

（一）ASEAN早期的發(fā)展方向③ASEAN 成立于1967年，ASEAN目前共有10個(gè)正式的成員國，其中四個(gè)是創(chuàng)始國，包括印尼、馬來西亞、菲律賓、泰國，其余六個(gè)成員國是文萊、柬埔寨、老撾、緬甸、新加坡和越南，除此之外還有一個(gè)候選國為東帝汶，一個(gè)觀察國為巴布亞新幾內(nèi)亞。

在1976年2月簽訂的《東盟協(xié)調(diào)一致第一宣言》和《友好合作條約》兩個(gè)協(xié)議中，ASEAN的工作重心被放置在政治和社會(huì)安全的合作上面，ASEAN的職能被定義為一個(gè)為了促進(jìn)區(qū)域安全和穩(wěn)定的組織。

從1975年開始，ASEAN的勞動(dòng)部長會(huì)議就存在了，但是移民勞工有關(guān)的權(quán)利問題一直到1998年都沒有被重視。在1994到1996年期間，ASEAN（勞動(dòng)部長會(huì)議）曾明確表態(tài)，勞工的權(quán)利、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)以及勞動(dòng)環(huán)境相關(guān)的問題更適合其他能夠勝任的國際組織的參與解決，比如國際勞工組織（ILO)。可見，當(dāng)時(shí)的ASEAN并沒有打算向維護(hù)移民勞工權(quán)益保護(hù)邁開步伐。

(二）對(duì)移民勞工保護(hù)問題的關(guān)注

1997年《東盟2020展望》中提到的ASEAN將更多的關(guān)注弱勢群體、殘疾人和邊緣化的群體，讓社會(huì)正義和法律真正成為這個(gè)社會(huì)的發(fā)言人。由此看出，移民勞工的弱勢地位開始被關(guān)注。事實(shí)上，相較于本國公民，移民勞工屬于弱勢群體，他們?cè)诤芏喾矫娌粌H無法獲得普通公民所能享有的待遇，甚至常常面對(duì)困難卻求助無門，尤其是非法移民勞工。同樣作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)者，移民勞工難道不應(yīng)該被輸出國、接受國以及國際社會(huì)所重視嗎？社會(huì)不應(yīng)該確保他們應(yīng)該享有的權(quán)利嗎？移民勞工的權(quán)利保護(hù)是一個(gè)亟待解決的問題，需要全世界的參與。

事實(shí)上，ASEAN在參與移民勞工權(quán)利保護(hù)的活動(dòng)中, 第一部直接關(guān)聯(lián)移民勞工的法律是《萬象行動(dòng)綱領(lǐng)》，該綱領(lǐng)第一部分關(guān)于促進(jìn)人權(quán)保護(hù)的部分提到，ASEAN需要一部專門針對(duì)保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利的法律。①Santoso.A., A Two Level Sociological Institutionalist Critique of Migrant Workers Protection:A State and Regional Analysis of Indonesia and the Philippines[D].(2013-07)[2015-02-25].這也是ASEAN第一次有針對(duì)性的將移民勞工保護(hù)問題推上歷史的舞臺(tái)。

二、ASEAN保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)益的行動(dòng)

（一）保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)益的宣言

《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》不僅承認(rèn)了移民勞工為ASEAN勞工的輸出國以及接受國的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了很大貢獻(xiàn)，而且強(qiáng)調(diào)了保護(hù)移民勞工的基本原則。②ASEAN第十二次首腦會(huì)議于2007年1月13日在菲律賓宿務(wù)舉行，會(huì)議簽署了《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》。該宣言與一些相關(guān)的國際公約不同，更多的關(guān)注成員國家的責(zé)任。

1.宣言的內(nèi)容

（1）關(guān)注的對(duì)象

需要注意的是，該宣言所關(guān)注的對(duì)象有些模糊，因?yàn)檎詻]有出現(xiàn)一個(gè)關(guān)于移民勞工的定義，③國際勞動(dòng)組織（ILO)的第九十七號(hào)公約有關(guān)于移民勞工的定義。但是宣言的第2條似乎有意區(qū)別了兩類非法勞工，第一類是入境的時(shí)候就是非法的，第二類是入境的時(shí)候尚屬合法，之后并非因自身的錯(cuò)誤而變成非法勞工，比如簽證到期，宣言的第2條特意強(qiáng)調(diào)，出于人道主義原因，輸出國和接受國應(yīng)當(dāng)緊密合作來幫助移民勞工解決問題，這里特指的是第二類非法勞工。由此推斷出宣言中的勞工并不包括非法入境的非法勞工。

