貪污賄賂案件偵查中的強(qiáng)制詢問制度

陳鵬飛

（重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711）

貪污賄賂案件偵查中的強(qiáng)制詢問制度

陳鵬飛

（重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711）

對(duì)證人的詢問包括任意性詢問和強(qiáng)制性詢問，詢問證人是查辦貪污賄賂案件的重要取證手段。貪污賄賂案件的偵破往往嚴(yán)重依賴于證人證言，通過強(qiáng)制方式對(duì)證人進(jìn)行詢問，有著現(xiàn)實(shí)的必要性。我國(guó)立法并未授權(quán)允許偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制詢問證人，但在司法實(shí)踐中卻存在事實(shí)意義上的強(qiáng)制詢問證人。通過合理設(shè)置強(qiáng)制詢問的前提條件，限制強(qiáng)制詢問的強(qiáng)度，規(guī)制強(qiáng)制詢問的程序等途徑，構(gòu)建適合司法實(shí)踐的的強(qiáng)制詢問制度，并通過程序?qū)?qiáng)制詢問進(jìn)行控制。

貪污賄賂案件；強(qiáng)制詢問；證人

現(xiàn)代刑事司法，以任意性偵查為原則，強(qiáng)制性偵查為例外，詢問證人同樣如此。強(qiáng)制詢問證人，是在重大公共利益與證人個(gè)人權(quán)利之間的平衡選擇，我國(guó)立法對(duì)詢問證人未區(qū)分強(qiáng)制詢問與任意詢問。從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于特定的案件，也有著強(qiáng)制詢問證人的必要。本文從我國(guó)立法與實(shí)踐入手，并借鑒主要國(guó)家對(duì)強(qiáng)制詢問的立法規(guī)定，對(duì)我國(guó)構(gòu)建貪污賄賂案件強(qiáng)制詢問證人制度的必要性與可行性進(jìn)行探討。

一、何為強(qiáng)制詢問證人

（一）強(qiáng)制詢問證人的涵義

詢問證人是一種重要的偵查手段，一般都是以任意性詢問為原則，以強(qiáng)制詢問為例外。所謂任意性詢問，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)（為表述方便，本文中所提到的“偵查機(jī)關(guān)”均特指檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查部門，下同）在詢問證人時(shí)不采取強(qiáng)制手段，證人是否到案以及到案后是否就案件事實(shí)進(jìn)行陳述以其自愿為前提，即使證人不到案或者到案后不陳述，也不得作出對(duì)證人施以強(qiáng)制手段或者不利推定，這也是詢問證人的通行方式。與任意性詢問相對(duì)應(yīng)，所謂的強(qiáng)制詢問，是指違背證人意愿，采取強(qiáng)制手段要求證人到案并提供證言的詢問方式。區(qū)別于任意性詢問證人，強(qiáng)制詢問證人包括兩個(gè)要素：一是違背證人意愿，壓制證人的意思，以強(qiáng)制方式要求證人提供證言；二是對(duì)證人的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行了一定的限制，特別是證人的人身自由。①陳衛(wèi)東、程雷：《任意偵查與強(qiáng)制偵查理論之介評(píng)》，《證據(jù)學(xué)論壇》2004年第1期，第19頁(yè)。

作為一種重要的取證方式，詢問證人，獲得證言往往能夠收集定罪量刑的直接證據(jù)，有效地查明案件事實(shí)，對(duì)于案件的偵破有著至關(guān)重要的作用。但是，證人畢竟區(qū)別于犯罪嫌疑人，他們只是知道案件相關(guān)情況的普通人員，并沒有對(duì)法律所保護(hù)的利益造成侵害，在道德上就沒有接受強(qiáng)制的義務(wù)。因此，通常情況下就只能對(duì)證人采取任意性詢問的方式，偵查行為并不會(huì)對(duì)證人的個(gè)人權(quán)利造成實(shí)質(zhì)性影響。然而，犯罪不僅僅是對(duì)被害人或者國(guó)家利益的侵害，更是對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序的破壞。特別是對(duì)于一些特殊的犯罪，如貪污賄賂犯罪，直接關(guān)系著證人證言對(duì)于案件的偵破有著不可替代的作用，如果證人拒絕提供證言，就有可能使公共利益遭受重大損失。在一些特殊情況下，把社會(huì)公共利益遭受重大損失與證人個(gè)人權(quán)利受到一定限制兩方面進(jìn)行比較，兩害相權(quán)取其輕，犧牲一定的個(gè)人利益，從而維護(hù)更大的社會(huì)整體利益的，強(qiáng)制詢問證人既是不得已而為之，更是利益權(quán)衡的必然結(jié)果。

