職務侵占罪認定法律問題探討

錢立春

（安徽省滁州市全椒縣人民檢察院，滁州 239500）

職務侵占罪認定法律問題探討

錢立春

（安徽省滁州市全椒縣人民檢察院，滁州 239500）

我國職務侵占罪源于古代立法中的“監(jiān)守自盜”，經過不斷的歷史演變，于1997年才作為單設的刑事罪名列入《中華人民共和國刑法》。本文擬從職務侵占罪的歷史沿革、職務侵占罪概念及犯罪構成、職務侵占罪與疑似職務侵占罪的區(qū)分等進行區(qū)別比較，并就職務侵占罪的立法思考與完善等方面作了粗淺分析，以期對理論探討和司法實踐有所助益。

犯罪；職務侵占；罪與非罪；此罪與彼罪

1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體擴大為國家工作人員、集體經濟組織人員或者其他經手、管理公共財物的人員。1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》設立了侵占罪，將集體經濟組織工作人員等人員的侵占行為從貪污罪中分離出來。1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第271條首次設立了職務侵占罪，將職務侵占罪徹底從貪污罪中剝離出來，成為我國刑法上侵犯財產類犯罪的新罪名，對打擊侵占公司、企業(yè)或其他單位財物的犯罪行為，發(fā)揮了積極的作用。

但隨著社會主義市場經濟的迅猛發(fā)展，經濟活動日趨復雜，財物流轉日益頻繁，職務侵占罪的犯罪形態(tài)呈現出多樣性、復雜性，在司法實踐中，類似犯罪的區(qū)別認定，類似行為的罪與非罪，認定標準不一，量刑畸輕畸重等，給司法實踐帶來困惑。本文試圖根據職務侵占罪的刑法理念，結合司法實踐，對職務侵占罪認定相關法律問題進行粗淺分析，對職務侵占罪的刑事立法及操作的完善提出自己的一些淺陋建議，以期對司法實踐及職務侵占罪的刑事立法完善有所裨益。

一、職務侵占罪概述

職務侵占罪是侵犯財產類犯罪的主要表現形式之一，此類犯罪古今中外皆有存在，在侵犯財產類犯罪形態(tài)中有著不可或缺的地位。隨著社會經濟的不斷發(fā)展，職務侵占罪的表現形態(tài)也在不斷地發(fā)生變化。在我國，隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，各類經濟商業(yè)活動日益豐富、物質財富流轉日趨頻繁，職務侵占犯罪的表現形式和內容也隨之不斷演變。

（一）我國職務侵占罪立法及歷史沿革

1.我國古代、近代類似職務侵占罪的立法規(guī)定

我國古代類似職務侵占罪的最早立法淵源，應為我國古代立法規(guī)定的“監(jiān)守自盜”。①劉清波：《刑法概論》，臺灣開明書店印行1971年版，第219頁。早在遠古時代禹舜至漢代時期，就有關于“自守盜”的規(guī)定，當時的“盜”分為“外盜”、“內盜”，“內盜”則包括“自守盜”。②寧漢林：《中國刑法通史（第4分冊）》，遼寧大學出版社1989年版，第106頁。唐代相繼沿襲了漢代相關立法規(guī)定，并在內容上更加明確具體。明代“監(jiān)守自盜”的規(guī)定與唐律大致相同，③薛允升：《唐明律合編》，法律出版社1999年版，第398頁。只是擴大了犯罪主體的適用范圍，體現了明代法律對治貪治吏的嚴酷。

清朝在向西方學習吸收各種技術的同時，也學習了西方的立法，頒布了中國近代史上第一部專門刑法典《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞返?71條規(guī)定：“凡在公務或業(yè)務之管有共有物、或屬他人所有權、抵當權、其余物權之財物而侵占者，處二等或三等有期徒刑。”明確將侵占罪作為獨立的刑事罪名加以規(guī)定。1928年頒布的刑法典《中華民國刑法》沿襲了此規(guī)定。鑒于監(jiān)守自盜這一犯罪形態(tài)與現代的貪污罪、職務侵占罪的特征非常類似，筆者認為，職務侵占罪作為明確的罪名體現最早的立法是《大清新刑律》，而《漢律》中的“自守盜”應是職務侵占罪的最早立法雛形和立法淵源。