為了與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌，宣言的序言部分提到了《世界人權(quán)宣言》，還有一些能夠確保人權(quán)和基本自由的國際公約，比如《消除一切形式的歧視女性公約》和《兒童權(quán)利公約》，但是卻沒有提到國際勞工組織（ILO)公約、《消除種族歧視公約》以及《保護(hù)所有移民勞工和他們家屬的權(quán)利國際公約》。這些都是與保護(hù)勞工權(quán)益緊密相關(guān)并且至關(guān)重要的國際公約。

（2）輸出國和接受國的責(zé)任④Kneebone.S., ASEAN Norms and Setting the Agenda for the Rights of Migrant Workers, in Nasu.H and Saul.Beds.(eds) Human Rights in the Asia Pacific Region. Routledge, Chapter8(2011), p.145，154[M].

該宣言的第二和第三部分說明了關(guān)于勞工輸出國和接受國責(zé)任分配的問題。

第一，接受國的責(zé)任包括：第1條，加大保護(hù)移民勞工的基本人權(quán)、促進(jìn)福利和提升勞工人格尊嚴(yán)的工作力度；第2條，接受國要努力達(dá)到接納移民勞工并且使勞工能夠在和諧環(huán)境下生活的狀態(tài)；第3條，促進(jìn)移民勞工能夠接收到各種信息以及資源，獲得培訓(xùn)和教育，以及司法公正和社會(huì)福利服務(wù)（根據(jù)接受國的法律）；第4條，促進(jìn)公平和合適的就業(yè)保護(hù)，發(fā)放工資，使移民勞工充分獲得體面生活和工作的條件；第5條，為可能遭受歧視、虐待、剝削、暴力的移民勞工，充分提供在接受國獲得進(jìn)入法律和司法系統(tǒng)的途徑；第6條，促進(jìn)和發(fā)揮領(lǐng)事對(duì)輸出國的領(lǐng)事以及外交當(dāng)局的作用，當(dāng)移民勞工被逮捕、入監(jiān)、拘留或者是以其他方式被扣留，要根據(jù)接受國的法律法規(guī)規(guī)定，還要按照《維也納領(lǐng)事關(guān)系的公約》的規(guī)定。

宣言的第5條，也就是以上列舉的第一個(gè)責(zé)任，在實(shí)際操作中是難以實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)楫?dāng)外國勞工是非法入境或者說是當(dāng)勞工變成非法狀態(tài)的時(shí)候，接受國可以以非法入境或者停留的罪名將他們驅(qū)逐出境，在這種情況下又何談權(quán)利和保護(hù)。

第二，輸出國的責(zé)任。第1條，加強(qiáng)關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)移民勞工權(quán)利的措施；第2條，確保其公民就業(yè)以及民生問題，使移民勞工返回輸出國后能夠可持續(xù)發(fā)展；第3條，建立健全的政策和程序去促進(jìn)和規(guī)范勞工的移民，包括招聘、準(zhǔn)備遷移海外和為身在國外的移民勞工提供保護(hù)，以及遣返和重返輸出國；第4條，建立和促進(jìn)法律實(shí)踐去規(guī)范移民勞工的招聘過程，采用合法有效的合同規(guī)范來消除招聘過程的不法行為，認(rèn)證人才招聘機(jī)構(gòu)和雇主，同時(shí)也將不合法、不符合標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)列入黑名單。

宣言中輸出國責(zé)任的第12條，也就是以上列舉的第2條，在實(shí)踐過程中較難實(shí)現(xiàn)，通常情況下，勞工一旦離開了輸出國，其社會(huì)保障所帶來的福利也跟著消失，即使之后勞工重新回到輸出國，其社會(huì)保障方面的權(quán)利也很難得到恢復(fù)，比如養(yǎng)老金、醫(yī)療保險(xiǎn)等。國家方面的理由無非是，該勞工已經(jīng)停止對(duì)本國納稅，為國家建設(shè)履行其義務(wù)，又如何享受權(quán)利。除此之外，上文的第3條責(zé)任，關(guān)于勞工遣返和重返輸出國的責(zé)任問題，該宣言忽略了從移民勞工離開接受國至到達(dá)輸出國之前的這個(gè)過程，對(duì)移民勞工實(shí)施保護(hù)的責(zé)任主體歸屬問題，成了法律上的空白。

2.對(duì)《宣言》的評(píng)價(jià)