（二）比較法角度下的強(qiáng)制詢問證人

以德國(guó)為例，德國(guó)實(shí)行檢警一體化，檢察官指揮警察偵查取證，警察對(duì)于證人的詢問只能采取任意性詢問，而檢察官發(fā)起的詢問就具有強(qiáng)制性。證人接到傳喚后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到場(chǎng)進(jìn)行陳述，如果證人無(wú)故缺席作證，檢察官有權(quán)對(duì)證人施以罰款、拘傳等措施。①賈晨剛：《職務(wù)犯罪偵查詢問證人中存在的問題與完善意見》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第9期，第83頁(yè)。但是檢察官并無(wú)直接對(duì)證人進(jìn)行強(qiáng)制的權(quán)力，而是要向法院進(jìn)行申請(qǐng)，獲得司法令狀才能對(duì)證人進(jìn)行強(qiáng)制。

在美國(guó)，由于嚴(yán)格的審判中心主義，強(qiáng)調(diào)證言應(yīng)當(dāng)是證人的當(dāng)庭陳述，因此法庭之外的證人證言價(jià)值并不大，因此警察和檢察官?zèng)]有強(qiáng)制詢問證人的必要。作為少數(shù)的例外情形，美國(guó)刑事訴訟中存在檢察官引導(dǎo)大陪審團(tuán)進(jìn)行調(diào)查的情形，大陪審團(tuán)在調(diào)查程序中有強(qiáng)制詢問的權(quán)力，大陪審團(tuán)有權(quán)強(qiáng)制證人作證或者交出文件，而不用證明傳票可能會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)。即便是證人根據(jù)第五修正案自我歸罪條款拒絕作證，大陪審團(tuán)也可以通過保證證言不會(huì)用來(lái)反對(duì)證人，仍然可以強(qiáng)制要求證人作證。大陪審團(tuán)的調(diào)查權(quán)力，特別是強(qiáng)制證人作證的權(quán)力，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑事警察的權(quán)限。②[美]約書亞·德雷斯勒，艾倫·C．邁克爾斯：《美國(guó)刑事訴訟法精解》，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第130頁(yè)。

在日本，警察和檢察官的詢問原則上都是任意性的，但在下列情形時(shí)可以強(qiáng)制詢問：一是證人為偵查所不可或缺的人，而證人拒絕到場(chǎng)提供證言的；二是證人在任意性詢問時(shí)已作自愿陳述，但有可能在審判時(shí)作出與偵查時(shí)不同陳述的，而該證人的陳述對(duì)于證明犯罪是不可缺少的。證人如果違反強(qiáng)制性規(guī)定，就有可能受到羈押等懲罰。但日本的警察與檢察官都沒有自行發(fā)起強(qiáng)制詢問證人的權(quán)力，如果有必要，也只能申請(qǐng)法官進(jìn)行。③[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董瑤輿、宋英輝譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第163～165頁(yè)。