2.我國現代關于職務侵占罪的立法規(guī)定

1949年新中國成立后，職務侵占罪的立法，經歷了由無到有、由概括到具體的歷程。如1952年政務院頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》，把職務侵占行為囊括在貪污罪之中。

1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第155條規(guī)定了具有國家工作人員主體身份的貪污犯罪，對不具有國家工作人員身份侵占公共財物及雖具有國家工作人員身份但侵占以對象為非公共財物的犯罪行為，職務侵占從罪名到處罰在《刑法》規(guī)定上仍是一片空白。

1988年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體擴大為國家工作人員、集體經濟組織人員或者其他經手、管理公共財物的人員。這種對貪污主體的擴散性立法規(guī)定的本意是對1979年《刑法》進行補充，但并不符合“職務侵占罪”的根本立法精神。1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》又對貪污罪主體的擴散作了限制性司法解釋。

上述前后不一致的立法混亂，給實際操作的司法機關造成了適用困難。1995年全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》專門設立了侵占罪，將集體經濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中剝離出來。④《刑事審判參考》總第65集（2008年第6集），第40～44頁。1997年3月全國人大又修訂了《刑法》，將職務侵占罪作為單設罪名予以確定。至此，職務侵占罪以獨立的姿態(tài)，適時體現刑法保護社會、保障經濟發(fā)展以及打擊經濟犯罪功能。

（二）國（境）外類似職務侵占罪的立法規(guī)定

國（境）外刑法中，職務侵占罪作為侵財類犯罪的重要組成部分，立法淵源同樣久遠。大陸法系國家的刑法有著與我國職務侵占罪性質相似的規(guī)定。如公元前20世紀的烏爾第三王朝《俾拉拉馬法典》第50條規(guī)定：“倘職司治水之地方長官或任何公務人員捕到屬于王宮或穆什欽努之亡奴、亡婢、亡?；蛲鲶H，不以之送到埃什嫩那，而留于自己之家，如過七日或一月，則王宮當按司法程序取其贓物?！雹輾W陽濤：《英美刑法刑事訴訟法概論》，中國社會科學出版社1984年版，第144頁。該《法典》第50條規(guī)定的犯罪行為已經具備了現代刑法公務侵占的基本特征。因此，學界認為該《法典》的規(guī)定可以視為職務侵占罪的淵源。⑥逢錦溫、減冬斌：《侵占罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第121頁。此外，現行日本刑法典第253條、我國臺灣地區(qū)刑法第366條等，都對職務侵占罪作了相關規(guī)定。

縱觀我國與國（境）外類似職務侵占罪的立法可看出，從立法形式上看，國（境）外條文加設標題，醒目易懂。大陸法系國家（地區(qū)）大多在犯罪條文前加設標題，淺顯易解，使人一目了然。我國沒有這種立法模式，但我國司法機關出臺“關于罪名”的司法解釋，與其有異曲同工之妙。從立法內容上看，國（境）外立法保護的權益寬泛。我國《刑法》規(guī)定的職務侵占罪僅限于侵占本單位的財產所有權，保護范圍相對狹窄。筆者認為，國（境）外的職務侵占罪的立法更具科學性、合理性，其不僅保護公私財產的所有權，而且保護誠實守信的社會關系。

二、職務侵占罪的概念及構成

（一）職務侵占罪的概念

《刑法》第271條第1款規(guī)定了職務侵占罪的概念。有學者表述為：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以非法的占有為目的，利用職務上的便利，侵吞、騙取、竊取或以其他手段占有本單位數額較大的財物行為”。①周振想：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版，第535頁。筆者較為贊成這種表述，因其全面地揭示了職務侵占罪的法律概念，全面地把握了本罪的犯罪構成。

（二）職務侵占罪的犯罪構成

1.本罪的主體是特殊主體，即必須是本公司、本企業(yè)或者其他單位的人員，擔任一定的職務或因工作需要而主管、經手財物的不具有國家工作人員身份的人員，且上述人員與被侵害公司、企業(yè)或單位之間建立了勞動關系。