通過以上列舉的接受國和輸出國的責(zé)任，可以發(fā)現(xiàn)對(duì)于兩國的責(zé)任分配是有輕重之分的，用來形容輸出國責(zé)任的是強(qiáng)烈、嚴(yán)肅的命令式語言，而對(duì)接受國責(zé)任的描述是一種建議式，并且允許其自由裁量的語言。由此可見，該宣言認(rèn)為在保護(hù)暫時(shí)移民勞工的權(quán)利方面，輸出國應(yīng)該負(fù)主要責(zé)任。這與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（ICCPR)中的標(biāo)準(zhǔn)有很大的不同，后者強(qiáng)調(diào)的是接受國的責(zé)任，公約第2條第1款規(guī)定要尊重和確保所有在其領(lǐng)土上的個(gè)人受到保護(hù)，享有該公約規(guī)定的權(quán)利。①Hugo.G, Global Commission on International Migration, Migration in the Asia-Pacific Region (A Paper Prepared for the Policy Analysis and Research Programme of the Global Commission on International Migration), 2005, p.46-7[R].(2005-09)[2015-02-28].該公約認(rèn)可暫時(shí)入境的移民勞工有權(quán)利在接受國的法庭上提出訴訟并且被他們的法律保護(hù)。

事實(shí)上，《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)益的宣言》存在很多弊病。首先是該宣言否定了非法勞工的地位，很大一部分的非法勞工是由于輸出國或者接受國的招聘、移民機(jī)構(gòu)的不合法操作而產(chǎn)生的，沒有規(guī)范和引導(dǎo)，沒有懲罰制度，這無疑促進(jìn)了移民的非法入境和就業(yè)，而在他們成為非法勞工后接受國又無法為其提供有效保護(hù)；其次是關(guān)于人才招聘機(jī)構(gòu)，宣言中在輸出國的責(zé)任方面只提到將不法機(jī)構(gòu)列入黑名單，卻沒有提到相應(yīng)的懲罰措施，如此一來懲罰措施就很難得到落實(shí)；再次，該宣言將責(zé)任的重心放在了輸出國身上，而不是強(qiáng)調(diào)兩個(gè)國家來共同承擔(dān)保護(hù)移民勞工的責(zé)任，在移民勞工保護(hù)的過程中，很多環(huán)節(jié)都是需要雙方相互協(xié)作才能為勞工提供全面的保護(hù)；不僅如此，該宣言所列舉的內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)性的操作細(xì)節(jié)，幾乎都是紙上談兵，該如何操作，缺少一個(gè)程序規(guī)范；最后，該宣言關(guān)注的是接受國和輸出國的責(zé)任，而不是具體的勞工權(quán)利，在實(shí)施保護(hù)的過程中，更需要法律上的引導(dǎo)是指移民勞工具體有哪些權(quán)利受到保護(hù)。這些存在的漏洞無疑給宣言的履行增添了很多阻礙。

3.宣言簽訂后的兩個(gè)重要發(fā)展

（1）建立了特別任務(wù)組。在2007年2月，ASEAN移民勞工特別任務(wù)組建立了，它的建立是為了更好的履行和實(shí)現(xiàn)《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》。特別任務(wù)組的成員包括工會(huì)、人權(quán)方面的非政府組織、移民權(quán)利和移民組織。①12th ASEAN Summit in Cebu, Philippines, ASEAN Declaration on Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers[DB/OL].(2007-01-13)[2015-02-26].http://www.asean.org/communities/aseanpolitical-security-community/item/asean-declaration-on-the-protection-and-promotion-of-the-rights-of-migrantworkers-3.特別任務(wù)組標(biāo)志著民間團(tuán)體組織開始參與到實(shí)現(xiàn)該宣言的活動(dòng)中來。

（2）建立ASEAN委員會(huì)。委員會(huì)成立于2007年8月，其成立的目的是為了針對(duì)移民勞工的保護(hù)發(fā)展而建立一個(gè)有效保護(hù)機(jī)制。它的建立意味著東南亞國家勞工的權(quán)利保護(hù)問題已經(jīng)被廣泛意識(shí)并且關(guān)注。

（二）ILO和ASEAN的移民勞工權(quán)利的保護(hù)