可見，對(duì)于詢問證人，主要國(guó)家基本上都秉持著任意性詢問為原則，強(qiáng)制詢問為例外。但各國(guó)無(wú)一例外地對(duì)強(qiáng)制詢問保持著謹(jǐn)慎的態(tài)度，通過程序控制和條件設(shè)置對(duì)強(qiáng)制詢問進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制?？傮w而言，主要有兩個(gè)方面的要件：一是強(qiáng)制詢問只適用于特殊情形，要求證人系關(guān)鍵性證人，其證言對(duì)于審判不可或缺。二是嚴(yán)格的程序控制，行使偵查權(quán)的警察或檢察官并不能單方面決定是否強(qiáng)制詢問證人，而是要經(jīng)過司法審查，必須經(jīng)法院簽發(fā)司法令狀才可以對(duì)證人進(jìn)行強(qiáng)制。也不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)外的強(qiáng)制詢問制度所起到的強(qiáng)制作用主要表現(xiàn)在強(qiáng)制證人到場(chǎng)和施加不利后果兩個(gè)方面，以強(qiáng)制手段使證人到場(chǎng)是證人提供證言的前提，以不利后果作為證人到場(chǎng)后有效提供證言的保障手段，這對(duì)于獲得證人證言有著最大化的效果。

（三）我國(guó)的強(qiáng)制詢問證人制度

我國(guó)刑事立法并未規(guī)定偵查機(jī)關(guān)可以對(duì)證人采取強(qiáng)制詢問的方式，也沒有區(qū)分任意性詢問與強(qiáng)制性詢問。但《刑事訴訟法》第60條又規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證義務(wù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第203條也規(guī)定：“人民檢察院在偵查過程中，應(yīng)當(dāng)詢問證人……人民檢察院應(yīng)當(dāng)保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件……”。從這些立法與司法解釋中隱隱約約也能看出，在我國(guó)偵查過程中，證人有義務(wù)提供證言。所謂的“有義務(wù)”，就是說證人必須提供證言，違背了義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的制裁。但是，這一規(guī)定存在著后續(xù)問題，即只規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，并沒有規(guī)定證人違背義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。筆者認(rèn)為，既然是義務(wù)，那么證人就應(yīng)當(dāng)遵守義務(wù)性規(guī)定，如果證人不承擔(dān)法定義務(wù)，偵查機(jī)關(guān)可以對(duì)證人進(jìn)行強(qiáng)制。但這也只是從立法表述中管窺出的一些推斷，而且這一義務(wù)性規(guī)定沒有視情況加以區(qū)分，導(dǎo)致這一推斷容易造成強(qiáng)制詢問范圍過于擴(kuò)大，立法并未明確偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制詢問權(quán)。一旦證人拒絕提供證言，偵查機(jī)關(guān)既不能強(qiáng)制證人到場(chǎng)，也不能對(duì)其施以一定的懲罰，沒有強(qiáng)制手段的保障，立法規(guī)定的作證義務(wù)在實(shí)踐中有時(shí)也難以落實(shí)。

司法實(shí)踐中對(duì)證人的詢問，一般是采取任意性詢問，證人一般也是自愿地參與作證，但在特定情形下，也存在著事實(shí)上的強(qiáng)制詢問。尤其是貪污賄賂案件，作為證人的行賄人往往是被強(qiáng)制到案并提供證言的，這類證人由于自身存在著污點(diǎn)，對(duì)于詢問較為抵觸，偵查機(jī)關(guān)就不得不對(duì)其強(qiáng)制詢問，要求其提供證言。偵查機(jī)關(guān)需要詢問證人時(shí)，一般都是直接通知證人到案，如果證人不到場(chǎng)，偵查機(jī)關(guān)也會(huì)采取強(qiáng)制的方式強(qiáng)行證人到案，除非該證人作用較小，其證言對(duì)于定罪量刑可有可無(wú)。在案情較為敏感，需要保密的情況下，偵查人員甚至還會(huì)以秘密的方式直接將證人帶至辦案場(chǎng)所進(jìn)行詢問。事實(shí)上，證人對(duì)于偵查機(jī)關(guān)存在著“天然強(qiáng)制”的主觀心理，也就是說強(qiáng)制在很多場(chǎng)合下是必然存在的。按照一般人的認(rèn)識(shí)，證人面對(duì)著的是執(zhí)行公權(quán)力的警察或檢察官，他們往往會(huì)很難拒絕他們的作證要求，即使與證人的個(gè)人意愿是相違背的，也往往會(huì)被迫接受詢問，即便是在詢問過程中受到強(qiáng)制，一般也不會(huì)進(jìn)行抗拒。①陳衛(wèi)東、程雷：《任意偵查與強(qiáng)制偵查理論之介評(píng)》，《證據(jù)學(xué)論壇》2004年第1期，第25頁(yè)。強(qiáng)制偵查在實(shí)踐中的實(shí)際存在，并且沒有獨(dú)立的程序控制和條件規(guī)制，這就有可能在實(shí)踐中產(chǎn)生異化，既無(wú)法保證通過這種強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)偵查目的，又有可能無(wú)法將對(duì)證人權(quán)利的限制控制在合法合理的限度內(nèi)，這也是我們今后立法與實(shí)踐所必須注意的問題。