2.本罪在主觀方面是故意，并以非法占有本單位的財物為目的。職務侵占罪在主觀方面是故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的，即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權利。包括作為和不作為。

3.本罪在客觀方面表現為，行為人利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有并且數額較大的行為。利用職務上的便利是構成本罪的首要條件?！袄寐殑丈系谋憷?，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用自己職務范圍內的職權和地位形成的有利條件，即利用主管、經營、經手本單位財物的便利條件。“數額較大”，根據最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，是指侵占5000元至2萬元以上的財物。

4.本罪侵害的客體是公私財產的所有權。侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物。這里的公司、企業(yè)，不包括國有公司、企業(yè)，而是指集體所有的公司、企業(yè)、私營公司、企業(yè)以及公私混合型的公司、企業(yè)。②周振想：《刑法各論》，當代世界出版社2000年版，第231頁。

以上四個方面的犯罪構成，為本罪定性設定了標準。但現階段職務侵占罪在立法及司法認定方面存在著一定的問題，筆者作為基層司法者，在實際操作中存在諸多不解的困惑，現做如下分析。

三、現階段職務侵占罪的立法及司法認定存在的問題

職務侵占罪作為我國刑事犯罪中一種重要經濟犯罪，隨著社會主義市場經濟迅猛發(fā)展，經濟活動日趨頻繁，職務侵占犯罪日益呈現出復雜性、多樣性，現行的職務犯罪立法規(guī)定明顯與當前打擊、懲治此類犯罪不相適應，不僅給理論研究造成分歧，也給司法實踐帶來困惑。

（一）在立法認定方面存在的缺陷

1.“利用職務上的便利”含義不確切

“利用職務上的便利”是職務侵占罪的構成要件，準確理解“利用職務上的便利”的含義，是科學認定職務侵占罪的基本前提。當前對“利用職務上的便利”的理解眾說紛紜，莫衷一是。概括有以下四種觀點。

第一種觀點認為，本罪在客觀上必須是利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有。這里的利用職務上的便利，是指利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件。①高西江：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第61頁。

第二種觀點認為，“利用職務上的便利”就是指行為人利用自己在管理本單位經營、生產過程中所具有的領導、指揮、監(jiān)督的職權。②張翔飛：《商業(yè)侵占罪初探》，《法學家》1997年第9期，第38頁。

第三種觀點認為，利用職務上的便利是指利用自己職務范圍內的職權和地位所形成的便利條件。③于景林：《侵占罪的認定與處理》，《刑事審判實務與研究》，中國方正出版社1997年版，第483～484頁。

第四種觀點認為，利用職務上的便利是指行為人利用主管、管理、經營、經手本單位財物之職的便利條件。這里的職務不限于經營、管理活動，同時還包括勞務活動。④《福建省廈門市檢察院訴張珍貴、黃文章職務侵占案》，《最高人民法院公報》2002年第3期，第86頁。

上述觀點分歧爭論的焦點在于對“職務”一詞含義的理解，“職務”的內涵包括哪些，“職務”是僅指公務，或是僅指勞務，抑或兼而有之。

筆者同意上述第四種觀點。從語言學的角度講，職務是指“工作中所擔任的事情”或“職位所規(guī)定應該擔任的工作”。建國初期，我國實行的是單一計劃經濟，利用職務實施侵犯財產類犯罪都是由從事公務的國家工作人員，利用從事公務的便利實施的，在此背景下，職務可等同于公務。1997年刑法修訂后，增加了職務侵占罪，刑法既規(guī)定國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，在此背景下，職務不能再等同于公務。由于職務侵占罪的主體是特殊主體，即必須是本公司、本企業(yè)或者其他單位的人員，擔任一定的職務或因工作需要而主管、經手財物的不具有國家工作人員身份的人員，且上述人員與被侵害公司、企業(yè)或單位之間建立了勞動關系。公司、企業(yè)中既有承擔管理、經營、監(jiān)督、決策的職務類工作人員，也有從事生產、加工、銷售的勞務類工作人員，這兩類人員只要符合非國家工作人員的前提條件，其利用職務上的便利將本單位財物非法占為已有，或利用勞務上的便利將本單位的財物非法占為已有，均應構成職務侵占罪。因此，職務侵占罪主體既可以利用從事職務的便利實施犯罪，也可以利用從事勞務的便利實施犯罪。