1.ILO和ASEAN的合作

1996年，ILO的工作組做了一個(gè)關(guān)于ILO公約的“低認(rèn)可率”研究，②國際勞工組織（International Labour Organization, 簡稱ILO)是一個(gè)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)處理有關(guān)勞工問題的聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)。其研究表明，最主要的原因是成員國家極不情愿參與有關(guān)外國人政策的多邊承諾制度，通常以涉及“國家內(nèi)政”為理由而拒絕。由此得出一個(gè)結(jié)論，政府干預(yù)并不是解決移民勞工保護(hù)問題的最好方法。③Kneebone.S., ASEAN Nnorms and Setting the Agenda for the Rights of Migrant Workers, in Nasu. H and Saul.Beds.(eds) Human Rights in the Asia Pacific Region. Routledge, Chapter8(2011), p.145，154[M].鑒于此結(jié)論，在與ASEAN合作來共同解決東南亞地區(qū)的勞工問題時(shí)，ILO提倡輸出國和接受國采用簽訂雙邊和多邊條約、三方協(xié)議（政府代表、工人組織代表和雇主組織代表）以及工人組織之間條約的方式。④Hugo.G, Global Commission on International Migration, Migration in the Asia-Pacific Region (A Paper Prepared for the Policy Analysis and Research Programme of the Global Commission on International Migration), 2005, p.46-7[R].(2005-09)[2015-02-28].在ILO參與的過程中，ILO不僅努力使ASEAN成員國樹立起對(duì)移民勞工保護(hù)的一般性意識(shí)，同時(shí)也促進(jìn)了工會(huì)和非政府組織的參與。ILO并沒有強(qiáng)制性要求成員國家保護(hù)移民勞工權(quán)利的做法，而是試圖通過建議和示范的方式使得成員國真正意識(shí)到保護(hù)移民勞工權(quán)利的重要性和必要性，當(dāng)然在實(shí)際操作過程中并不容易實(shí)現(xiàn)。

2.ILO建立ASEAN論壇

為了能夠建立有效對(duì)話，進(jìn)一步發(fā)展和完善區(qū)域內(nèi)移民勞工保護(hù)方面的事宜，I L O建立了《ASEAN關(guān)于勞動(dòng)力遷移論壇》。⑤2007年3月21日，ILO和ASEAN簽訂了《東南亞國家聯(lián)盟秘書處和國際勞工辦公室的合作協(xié)議》。其目的是為了促進(jìn)參與者在相關(guān)事宜上建立對(duì)話，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》的核心條款，要求ASEAN頒布有關(guān)保護(hù)勞工權(quán)利的法律性文件。⑥12th ASEAN Summit in Cebu, Philippines, ASEAN Declaration on Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers[DB/OL].(2007-01-13)[2015-02-26].http://www.asean.org/communities/aseanpolitical-security-community/item/asean-declaration-on-the-protection-and-promotion-of-the-rights-ofmigrant-workers-3.該論壇每年1次，是在勞動(dòng)部長會(huì)議的贊助之下舉行的，參加者包括勞動(dòng)部門，其他關(guān)注移民勞工的政府部門、工會(huì)、非政府組織和民間團(tuán)體，①Kneebone.S., Monash University, Introduction Migrant Workers Between States: In Search of Exit and Integration Strategies, Asian Journal of Social Science 40(2002) 378[J].論壇給參加者提供了一個(gè)分享和交流的平臺(tái)，目的是使《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)益的宣言》能夠真正在成員國的法律和政策中得到落實(shí)。參加者多元化的“跨國對(duì)話”前所未有，這也是該論壇的最大亮點(diǎn)之一。

第四屆ASEAN移民勞工論壇的參與代表有來自于政府、雇主和勞工的組織、成員國的民間團(tuán)體組織、ASEAN秘書處、ILO、國際移民組織、聯(lián)合國婦女組織和ASEAN移民勞工特別任務(wù)組。②第四屆ASEAN移民勞工論壇于2011年10月印度尼西亞的巴厘島舉行；第五屆ASEAN移民勞工論壇于2012年10月在柬埔寨召開；第六屆ASEAN論壇于2013年11月在文萊召開；第七屆ASEAN論壇于2014年11月在緬甸召開。此次論壇的主題是“促進(jìn)對(duì)移民勞工在接受國權(quán)利的保護(hù)和理解維護(hù)他們尊嚴(yán)的重要性”，加強(qiáng)對(duì)他們返回輸出國的支持，以及他們回到輸出國后的生活、經(jīng)濟(jì)保障的發(fā)展。③ASEAN, The 4th ASEAN Forum on Migrant Labour, Indonesia[R/OL].(2011-10-26)[2015-02-28]. http://www.workersconnection.org/articles.php?more=145.移民勞工被很多國家當(dāng)作是影響社會(huì)長治久安的消極因素，該論壇首次宣傳移民勞工的正面形象，以及強(qiáng)調(diào)保護(hù)他們的權(quán)利和尊嚴(yán)。筆者認(rèn)為只有讓接受國的政府、國民從法律上和事實(shí)上都接納移民勞工，通過媒體或者其他方式讓民眾知道移民勞工對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都作出了巨大貢獻(xiàn)，消除移民勞工給社會(huì)成員帶來的消極印象。在此基礎(chǔ)上，才能有效發(fā)展和完善對(duì)移民勞工權(quán)利的具體保護(hù)措施。