可見，我國(guó)立法與實(shí)踐存在著一定的脫節(jié)之處，立法對(duì)于詢問方式?jīng)]有細(xì)化區(qū)分強(qiáng)制詢問和任意詢問，是統(tǒng)一規(guī)定在一起。揣測(cè)立法意圖，確實(shí)可以管窺出強(qiáng)制詢問的立法意圖，實(shí)踐中有時(shí)也確實(shí)表現(xiàn)出需要通過強(qiáng)制詢問來(lái)保障重大社會(huì)利益的需求。

二、為什么要強(qiáng)制詢問證人

（一）強(qiáng)制詢問證人是貪污賄賂案件特殊性的需要

第一，貪污賄賂案件對(duì)言詞證據(jù)有著極大的依賴性，而且這種依賴具有長(zhǎng)期性。貪污賄賂作為主要的職務(wù)犯罪案件類型，往往只發(fā)生在十分有限的范圍之內(nèi)，特別是賄賂類案件，更是存在著“一對(duì)一”的特點(diǎn)，這是貪污賄賂案件的天然特征。貪污賄賂案件的這一特殊性，就決定了知情證人的證言對(duì)于偵查取證乃至案件偵破有著至關(guān)重要的作用。貪污賄賂案件，天然就具有強(qiáng)烈的隱蔽性，往往就只能依靠行賄人或者其他少數(shù)知情人的言詞證據(jù)來(lái)偵破案件，缺乏其他客觀型證據(jù)的支撐。在偵查實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)往往是先突破證人，獲得犯罪嫌疑人涉嫌貪污賄賂犯罪的言詞證據(jù)，然后才予以立案，進(jìn)而展開下一步的偵查行為，這也就是實(shí)踐中所謂的“不破不立”現(xiàn)象，這也充分說明了證人證言在貪污賄賂案件查辦過程中的關(guān)鍵性作用。對(duì)于貪污賄賂案件而言，缺乏其他證據(jù)的支撐，不得不嚴(yán)重依賴證人，這并不是偵查取證過程中的缺陷，而是這類案件的必然特征。既然貪污賄賂案件的查處嚴(yán)重依賴證人證言，那么如何取得證人證言就至關(guān)重要。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人的詢問，只能按照普通案件詢問證人的方式進(jìn)行詢問，一旦出現(xiàn)證人拒不配合的情況，偵查取證活動(dòng)就有可能會(huì)陷入僵局，如果偵查機(jī)關(guān)對(duì)此無(wú)能為力，必然會(huì)嚴(yán)重阻礙了案件的偵破，如果遇有重大案件，更會(huì)使公共利益遭受不可挽回的損失。①王曉華、喬剛：《貪污賄賂案件言詞證據(jù)的收集》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第59～60頁(yè)。