2.法定刑失衡

《刑法》第271條規(guī)定：職務侵占罪“數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產?！庇纱丝芍?，職務侵占罪的最高法定刑為有期徒刑15年。職務侵占罪相較于同類不同性的貪污罪、盜竊罪、詐騙罪，貪污罪、盜竊罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑。職務侵占罪的法定刑明顯偏低，這種刑罰設定缺乏科學性、合理性。

首先，從犯罪的危害后果來分析。職務侵占罪不僅侵犯公私財物的所有權，同時兼有瀆職性質，侵犯了公務、勞務的廉潔性，破壞了經濟活動中的誠實守信原則。犯罪的整體危害程度不低于貪污罪、盜竊罪、詐騙罪。根據罪刑相適應原則，應使此類罪的法定刑趨于平衡，而不是現實狀況中的法定刑高低失衡、抑或畸輕畸重。

其次，從維護司法公平的角度來分析。職務侵占罪是從貪污罪中分離出來的，職務侵占罪與貪污罪的犯罪構成，除了犯罪主體差異外，犯罪構成的其他方面非常近似。在同一個公司、企業(yè)或者其他單位，具有國家工作人員身份的人員非法占有（貪污）本單位財產10萬元以上且情節(jié)嚴重的，法定刑可判處死刑。而不具有國家工作人員身份的人員非法占有（職務侵占）本單位財產10萬元以上的，最高法定刑只能判處15年有期徒刑。非法占有財物的數額一樣，犯罪手段一樣，僅因行為人身份不同，導致二者刑罰處罰差異懸殊，天壤之別。由此可見，職務侵占罪屢發(fā)多發(fā)，與刑罰處罰偏輕不無關系。如此失衡的刑罰處罰，不能體現罪刑相適應原則，不能充分發(fā)揮刑法保護公私財產、有效打擊懲治侵犯財產類犯罪的功能。

3.量刑標準單一

《刑法》第271條將“數額”（含數額較大、數額巨大）設定為職務侵占罪的量刑標準，而且是唯一的標準。任何侵犯財產類犯罪都包括犯罪數額、犯罪動機、犯罪過程、犯罪后態(tài)度、犯罪后果等因素，犯罪數額在侵犯財產類犯罪中構成重要因素，但不應是唯一因素。

《刑法》第383條對貪污罪的量刑判定設置了數額大小和情節(jié)輕重兩個因素，甚至具體到犯罪后有悔改表現、積極退贓等情節(jié)，分層次處罰、分輕重量刑。既有行政處分，也有刑事處罰；既體現了數額在犯罪中的作用，也體現了其他情節(jié)在犯罪中的作用。

筆者認為準確量刑不僅要考慮犯罪數額，還要結合其他因素綜合評定。既要體現犯罪數額在量刑時的作用，也要體現犯罪動機、犯罪既遂未遂中止、犯罪后果等在量刑時的作用。

（二）在司法操作方面存在的問題

1.主體認定問題

職務侵占罪的主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在實際的司法操作中，職務侵占罪的主體認定存在爭議。爭議的焦點：一是公司、企業(yè)或者其他單位范圍的界定。二是人員范圍的界定。

有學者認為，“這里的企業(yè)人員是指除上述公司外的其他企業(yè)的職工。這里的其他單位人員是指除公司、企業(yè)以外的其他單位，如事業(yè)單位、社會團體等人員?！雹仝w秉志：《侵犯財產罪研究》，中國法律出版社1997年版，第346頁。

還有學者認為，“行為人不僅要達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力這些條件，還要具備在非國有公司企業(yè)或者其他單位中主管、經手、管理本單位財物這一特定身份，才能構成職務侵占罪的主體?！雹谔K惠漁：《新刑法》，中國政法大學出版社1997年版，第559頁。