第五屆ASEAN移民勞工論壇的主題是“保護(hù)和促進(jìn)移民勞工的權(quán)利：針對(duì)有效的招聘實(shí)踐和法規(guī)”。筆者認(rèn)為該屆論壇最為有意義的是促進(jìn)監(jiān)督和投訴機(jī)制的建立，對(duì)于移民勞工來說，受到剝削、虐待或者是不公正待遇之后，最為直接有效的方法就是尋找有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴，但在大多數(shù)情況下，身為“外來人口”的移民勞工向來是無人問津，他們通常不知道如何向政府相關(guān)部門，或者是向相關(guān)團(tuán)體組織表達(dá)訴求，或者因相關(guān)部門互相推諉責(zé)任而吃了“閉門羹”，因此建立有效的監(jiān)督投訴和訴求處理機(jī)制是一項(xiàng)至關(guān)重要的措施，但是此次論壇并未提到訴求處理機(jī)制。

第六屆ASEAN論壇的的主題是“加強(qiáng)政策力度和通過信息共享，以及在就業(yè)方面充分提供尋求法律和司法系統(tǒng)救濟(jì)的途徑，包括有效的投訴機(jī)制”。這個(gè)主題包括兩個(gè)重要內(nèi)容，第一，促進(jìn)信息的收集、分析和共享，其中提到ILO于2013年11月在曼谷召開的ASEAN國際勞工移民數(shù)據(jù)庫技術(shù)會(huì)議，此次論壇支持在會(huì)議上提出的成立一個(gè)國際移民勞工數(shù)據(jù)庫工作小組的提議；第二，促進(jìn)有效的投訴和訴求處理機(jī)制的建立。筆者認(rèn)為此次關(guān)于投訴機(jī)制建立的方案比上一屆的更加完善了，除了投訴機(jī)制，訴求處理機(jī)制也被列入要求范圍，否則就會(huì)出現(xiàn)“有地投訴，無人處理”的局面。除此之外，建議中強(qiáng)調(diào)“雇主要負(fù)責(zé)確保移民勞工在返回和遣返的情況下得到充分的安排”，這彌補(bǔ)了《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》中的法律空白，忽略勞工離開接受國至回到輸出國之前保護(hù)勞工權(quán)利的責(zé)任歸屬問題。

第七屆ASEAN論壇參加代表相比之前增加了ASEAN工會(huì)委員會(huì)、ASEAN雇員服務(wù)工會(huì)委員會(huì)。論壇的主題是“在2015年前針對(duì)ASEAN共同體，加強(qiáng)保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利的措施”。該次論壇第7和第8條提到要為移民勞工建立一個(gè)有效的轉(zhuǎn)介系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)能夠?qū)⒁泼駝诠まD(zhuǎn)介到他們需要的機(jī)構(gòu)，使勞工獲得相應(yīng)的幫助。同時(shí)，接受國和輸出國之間應(yīng)該建立一個(gè)轉(zhuǎn)介機(jī)構(gòu)，在大使館的幫助下能夠確保給予勞工的賠償和福利及時(shí)的支付，即使他們回到輸出國以后，除了賠償和福利，也包括衛(wèi)生保健和長期治療的工傷和職業(yè)病的的補(bǔ)助。通常移民勞工對(duì)于接受國的職能部門并不熟悉，因此當(dāng)他們需要幫助的時(shí)候可能會(huì)處于不知如何求助的尷尬境地。轉(zhuǎn)介系統(tǒng)能夠給予移民勞工指引或者將他們介紹到該部門，并為其提供服務(wù)。但問題是，轉(zhuǎn)介機(jī)構(gòu)應(yīng)該由輸出國還是接受國來建立，由哪一方負(fù)責(zé)，還是雙方都應(yīng)該建立相應(yīng)的轉(zhuǎn)介機(jī)構(gòu)分工負(fù)責(zé)移民勞工達(dá)到接受國后以及返回或者遣返輸出國后的事宜，這些都是需要商榷并且明確的問題，否則又是“紙上談兵”沒有后續(xù)規(guī)制來保障實(shí)施。除此之外，第12條提到，勞工對(duì)雇主的投訴在處理的過程中，應(yīng)該給勞工在接受國的居留提供支持，勞工和勞工的代表應(yīng)該獲得適當(dāng)和及時(shí)的幫助，接受國相關(guān)部門也應(yīng)該幫助勞工免于報(bào)復(fù)。①ASEAN, The 6th ASEAN Forum on Migrant Labour, Bandar Seri Begawan, Brunei Darussalam[R/OL]. (2013-11-27)[2015-02-28]. file:///C:/Users/Wu%20Chao/Downloads/The%206th%20ASEAN%20Forum%20on%20 Migrant%20Labour.pdf該條規(guī)定不僅支持和鼓勵(lì)勞工對(duì)雇主進(jìn)行監(jiān)督，而且還為其提供保護(hù)，由此可見投訴機(jī)制的建立正在逐漸完善。