第二，貪污賄賂案件具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)敏感性，關(guān)乎重大公共利益。貪污賄賂犯罪直接侵害的是公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，損害公權(quán)力的公信力，關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)矛盾的化解，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)敏感性。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)進(jìn)入矛盾多發(fā)期，貧富差距、干群沖突時(shí)有顯現(xiàn)，往往一起貪污賄賂案件就引發(fā)群情激憤，甚至導(dǎo)致公眾對(duì)于公權(quán)力的不信任，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)危機(jī)。在我國(guó)當(dāng)前階段，貪污賄賂犯罪被社會(huì)各界空前關(guān)注，只有從快、從嚴(yán)、合法地查處犯罪，使腐敗分子及時(shí)受到法律追究，才能服民眾，得人心。貪污賄賂案件牽涉公權(quán)力、公信力和政權(quán)的基礎(chǔ)，關(guān)乎重大公共利益，在法律機(jī)制設(shè)計(jì)上就有必要予以特殊考慮。強(qiáng)制詢問證人，使知道案件情況的證人依法提供證據(jù)，以相對(duì)較小的利益犧牲換取貪污賄賂犯罪的有效打擊，符合“兩害相權(quán)取其輕”的利益博弈原則。強(qiáng)制詢問證人必然會(huì)對(duì)證人的人身自由等合法權(quán)利進(jìn)行一定的限制，但由此所帶來(lái)的收益往往是重大貪污賄賂案件的偵破，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看更是維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定，以較小的證人個(gè)人利益損害換取較大的社會(huì)利益維護(hù)。

（二）強(qiáng)制詢問證人是現(xiàn)實(shí)偵查取證環(huán)境的需要

立法對(duì)于偵查行為的規(guī)定是統(tǒng)一的，也就是說偵查難度極高的貪污賄賂案件的偵查措施與普通刑事案件沒有區(qū)別，對(duì)于貪污賄賂案件獨(dú)有的偵查難度欠缺考慮，是現(xiàn)實(shí)偵查取證環(huán)境不佳的立法原因。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于貪污賄賂案件的偵查還缺乏強(qiáng)有力的手段。一方面，立法越來(lái)越限制偵查權(quán)的行使，尤其是貪污賄賂案件，關(guān)系國(guó)家工作人員，甚至是領(lǐng)導(dǎo)干部，偵查權(quán)的行使尤為謹(jǐn)慎，以致實(shí)踐中偵查取證極為困難。而另一方面立法又未能賦予偵查機(jī)關(guān)以足夠的偵查措施，以致于新的偵查體系尚未建立，舊的偵查措施功能就已喪失，造成實(shí)踐中反貪污賄賂的困境。貪污賄賂案件影響大，證人往往都是行賄人，或多或少存在著“污點(diǎn)”的證人，這類證人的顧慮往往較多，或者擔(dān)心得罪國(guó)家工作人員，或者擔(dān)心自己被刑事追究，要這類證人如實(shí)提供對(duì)于自己可能有風(fēng)險(xiǎn)的證言確實(shí)有困難，因此這類證人事實(shí)上并不愿意作證。貪污賄賂犯罪案件涉及面廣、隱蔽性高，犯罪手段越來(lái)越智能化，越來(lái)越多地打法律擦邊球，犯罪人也越來(lái)越注意犯罪行為的隱蔽性。而偵查機(jī)關(guān)，特別是基層檢察院的偵查部門，裝備落后，人員配備不足，偵查手段有限，而且這一現(xiàn)實(shí)困難還難以看到徹底解決的時(shí)間表，偵查取證難的現(xiàn)實(shí)環(huán)境一時(shí)難以緩解，難以滿足現(xiàn)實(shí)的反腐壓力和公眾的反腐期待。事實(shí)上，給每個(gè)基層檢察院都配備完全滿足需要的偵查裝備或人員以減少對(duì)言詞證據(jù)的依賴，無(wú)論是從貪污賄賂案件的特點(diǎn)還是從國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)來(lái)看都是不現(xiàn)實(shí)的，因此，可以預(yù)見在今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，貪污賄賂案件的取證環(huán)境還難以得到根本性的改觀，還會(huì)繼續(xù)依賴言詞證據(jù)。當(dāng)前，我國(guó)反腐敗力度空前，治標(biāo)與治本都是直接面臨的緊要課題，在構(gòu)建反腐敗根本體制的同時(shí)也要繼續(xù)加大治標(biāo)力度。在當(dāng)前較為惡劣的取證環(huán)境之下，當(dāng)務(wù)之急就在合法的前提下如何更快、更有效地獲取證人證言，以獲得有效證據(jù)更快、更準(zhǔn)地打擊貪污賄賂犯罪。構(gòu)建強(qiáng)制詢問制度，吸收實(shí)踐中強(qiáng)制詢問的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒域外立法，對(duì)于我國(guó)貪污賄賂案件的查處有著現(xiàn)實(shí)的迫切性和必要性。

