我國近親屬出庭作證豁免制度評析

王美麗

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

《刑事訴訟法》第一百八十八條第一款規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！毙淌略V訟法修訂以前，在刑事訴訟中，我國證人出庭作證的比例極小，據(jù)相關資料顯示，刑事審判中證人、鑒定人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%?；谖覈C人出庭作證的現(xiàn)狀，本次刑事訴訟法修改，就證人出庭作證作出了強制性規(guī)定，但這種強制并非一刀切式的強制，同時規(guī)定了特殊證人出庭作證義務的豁免權，即配偶、父母、子女可以不出庭作證。這項規(guī)定體現(xiàn)了我國證人出庭作證制度在立法上取得的進步，但是其對特殊情況下可以不出庭作證的例外規(guī)定，即近親屬出庭作證義務豁免權，尚存不足之處，有待進一步完善。

一、近親屬作證豁免制度的局限性

(一)享有證人出庭作證義務豁免權的主體范圍過窄

證人出庭作證義務豁免權，也可稱為證人拒絕作證權或特免權，是指特定范圍的證人，基于特定的身份，依法享有的拒絕承擔作證義務的權利，或者免除其作證義務的權利。我國修訂后的刑事訴訟法規(guī)定，享有強制證人出庭作證義務豁免權的主體為被告人的配偶、父母、子女，這三類主體之外的證人，沒有正當理由都應當出庭作證，否則將面臨被法院訓誡、拘留的后果。雖然這種強制證人出庭作證的規(guī)定，有利于改變長期以來刑事訴訟過程中證人出庭作證難的局面，但是這種規(guī)定未免過于局限，不利于對證人該項權利的保護。

從各國的立法看，證人作證義務豁免權的具體規(guī)定雖然不盡相同，但大都包括以下幾個方面的情形:第一，基于拒絕強迫自我歸罪權的作證義務豁免權。即如果證人提供證言，有可能使自己或自己的親屬受牽連以致受到刑事追訴時，就可以免除該證人提供證言的義務。第二，基于“親親相隱”的作證義務豁免權。修訂后的《刑事訴訟法》對該項證人作證義務豁免權做出了規(guī)定，但是主體僅限于被告人的配偶、父母、子女。各國立法普遍把享有這一權利的主體界定為:被告人直系血親或直系姻親、三親等內(nèi)旁系血親或者二親等內(nèi)旁系姻親。第三，基于職業(yè)秘密的作證義務豁免權。指證人由于職務上或業(yè)務上的保密義務而享有的作證豁免權。例如醫(yī)生、律師等借助其特殊身份而獲知的事項，在法庭作證時應當予以豁免，否則將不利于這些行業(yè)的發(fā)展和職業(yè)群體信賴感的形成。第四，基于公務作證義務豁免權。即對從事公務的人員在職業(yè)活動中獲取的秘密，免除其就此作證的義務，以維護公共利益。相比世界各國對證人作證義務豁免權的設置，我國對證人作證義務豁免權的規(guī)定未免顯得太過簡單和狹窄了，在實踐中不利于對證人該項權利的充分保護，影響證人出庭作證率，影響證人證言的可靠性和證明力。

(二)僅免除證人出庭的義務，不免除其作證的義務

證人作證義務豁免制度的核心是要免除證人提供證言的義務，既包括證人提供書面證言的義務，也包括證人出庭作證的義務。這不僅體現(xiàn)在我國古代法律傳統(tǒng)中，在世界各國的立法中也存在相關規(guī)定。但是根據(jù)《刑事訴訟法》的法條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，根據(jù)法條文意，法條免除的僅是配偶、父母、子女出庭的義務，并不是作證的義務。這就意味著，即便是配偶、父母、子女也要履行作證的義務，只是可以不出庭，但是仍然需要通過書面形式或提供視聽資料等其他形式向法庭提供證人證言。陳衛(wèi)東教授在對修訂后的《刑事訴訟法》第一百八十一條第一款進行解讀時也指出，該條免除的僅是近親屬出庭的義務，而沒有免除其作證的義務。在司法實踐中，法院也是按照這種解釋執(zhí)行的。例如，在薄熙來案件公審中，薄熙來提出，其本人對涉案機票的報銷一無所知，薄谷開來、薄瓜瓜和張曉軍從來沒有對其提到過機票的問題。公訴人、辯護人向法庭申請薄谷開來出庭作證，但是薄谷開來明確表示拒絕到庭參加出庭，根據(jù)修訂后的刑事訴訟法規(guī)定，法院不能強制薄熙來的妻子薄谷開來到庭，因此，法院只得要求薄谷開來提供了視頻證言，并在開庭時當庭播放。由此可見，無論是從法條含義還是司法實踐層面來看，該法條免除的僅是近親屬出庭的義務，并不免除其作證的義務。