三、ASEAN在保護(hù)移民勞工問題上的缺陷

盡管ASEAN在保護(hù)移民勞工的權(quán)利方面，做出了很多努力，從《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》的頒布，一直到ASEAN關(guān)于勞動(dòng)力遷移的論壇，每一階段都有新的改進(jìn)，一步步完善對(duì)移民勞工權(quán)利的保護(hù)，但即使如此，仍然存在棘手的難題。

（一）不具有法律約束力

無論是《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》，還是ASEAN關(guān)于勞動(dòng)力遷移論壇上的“跨國對(duì)話”，還是之后發(fā)表的建議，都是不具有法律約束力的。因此ASEAN僅能夠?qū)Τ蓡T國給予示范和引導(dǎo)，而無法強(qiáng)制要求成員國去執(zhí)行某一個(gè)行為。因此在很大程度上，ASEAN保護(hù)移民勞工權(quán)利的工作是否成功取決于成員國的態(tài)度。一個(gè)評(píng)論家曾說：“ASEAN只能合理的期待，通過不斷的相互作用，在共同的原則、目的、標(biāo)準(zhǔn)以及較強(qiáng)的區(qū)域流程之下，發(fā)揮組織的作用，使得成員國遵守他們的承諾和履行義務(wù)?！雹贙neebone.S., ASEAN Norms and Setting the Agenda for the Rights of Migrant Workers, in Nasu.H and Saul.Beds.(eds) Human Rights in the Asia Pacific Region. Routledge, Chapter8(2011), p.145[M].

（二）缺乏保護(hù)勞工權(quán)利的法律

上文已經(jīng)提到過《保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利宣言》并不是一部具有約束力的公約或者協(xié)議，不僅如此，該宣言是強(qiáng)調(diào)國家間的責(zé)任，并不是以勞工權(quán)利為基礎(chǔ)的權(quán)利性法律文書。因此ASEAN的確需要一部具有法律約束力的、以強(qiáng)調(diào)勞工權(quán)利為主的法律。

這是一個(gè)聽而容易，但是實(shí)際操作起來卻很復(fù)雜的條款。在2010年4月，一部有關(guān)保護(hù)和促進(jìn)移民勞工權(quán)利的法律文書草稿被提出，但是最終卻以失敗告終，因?yàn)轳R來西亞拒絕接受幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，比如文書將具有法律約束力，以及非法勞工將被確認(rèn)于保護(hù)范圍中。③ASEAN, TFAMW Presses for Stronger Protection of Migrant Workers in ASEAN[R/OL].(2010-04-29) [2015-03-01].http://www.workersconnection.org/pdf/TFAMW_presses_for_stronger_protection_of_migrant_workers _ in_ASEAN-29-Apr-2010.pdf亞洲論壇關(guān)于人權(quán)和發(fā)展的一位官員Yap Swee Seng說，所有的ASEAN國家，包括馬來西亞，必須認(rèn)可這個(gè)關(guān)于保護(hù)移民勞工的草稿，就像對(duì)待保護(hù)兒童的公約以及消除婦女歧視公約一樣。④Adarah.M., Draft Deadlocked over Key Issues, Jakarta[DB/OL].(2009-03-30)[2015-02-28].http:// www.dpiap.org/resources/article.php?genreid=15&id=0000400&genre=ASEAN由此可見，這位官員認(rèn)為對(duì)移民勞工的權(quán)利保護(hù)問題就猶如保護(hù)兒童和婦女一般，必須要得到國際組織以及各個(gè)國家的認(rèn)可和重視，才可能形成一部系統(tǒng)、完整的法律性文件。在ASEAN委員會(huì)起草組的第八次會(huì)議上，這部法律文書依然在商榷和修訂之中，其中內(nèi)容包括一般原則，移民勞工的定義(合法以及非法勞工，或者說合格和不合格勞工)，勞工及其家屬的基本權(quán)利，合法移民勞工的特殊權(quán)利。⑤ASEAN Human Rights, 8th Meeting of ACMW Drafting Team, Indonesia[C].(2013-04-30)[2015-03-01].倘若成員國能夠在國家利益和移民勞工的人權(quán)保護(hù)問題之間形成一個(gè)平衡點(diǎn)，那建立一部系統(tǒng)的保護(hù)移民勞工權(quán)利的、具有強(qiáng)制力的法律性文件將指日可待。