（三）強(qiáng)制詢問是解決現(xiàn)實(shí)困境的需要

如上文所述，我國(guó)立法并未區(qū)分任意性詢問，也未賦予偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制詢問權(quán)，但司法實(shí)踐表現(xiàn)出對(duì)強(qiáng)制詢問的迫切需求，事實(shí)上也存在強(qiáng)制詢問的現(xiàn)實(shí)。這樣一來(lái)，在現(xiàn)行立法和實(shí)踐之下，既無(wú)法通過正常程序控制來(lái)保障強(qiáng)制詢問之下的證人的基本權(quán)利，又無(wú)法通過立法授權(quán)滿足實(shí)踐對(duì)于強(qiáng)制詢問的需要。在這樣一種略顯尷尬的狀態(tài)下，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行的事實(shí)上的強(qiáng)制詢問，完全由偵查機(jī)關(guān)自行掌握，既沒有條件限制，也沒有程序控制，案件偵查過程中存在著侵害證人基本權(quán)利的可能。②何挺：《偵查取證中強(qiáng)制詢問證人探析》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第3期，第81～82頁(yè)。與其立法與實(shí)踐的脫節(jié)導(dǎo)致侵權(quán)的危險(xiǎn)，還不如通過立法設(shè)置嚴(yán)格的程序?qū)?qiáng)制詢問進(jìn)行規(guī)制，既滿足實(shí)踐需要，又最大化保護(hù)證人的合法權(quán)益。

三、如何強(qiáng)制詢問證人

強(qiáng)制詢問證人，與傳統(tǒng)的詢問證人最大的區(qū)別就在于其具有強(qiáng)制性，對(duì)于關(guān)鍵性證人，以國(guó)家強(qiáng)制力保證能夠及時(shí)提供證言，確保證人能夠有效地陳述事實(shí)。應(yīng)當(dāng)通過立法構(gòu)建強(qiáng)制詢問證人制度，區(qū)分任意詢問與強(qiáng)制性詢問，要尤為注意偵查強(qiáng)制力的使用，強(qiáng)制詢問既要達(dá)到效果，還要在合法、合理的前提下進(jìn)行。

（一）強(qiáng)制證人到案的條件設(shè)置

證人能夠有效作證的前提就是證人能夠及時(shí)到案，貪污賄賂案件的特點(diǎn)決定了這類案件的證人自愿到案也可能成為一個(gè)問題。在司法實(shí)踐中，證人拒不到案的情況也是時(shí)有發(fā)生的，證人不作證，尤其是關(guān)鍵性證人，就會(huì)對(duì)案件的偵破帶來(lái)巨大阻力。對(duì)于貪污賄賂案件，在今后的立法中可以考慮增設(shè)強(qiáng)制證人到場(chǎng)的規(guī)定。至于哪些證人可以被強(qiáng)制到場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)綜合案件情況包括案情和證據(jù)體系等進(jìn)行探討。鑒于證人的特殊身份，不宜將范圍劃得過大，而是限制在必要的范圍內(nèi)，謹(jǐn)慎適用。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況和證人的作用進(jìn)行范圍劃定，要強(qiáng)制證人到場(chǎng)，具體而言，必須同時(shí)符合以下三個(gè)條件。