這樣的立法其弊端是顯而易見的。一方面，其違背了我國傳統(tǒng)法律中的“親親得相首匿”原則。刑事訴訟法在修訂過程中增設證人出庭作證豁免權這一規(guī)定，主要是基于維護家庭和諧的人本主義思考。我國漢代法律中就確立了“親親得相首匿”的刑法原則，這一原則在我國古代法律傳統(tǒng)中占據(jù)重要地位，規(guī)定直系三代血親之間和夫妻之間，除謀反、大逆以外的罪行，有罪應相互包庇隱瞞，不得向官府告發(fā)，對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責任。這種親屬之間隱匿犯罪不負刑事責任的原則，來源于孔子宣揚的“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！庇H情與法的沖突，在孔子儒學中有價值優(yōu)先的考慮。另外，家庭作為社會不可分割的組成單元，應受到法律的特殊保護。在世界范圍內(nèi)，許多良法也為此作出了調(diào)和性意見，由法庭授予家庭成員某種例外的特權。因此，在刑事訴訟程序中，親人可以拒絕出庭作證，以使這種沖突在司法實踐中化解，避免出現(xiàn)要么做偽證保護家人，要么指控親人的兩難局面。另一方面，僅僅免除證人出庭義務，不免除其作證義務的規(guī)定，將會使證人出庭作證豁免權面臨被架空的危險。如果不免除證人作證的義務，即使證人不必出庭，但依然承擔著提供書面證言的義務，在面對偵查機關的詢問時，被告人的近親屬仍然處于被處以包庇罪和受到良心譴責的尷尬境地。近親屬若拒絕提供證言，可能被冠以包庇罪的罪名，若近親屬提供了證言，其將難以面對家人，不利于家庭和諧，這種制度下的證人作證義務豁免其實就是一句空話。

(三)僅免除其在審判階段的作證義務，不免除其在偵查和審查起訴階段的作證義務

修訂后的《刑事訴訟法》中規(guī)定了被告人近親屬強制出庭作證的例外，很多人認為這一規(guī)定彰顯了立法者的人性關懷，具有進步性，但筆者卻認為這一規(guī)定的實際意義十分有限。從表面看來，它類似于親屬作證特免權，但實際上卻存在不同。所謂親屬作證特免權，是對親屬作證義務的免除，其可以作證，也可以不作證，但絕不能被強制提供證言。而被告人近親屬拒絕出庭作證的權利僅適用于審判階段，只豁免了近親屬在庭審階段出庭作證的義務，而沒有免除其提供證言的義務。在案件的偵查和起訴階段，偵查機關和公訴機關仍可傳喚被告人的近親屬作證，被告人近親屬非但不能拒絕，還負有如實作證的義務。需要注意的是，被告人近親屬雖無需到庭作證，但偵控機關在其他階段對其取得的證詞仍然有效，不出庭不等于不作證，并且，該庭前書面證言筆錄還可以在法庭上宣讀，從而此條款僅能避免被告人近親屬與被告人當庭對質(zhì)的尷尬，而非在實質(zhì)上免除被告人近親屬的作證義務。近親屬作證免除權并沒有實質(zhì)意義，起訴機關仍然可以用被告人近親屬的書面證言去指控被告人。另外，本條規(guī)定是將證人是否出庭的選擇權賦予了被告近親屬，而不是受犯罪指控的被告人，這也有違程序公正的要求。

二、我國近親屬出庭作證豁免制度的完善

(一)適當拓寬證人作證豁免權的主體范圍

就證人作證豁免權的設置，我國刑事訴訟法作了封閉性規(guī)定，將享有該權利的主體僅僅限定為配偶、父母、子女三類，范圍未免過于狹窄，可以嘗試借鑒國外的相關規(guī)定，適當拓寬證人作證豁免權的主體范圍，即:第一，證人是公務員或者曾經(jīng)是公務員的，就其職務上應當保守秘密的事項進行詢問前，應先征得其主管負責人的準許，除有妨害國家之利益者，其主管負責人不得拒絕。第二，證人為律師、心理醫(yī)生或者曾任此職務的人，就其因業(yè)務所知悉的有關他人秘密事項受詢問者，除經(jīng)本人允許外，有權拒絕作證。但事關國家安全或或他人生命健康的，經(jīng)人民法院裁定，不得拒絕作證。第三，證人、鑒定人現(xiàn)為或者曾經(jīng)為當事人的配偶、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、三代內(nèi)姻親的，有權拒絕提供證人證言。與共同當事人中一人或數(shù)人有前項關系，僅就其它共同當事人的事項為證人者，不得拒絕證言。第四，證人、鑒定人由于擔心因陳述自己或與其有前條關系的人受刑事追訴或者處罰者，有權拒絕提供證言。

(二)在偵查、審查起訴、審判階段免除近親屬的作證義務

刑事訴訟法增設近親屬作證豁免權的本旨在于調(diào)和法理與情理之間的沖突，促進家庭和睦、社會和諧，因此，立法既然考慮將此項權利賦予近親屬，就應在法條中進行明確表述，不能創(chuàng)制看似賦予民權，實則剝奪民權的法律條款。因此，應在第一百八十八條第一款中予以明確:配偶、父母、子女既可以不出庭，也可以不作證，這項權利不僅適用于審判階段，而且適用于偵查階段、審查起訴階段。為此，應當規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這樣，不只是免除了近親屬出庭作證的義務，也免除了其對偵控機關作證的義務。這樣才從根本上免除被告人近親屬作證的義務，避免出現(xiàn)證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證的怪現(xiàn)狀。同時，為實現(xiàn)程序公正的基本要求，保證法院的審判質(zhì)量及被告人應享有的訴訟利益，應賦予被告人一種權利，即如果其近親屬提供了不利的證詞，只有在被告人同意的情況下，其近親屬才能拒絕出庭作證。

［1］陳瑞華.論證人證言規(guī)則［J］.蘇州大學學報，2012(3).

［2］劉文峰.新〈刑事訴訟法〉新增新改條文精解與立法理由［M］.北京:人民法院出版社，2012.

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［4］殷 嘉.以我國近親屬作證的豁免權為例談刑事訴訟法的人權保障［J］.青年與社會，2013(6).

［5］李 飛.淺議近親屬作證豁免權［J］.山西省政法管理干部學院學報，2007(1).