（三）缺少后續(xù)跟蹤機(jī)制

《ASEAN關(guān)于勞動(dòng)力遷移論壇》為成員國家以及相關(guān)的民間團(tuán)體、組織等提供了一個(gè)分享和交流經(jīng)驗(yàn)的平臺(tái)，在“跨國對(duì)話”中發(fā)現(xiàn)問題，討論如何解決問題，最后將內(nèi)容報(bào)告給ASEAN工黨高級(jí)官員會(huì)議，由工黨高級(jí)官員會(huì)議最終決定如何實(shí)施方案，這無疑對(duì)完善和發(fā)展保護(hù)移民勞工的工作起到了極大的作用。

但問題是，來自論壇的內(nèi)容都不具備法律約束力，無法強(qiáng)制成員國實(shí)施。盡管該次論壇的內(nèi)容以及提出的建議是否被采納或者實(shí)施進(jìn)度，將會(huì)在下一次論壇上討論或者報(bào)告工作進(jìn)度，但是具體如何實(shí)施，由哪些主體來實(shí)施，是否有獎(jiǎng)勵(lì)懲罰機(jī)制，是否有監(jiān)督機(jī)制，倘若與國內(nèi)法的要求沖突的情況下該如何處理等規(guī)定，這些細(xì)節(jié)都由成員國自主決定。因此是否建立后續(xù)跟蹤機(jī)制和保證后續(xù)工作的進(jìn)程就取決于成員國的態(tài)度。

四、對(duì)ASEAN保護(hù)移民勞工權(quán)利的建議

ASEAN對(duì)移民勞工的保護(hù)問題并不是短期內(nèi)就能夠有效解決的，因此它除了需要適當(dāng)和高效的措施之外，還需要一個(gè)長期的計(jì)劃保證實(shí)施，由此才可能達(dá)到預(yù)想的結(jié)果。

（一）區(qū)域內(nèi)指南

如今，ASEAN依然在為建立一部區(qū)域內(nèi)的具有強(qiáng)制約束力的法律而努力，因此就目前的情況而言，“軟法”似乎更適合當(dāng)前形勢，就是通過頒布不具有強(qiáng)制約束力的綱領(lǐng)來指導(dǎo)成員國的行為。

ILO于2006年頒布了一部不具有約束力的原則和指導(dǎo)方針，《國際勞工組織勞動(dòng)力遷移的多邊框架》。該框架主要是為了給各成員國的政府和相關(guān)代表（雇主和勞工組織，民間團(tuán)體）提供指導(dǎo)，以促進(jìn)和完善移民勞工的政策制定和實(shí)施，這部綱領(lǐng)對(duì)移民輸出國、接受國或者是中轉(zhuǎn)國在針對(duì)移民勞工問題的實(shí)際操作過程中起到指導(dǎo)、促進(jìn)和完善的作用。ILO的多邊框架中包括九項(xiàng)重要內(nèi)容：第一，體面工作，創(chuàng)造一個(gè)自由、公平、安全和尊重人格尊嚴(yán)的工作環(huán)境；第二，增強(qiáng)在移民勞工方面的國際合作，包括交流信息，政府間對(duì)話合作，雙邊和多邊協(xié)議，以及發(fā)展援助；第三，全球資源數(shù)據(jù)庫，指導(dǎo)建立這樣一個(gè)移民勞工信息方面的數(shù)據(jù)庫，包括改善數(shù)據(jù)收集和分析，國際數(shù)據(jù)和研究的交流；第四，有效的管理勞動(dòng)力遷移，包括非法移民勞工；第五，保護(hù)移民勞工，強(qiáng)調(diào)尊重移民勞工的人權(quán)，與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)接軌并執(zhí)行國內(nèi)法律；第六，保護(hù)移民勞工使其免遭虐待，指導(dǎo)方針強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)厲懲罰對(duì)剝削和虐待移民勞工的雇主；第七，在移民過程的保護(hù)，該指南提供了具體建議給處于移民過程中的勞工以及對(duì)招聘中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督；第八，社會(huì)的整合和包容，強(qiáng)調(diào)采取反歧視措施和幫助移民勞工和他們家人融入社會(huì)的方法；第九，最佳的實(shí)踐例子，羅列了很多國家的優(yōu)秀實(shí)踐案例和相關(guān)政策，為實(shí)際操作提供指導(dǎo)；后續(xù)工作強(qiáng)調(diào)了主管部門應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)督工作，確保移民勞工權(quán)利保護(hù)的實(shí)施。①International Labor Organization, ILO Multilateral Framework on Labor Migration, Non-binding Principles and Guidelines for a Rights-based Approach to Labor Migration, International Labor Office Geneva, 2006. 55p[DB/OL].(2006)[2015-03-01].http://www.ilo.org/dyn/migpractice/docs/28/multilat_fwk_en.pdf.