首先，適用強(qiáng)制證人到場(chǎng)的案件應(yīng)當(dāng)是影響較大的案件。強(qiáng)制詢問證人就是在證人權(quán)益限制與社會(huì)公共利益維護(hù)二者之間的價(jià)值選擇，應(yīng)當(dāng)是在關(guān)乎重大公共利益之下的不得已選擇。判斷涉及到的公共利益是否重大，首要標(biāo)準(zhǔn)就在于案件是否具有較大影響力。關(guān)于影響較大案件的標(biāo)準(zhǔn)，目前還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。需要注意的是，筆者這里提到的“影響較大案件”與實(shí)踐中劃分的“大要案”不同，在實(shí)踐中，各地一般都劃定了大要案的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為不能將這些標(biāo)準(zhǔn)直接用于判斷案件是否影響較大，大要案的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)來(lái)說還稍顯偏低，各地區(qū)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地實(shí)際情況從嚴(yán)把握。以西部某大型城市為例，貪污賄賂案件的大要案標(biāo)準(zhǔn)為：“涉案金額10萬(wàn)元以上或者犯罪嫌疑人為副縣（處）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部”。以當(dāng)前的司法實(shí)踐來(lái)看，涉案金額上10萬(wàn)元并非難事，副縣（處）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部實(shí)際上，從涉案金額也難以看出該案的社會(huì)影響到底有多大，相對(duì)于證人的權(quán)益保護(hù)而言，這樣的標(biāo)準(zhǔn)就顯得偏低。筆者認(rèn)為，如果要對(duì)特定證人適用強(qiáng)制詢問手段，其標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)調(diào)整至“涉案金額100萬(wàn)元或者犯罪嫌疑人為副廳（局）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部”為宜。除此之外，一些引起社會(huì)重大關(guān)注，具有較強(qiáng)敏感性，處置不及時(shí)就很有可能造成輿論嘩然的特殊案件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是影響較大的案件。

其次，證人在案件中的作用應(yīng)當(dāng)是關(guān)鍵性的。強(qiáng)制詢問的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是關(guān)鍵性的證人，這類證人對(duì)于案件的偵破乃至最終的定罪量刑有著不可替代的作用，是證據(jù)體系中不可或缺的一環(huán)，直接關(guān)系著罪與非罪問題。①王永杰：《論刑事關(guān)鍵證人的確定》，《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期，第138～139頁(yè)。當(dāng)然，至于何為“關(guān)鍵性”，無(wú)法予以量化，有時(shí)存在一定的裁量空間。但判斷“關(guān)鍵性”也不是無(wú)法判斷的，并且并非所有的司法標(biāo)準(zhǔn)都要量化才行。筆者認(rèn)為，所謂的“關(guān)鍵性”是指證人在案件中所起到的作用是唯一性的，直接性的。所謂的唯一性，是指這名證人的證言對(duì)于案件的偵破具有不可替代的作用，沒有其他可供替代的選擇方案。所謂直接性，是指這個(gè)關(guān)鍵性證人對(duì)案件偵破有著直接作用，離開了這個(gè)關(guān)鍵性證人，將導(dǎo)致案件將無(wú)法偵破。

最后，應(yīng)當(dāng)以任意性詢問無(wú)效為前提。在對(duì)證人啟動(dòng)強(qiáng)制詢問之前，應(yīng)當(dāng)先行嘗試任意性詢問，只有在任意性詢問無(wú)效時(shí)才可以適用強(qiáng)制性詢問。即使決定對(duì)證人適用強(qiáng)制詢問，也應(yīng)當(dāng)先行告知證人的權(quán)利與義務(wù)，以及強(qiáng)制詢問的后果，盡可能地爭(zhēng)取證人的配合，主動(dòng)到案并陳述。也就是說，強(qiáng)制證人到場(chǎng)是作為最后選擇。