筆者認為，根據刑法的立法原則，結合《刑法》第271條的具體規(guī)定，職務侵占罪主體范圍可作以下界定：公司、企業(yè)或者其他單位的范圍，既包括“國有公司、企業(yè)或者其他單位”，也包括“非國有公司、企業(yè)或者其他單位”。這里的公司是合乎《公司法》規(guī)定的有限責任公司和股份有限公司。這里的企業(yè)是依照國家相關企業(yè)法律法規(guī)成立的集體企業(yè)、私營企業(yè)、中外合作企業(yè)、中外合資企業(yè)、外資企業(yè)等。這里的其他單位是除上述公司、企業(yè)外的機關、團體等法人或非法人單位，具體包括國家機關、社會團體、事業(yè)單位等。

人員的范圍：應是在上述國有或非國有公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份，在公司、企業(yè)或者其他單位中承擔一定職務或勞務，其承擔的職務或勞務具有主管、經營、經手、管理本單位財物的人員。

2.數額認定問題

《刑法》第271條規(guī)定：“數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產?！睌殿~是職務侵占罪的定罪依據，也是量刑的標準。但在司法實踐中，對“數額”何為較大、何為巨大難以把握。

首先，這里可看出刑法雖然規(guī)定了“數額較大、數額巨大”，但并未規(guī)定具體的起點。數額作為職務侵占罪的主要定罪依據和唯一量刑標準，在司法實踐中，一方面，因不能確定“數額較大、巨大”的起點，沒有統(tǒng)一的標準可循，在定罪量刑時容易產生困惑，不能準確地判處刑罰。另一方面，給心存徇情枉法者以空間，濫用自由裁量權，損害司法公信力。

其次，刑法沒有設立“數額特別巨大”的規(guī)定，使得犯罪行為人在犯罪過程中，容易對侵占財產的貪心無所顧忌，不管是侵占萬元、百萬元，還是侵占千萬元、億元，認為刑罰處罰最高不超過15年有期徒刑，沒有無期徒刑或死刑的處罰，刑罰對行為人未能產生強大的威懾力，在立法的層面，不能有效阻止行為人犯罪行為的深入程度，不能有效發(fā)揮刑罰的威懾、預防功能。

再者，由于職務侵占罪僅以數額為定罪量刑的標準，刑法沒有設定悔改、退贓等量刑情節(jié)，因沒有法定的從輕、減輕等情節(jié)，行為人侵占財物的數額一旦達到巨大標準，無論悔改態(tài)度多好，退贓多么積極，也無論犯罪出于何種動機， 最低也要判處5年有期徒刑。因此，會導致行為人悔改態(tài)度不端正或不思悔改，退贓不積極或拒不退贓。在立法層面，不能發(fā)揮刑罰的教育、感化、鼓勵功能。

3.罪種認定問題

正確界定職務侵占罪及正確區(qū)分其與其他侵犯財產類犯罪的界限，避免混淆罪名、定性不準、適用法律不當等現象，是刑事司法實踐需解決的主要問題之一。筆者試從以下方面通過分析比較，能對罪種認定有較為清晰的認識。

（1）職務侵占罪與侵占罪區(qū)別的認定。本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且為非國家工作人員，是特殊主體。而后者的主體為一般主體。本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。例如行為人某甲是紅太陽加工廠（注冊記載為個體工商戶）雇傭的司機，受托將貨物運交他人，行為人利用運送貨物的機會，將運送的貨物占為己有并逃匿。行為人構成的是侵占罪還是職務侵占罪存在爭議。①《刑事審判參考》總第40期（2004年第5期），第37～38頁。

筆者認為，由于紅太陽加工廠注冊為個體工商戶，個體工商戶是《民法通則》所規(guī)范的特殊的民事主體，具有自然人的本質屬性，不具備單位組織的特點。個體工商戶所雇傭的司機、幫工等雇員，顯然不是公司、企業(yè)或其他單位的人員，都不能構成職務侵占罪的主體。因此，本案中行為人利用司機職務之便，侵吞由其運送保管的貨物并逃匿，符合侵占罪的主體及其他構成要件，故行為人構成侵占罪。