ASEAN可以在ILO多邊框架的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身實(shí)際情況來制定適合本區(qū)域內(nèi)使用的綱領(lǐng)，其中ILO多邊框架中的“最佳實(shí)踐例子”這一部分，應(yīng)該作為一個(gè)不可缺少的部分，ASEAN及其成員國通過對(duì)最佳實(shí)踐例子的學(xué)習(xí)研究以獲取指導(dǎo)和借鑒。事實(shí)上ILO框架中的很多內(nèi)容，ASEAN都已經(jīng)在著手實(shí)施或者已經(jīng)在論壇中被討論過，建立移民勞工數(shù)據(jù)庫，為移民的遷移過程提供保護(hù)包括規(guī)范中介機(jī)構(gòu)以及對(duì)處于弱勢地位的移民勞工的關(guān)注等，除此之外，論壇上還提出要建立投訴機(jī)制和申訴處理系統(tǒng)和轉(zhuǎn)介系統(tǒng)，這是ILO多邊框架中沒有提到過的。倘若能夠以ILO多邊框架為模板，綜合ASEAN的實(shí)際情況以及相關(guān)公約、條約，將這些內(nèi)容匯編成冊(cè)，作為ASEAN移民勞工保護(hù)的行動(dòng)指南，這無疑會(huì)給移民勞工權(quán)益保護(hù)工作帶來積極的促進(jìn)作用。

（二）移民勞工的最低權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為ASEAN應(yīng)該建立一部移民勞工的最低權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，以保證移民勞工享有最基本的權(quán)利，非法移民勞工也應(yīng)該在保護(hù)的范圍內(nèi)。

該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括四個(gè)過程的內(nèi)容，從招聘，移民到國外，工作以及遣返回國。比如招聘機(jī)構(gòu)的行為準(zhǔn)則以及懲罰機(jī)制，在移民勞工達(dá)到接受國之后由招聘機(jī)構(gòu)或者是當(dāng)?shù)匾泼窕蛘邉诠そM織為其提供基本生活幫助，最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最低社會(huì)保障以及最低衛(wèi)生健康和醫(yī)療保障，確保一個(gè)安全、公平、無歧視以及尊重人格尊嚴(yán)的工作環(huán)境，除此之外建立投訴機(jī)制以及享有司法救濟(jì)的權(quán)利也是必不可少的。移民勞工的最低權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該參照《世界人權(quán)宣言》、ILO核心公約以及《保護(hù)所有移民勞工和他們的家屬的權(quán)利國際公約》等國際公約。事實(shí)上，歐洲委員會(huì)頒布的《指令2009/52》就屬于最低標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的法律文書，其所針對(duì)的是非法移民勞工，指令中規(guī)定了非法移民勞工的工資最低標(biāo)準(zhǔn)。①European Commission, Brussels, COM(2014)286 Final, the Application of Directive 2009/52/EC of 18 June 2009 Providing for Minimum Standards on Sanctions and Measures Against Employers of Illegally Staying Third Country Nationals[DB/OL].(2014-05-22)[2015-03-01].http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/ documents/com/com_com%282014%290286_/com_com%282014%290286_en.pdf.

（三）雙邊或者多邊協(xié)議

筆者認(rèn)為在具有最低權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)該根據(jù)不同國家的情況而利用雙邊磋商或者多邊會(huì)談的方式來簽訂協(xié)議，以此來保護(hù)移民勞工的權(quán)利。

事實(shí)上，ASEAN在制定一部統(tǒng)一的有關(guān)勞工權(quán)利保護(hù)的法律上進(jìn)展得如此緩慢，很大一部分原因是受到ASEAN模式的影響。ASEAN模式就是在談判協(xié)商時(shí)（The ASEAN Way，或稱亞洲方式）對(duì)成員國內(nèi)政、領(lǐng)土和主權(quán)采取不干涉的原則，而許多具爭議性的議題，往往因ASEAN模式而無法取得共識(shí)而被擱置。因此，成員國家的態(tài)度往往會(huì)成為保護(hù)移民勞工工作順利進(jìn)行的阻礙。倘若積極的促進(jìn)采取雙邊或者多邊協(xié)議的方式，根據(jù)各自的特點(diǎn)，相互協(xié)商，尋找平衡點(diǎn)，情況可能會(huì)有所改善。

（責(zé)任編輯：王建民）

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福建警察學(xué)院

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