（2）職務侵占罪與貪污罪區(qū)別的認定。犯罪主體不同是本罪與貪污罪最主要、最本質的區(qū)別，本罪的主體是非國家工作人員。而后者的主體是國家機關工作人員以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。如行為人某乙系醫(yī)院（全民所有制企業(yè)）掛號員，從事醫(yī)院就診病人的費用收繳工作。其利用從事收繳醫(yī)藥費的職務便利，私刻醫(yī)院財務室現金收款專用章兩枚，從財務人員手中騙領空白收費收據，在收繳病人醫(yī)藥費的過程中，采用實收少繳或不繳的手段，侵吞醫(yī)藥費累計9萬余元。該案一審認定某乙的行為是公務，構成貪污罪，二審認定某乙的行為是勞務，構成職務侵占罪。②最高人民法院刑事審判第二庭：《勞務人員不能成為貪污罪主體》，《人民法院報》2002年9月16日。本案中，行為人某乙其所在醫(yī)院屬國有事業(yè)性質，其所擔任掛號員，也就是單位的業(yè)務管理人員，其所侵吞的財物應屬于國有財物，其利用職務之便，非法占有公共財物，則符合貪污罪的構成要件。而二審認定其構成職務侵占罪，是不符合職務侵占罪主體特征的。

（3）職務侵占罪與盜竊罪的認定。行為人某丙利用門衛(wèi)之職，與他人合謀把本單位的貨柜偷運出驗貨場，將貨物非法占有。這里的行為人行為是構成職務侵占罪還是盜竊罪，存在爭議。有人認為，行為人作為門衛(wèi)，利用從事勞務的便利，仍屬于職務便利，職務不限于經營、管理活動，還包括勞務活動，故行為人構成職務侵占。①《最高人民法院公報》2002年第3期，第86頁。筆者認為，行為人僅承擔門衛(wèi)之職，其職責不具備管理、經手、經營本單位財物的權力，其實施犯罪僅是利用了他人對其身份的信任及其對工作環(huán)境熟悉的便利，并沒有利用其門衛(wèi)職責之便，故其行為應構成盜竊罪，而不是職務侵占。

（4）職務侵占罪與挪用資金罪區(qū)別的認定。侵犯對象不同：本罪的侵犯對象包括本單位的財物和資金。而后罪只能是本單位的資金?？陀^表現不同：本罪表現為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財物，侵犯了財物所有權的全部權能。而后罪表現為擅自將單位的資金挪歸個人使用或借給他人使用，即侵犯了資金的使用權和收益權，但并未侵犯處置權、所有權。犯罪目的不同：本罪是以非法占為己有為目的，完全不打算歸還，具有永久占有的目的。而后罪僅僅是暫時借用本單位的資金，準備日后歸還。

行為人某丁系單位財務負責人，利用職務之便在本單位賬戶上支取22萬元用于個人賭博。之后又伙同他人支取本單位“小金庫”資金45萬元，用于填補個人支取的22萬元，并將本單位小金庫資金的憑證、單據等予以銷毀。

第一種觀點認為，行為人利用職務之便，非法占有本單位財物，數額巨大，構成職務侵占罪。第二種觀點認為，行為人利用職務之便，先支取22萬元后又歸還，應構成挪用資金罪。

筆者認為，行為人所實施的行為是針對不同對象分別進行的，其應分別構成挪用資金罪、職務侵占罪。行為人支取22萬元用于賭博，通過后期的填補，其在主觀上表現出歸還的意圖，該行為符合挪用資金罪的構成要件?；锿酥?5萬元，并銷毀相關憑證，在主觀上表現出永久占有的意圖，該行為符合職務侵占罪的構成要件。

（5）關于職務侵占罪與合同詐騙罪區(qū)別的認定。犯罪手段不同：本罪的行為手段突出表現行為人利用職務的便利。后者的行為手段突出表現為行為人在簽訂、履行合同過程中，利用虛構騙局、隱瞞真相等各種欺騙方法。犯罪對象不同：本罪的犯罪對象是本單位的財物。后者的犯罪對象是合同對方當事人的財物。

行為人戊系金維公司副總經理，負責原材料供應。2005年1月，金維公司只需3噸己內酰胺，行為人以金維公司名義簽訂合同，于2005年1月先后4次從巨化集團購進38噸己內酰胺，將3噸運至公司用于生產，其余35噸予以變賣并個人侵吞貨款40余萬元。

一種觀點認為，行為人利用代理公司業(yè)務的職務便利，擅自超需購入原材料并變賣侵吞公司財產的行為應構成職務侵占罪。

筆者認為，該案的焦點在于行為人變賣的貨物是本公司的財產，還是巨化公司的財產。行為人利用職務之便，以金維公司名義與巨化公司簽訂購貨合同，在本公司只需3噸原材料的情況下，隱瞞真相，增購35噸，該35噸貨物來自行為人利用簽訂合同，在違背本公司真實需求的前提下，虛構事實，騙取巨化公司貨物。如果認定該35噸貨物是金維公司的財產，則增購的35噸貨款必須是金維公司簽訂合同時的當月實際需求和真實意思表示，顯然增購的35噸貨款是行為人的越權行為，而不是金維公司的真實意思表示。故行為人侵犯的不是本公司的財產，而是巨化公司的財產，僅從犯罪對象來看，行為人的犯罪行為不符合職務侵占罪的概念規(guī)定和特征要求。故行為人應構成合同詐騙罪。

（6）關于職務侵占罪與代理的區(qū)別認定。我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！痹诠?、企業(yè)或其他單位中，因其擔任一定的職務而產生的代理行為，不僅受民事法律的約束，同時受勞動法律的調整，代理人基于委托而發(fā)生的侵占公司、企業(yè)或其他單位財物的行為，屬于職務侵占或是一般的民事糾紛，在司法實踐中，極易混淆。

行為人已與某建設公司簽訂《房產及攤位銷售合同》，合同約定：行為人擔任某建設公司的房產及攤位銷售總監(jiān)，負責銷售，每月領取工資；行為人須完成合同約定的銷售基數，在完成銷售基數后的銷售收入為行為人所得。行為人在履行合同過程中，將100余萬元的銷售款用于支付個人債務且長期未歸還。

案發(fā)后，一種觀點認為，行為人利用擔任公司銷售總監(jiān)職務之便，侵吞公司財物，構成職務侵占罪。一種觀點認為，行為人利用職務之便，挪用本單位資金且長期未歸還，構成挪用資金罪。一種觀點認為，系履行合同約定的職務代理而發(fā)生的民事糾紛，不構成犯罪。

筆者認為，行為人是否構成犯罪及構成何種犯罪，應從以下二個方面進行分析：

首先，厘清法律關系。行為人基于合同擔任公司銷售總監(jiān)，并且每月領取工資，既和公司形成了民事合同關系，又和公司形成勞務關系，是典型的職務代理。其將100余萬元的銷售款用于支付個人債務且長期未歸還，是基于履行民事合同衍生的行為。從民事角度，應先審查合同的合法性及義務完成情況，如合同有效且約定的銷售基數已完成，根據合同約定，完成銷售基數后的銷售收入為行為人所得，在此種情形下，行為人的行為僅屬于合同履行中的民事糾紛，而不屬于刑事案件。

其次，厘清使用銷售款的主觀方面。在行為人未完成合同約定的銷售基數的情形下，行為人利用職務之便使用銷售款，其行為不僅違反了合同法，也觸犯了刑法規(guī)定。侵占銷售款如具有永久占用的目的，則構成職務侵占罪；侵占銷售款如具有歸還的準備，則構成挪用資金罪。

四、職務侵占罪立法及司法操作的完善與思考

立法上明確界定職務侵占罪的主體范圍、客觀方面、量刑標準、量刑情節(jié)等，對理論研究尤其是司法實踐中正確界定職務侵占罪，正確區(qū)分職務侵占罪與其他侵犯財產類犯罪的界限，避免混淆犯罪性質、民刑混同、定性不準、適用法律不當等現象，是當下刑事司法實踐亟待解決的首要問題。只有正確確定罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重，才能有效懲處犯罪，保障公民、法人和其他組織的合法權益，維護司法公正。

（一）將“利用職務上的便利”修改為“利用業(yè)務上的便利”

“利用職務上的便利”的“職務”一詞的內涵，從立法的本意來看，不僅包括公務，也包括勞務。但在理論研究和司法實踐中，對“職務”的理解存有異議。

筆者認為，從《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》規(guī)定的“利用職務或利用工作上的便利”到《刑法》中“利用職務上的便利”的修改調整，表明立法機關已意識到此表述欠妥。目前職務侵占罪的主體范圍多樣，既包括公司、企業(yè)，也包括公司、企業(yè)外的組織臨時存在、機構臨時成立、人員臨時借用等其他單位，這些其他單位組織機構松散，人員管理松散，犯罪過程中，很難認定行為人是利用職務上的便利或是工作上的便利。如不能明確界定“職務”、“工作”是否包括公務、勞務等活動在內，則“職務”、“工作”仍混同于公務，且不能明示“勞務”的內涵。而國（境）外，大多數國家采用“利用業(yè)務上的便利”的表述，這應值得我們借鑒。因“業(yè)務上的便利”涵義更為寬泛，既包括職務上的便利，又包括勞務上的便利，既包括長期性的職務或勞務工作，又包括臨時性職務或勞務工作。這樣的表述能夠適應當前經濟活動的復雜化、頻繁化、流動化。

故筆者建議，立法上采用“利用業(yè)務上的便利”的表述來取代“利用職務上的便利”，似乎更為適當。

（二）將法定刑調整為無期徒刑

罪行相適應是《刑法》確立的一項重要基本原則。犯多大的罪，承擔多大的刑事責任。重罪重判，輕罪輕判，罰當其罪，罪行相稱。目前，職務侵占罪屢發(fā)高發(fā)，與職務侵占罪的法定刑未能實現罪行相適應不無關系。目前刑法設定的職務侵占罪脫胎于貪污罪，二者相較，職務侵占罪最高法定刑為15年有期徒刑，貪污罪最高法定刑為死刑，二者對財物所有權的侵害與危害程度并沒有差別；而職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪同為侵財類犯罪，職務侵占罪不僅侵犯公私財物的所有權，而且侵犯了職責的廉潔性，其犯罪危害程度不亞于盜竊罪、詐騙罪，基于罪行相適應原則，應將職務侵占罪與上述同類不同性的侵財類犯罪的法定刑予以協(xié)調，趨于大體相當。

鑒于死刑慎用、少用的立法精神，筆者認為應將職務侵占罪的最高法定刑提高到無期徒刑。

(三)明確量刑的數額標準

《刑法》第271條設定職務侵占罪的法定刑有兩個檔次：一檔為“數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役”，二檔為“數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。何謂數額較大、何謂數額巨大，刑法未予以明確。

筆者建議，在立法上明確職務侵占罪的數額起點、止點，便于司法實踐中有統(tǒng)一的數額標準可以遵循。這樣既維護了刑法的統(tǒng)一性，又體現了刑法的公平性。

（四）增設量刑的情節(jié)

目前，我國刑法針對職務侵占罪的定罪量刑，僅有一個情節(jié)即數額（較大、巨大），其忽略了犯罪的社會危害性、犯罪分子的悔罪態(tài)度、退贓表現等情節(jié)。而犯罪的社會危害性是犯罪的最本質特征，危害性大小具體體現在情節(jié)輕微、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重等方面，是決定對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據。而犯罪的動機、手段，犯罪分子的一貫表現、犯罪后悔罪態(tài)度、退贓表現等，雖然不影響定罪，但決定量刑。因此，筆者建議在立法上增設悔罪態(tài)度、退贓表現及體現社會危害程度的情節(jié)較輕、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重等量刑因素，作為刑罰從輕、從重、減輕、免予處罰的法定依據。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2015)01-014-09

安徽省滁州市全椒縣人民檢察院

2014-10-30