（二）強(qiáng)制詢問證人的強(qiáng)度把握

詢問證人應(yīng)當(dāng)秉持任意性詢問的原則，強(qiáng)制詢問證人主要是基于公共利益需要。盡管如此，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)公共利益，也不應(yīng)當(dāng)任意擴(kuò)大公民個(gè)人利益犧牲的范圍。即使是被強(qiáng)制詢問的證人，其自身的角色、屬性就決定了偵查機(jī)關(guān)不得對(duì)其過度使用強(qiáng)制力。強(qiáng)制詢問證人，尤其應(yīng)當(dāng)注意強(qiáng)度的把握，既要保障特定情況下的偵查破案，又要保證證人合法權(quán)益不被過于限制。強(qiáng)制詢問證人的強(qiáng)度，主要涉及強(qiáng)制證人的時(shí)間以及詢問方式的把握問題。

強(qiáng)制證人以多長(zhǎng)時(shí)間為宜，應(yīng)當(dāng)綜合平衡偵查需要與證人權(quán)益合理劃定。刑事訴訟法并未對(duì)證人接受詢問的期限進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于詢問證人的期限把握尺度也不盡相同。結(jié)合辦案實(shí)踐情況來(lái)看，不超過訊問犯罪嫌疑人的期限較為合理，即自證人到案之時(shí)起不超過12小時(shí)為宜，特殊情況下，如案件影響特別大或者對(duì)于污點(diǎn)證人，不得超過24小時(shí)。從司法實(shí)踐情況來(lái)看，貪污賄賂案件中的證人往往比一般案件中的證人顧慮更多，在詢問前期辦案人員需要作大量的心理開導(dǎo)工作，最后證人才有可能提供證言，一般情況下12小時(shí)基本能夠滿足實(shí)踐需要。如果案件影響較大，或者證人自身就存在污點(diǎn)，這類證人參與作證有時(shí)甚至?xí)?duì)其生活、工作造成影響，讓這類證人打消思想顧慮需要更長(zhǎng)的時(shí)間。并且，污點(diǎn)證人往往也存在著過錯(cuò)之處，或多或少地對(duì)公共利益造成侵害，僅僅是基于立法規(guī)定或者司法利益考量才不予刑事追究，這類證人也理應(yīng)負(fù)擔(dān)更多的作證義務(wù)。

關(guān)于強(qiáng)制詢問證人的適用方式。在證人不到案的情況下，采用一定的強(qiáng)制手段強(qiáng)制其到案或者施以一定的懲戒是有效詢問的前提與保障。筆者認(rèn)為，在證人符合上述強(qiáng)制的條件之后，仍然拒不到案的，經(jīng)過批準(zhǔn)偵查機(jī)關(guān)可以采取類似拘傳的方式強(qiáng)制證人到案，使用強(qiáng)制以能夠讓證人到案為限，非十分必要不得使用警械。證人拒不到場(chǎng)，且由于其他原因?qū)е聜刹闄C(jī)關(guān)無(wú)法強(qiáng)制證人到場(chǎng)的，或者證人到場(chǎng)后拒不陳述的，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)可以對(duì)其進(jìn)行罰款或者視情節(jié)和案件性質(zhì)對(duì)其處以1～15日的拘留。一般情況下，詢問證人與訊問犯罪嫌疑人的方式不同，相對(duì)而言，對(duì)于證人一般采取的詢問方式也較為柔和，屬于任意性詢問方式。而在強(qiáng)制詢問證人時(shí)，正是因?yàn)楦鼮橹匾墓怖?，可以適當(dāng)加大詢問強(qiáng)度，適當(dāng)?shù)貙?duì)證人施加一定的壓力。強(qiáng)制詢問證人具有強(qiáng)制性，但這種強(qiáng)制性也是區(qū)別于針對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)制性，不得將只能適用于犯罪嫌疑人的強(qiáng)制用于證人，更不得以暴力、威脅等非法方式獲取證言。

（三）強(qiáng)制詢問證人的程序控制

關(guān)于適用主體。將強(qiáng)制詢問和適用強(qiáng)制行為的主體限制為檢察官或法官是主要國(guó)家的通行做法，我國(guó)如果要建立強(qiáng)制詢問證人制度，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用主體。就貪污賄賂案件而言，強(qiáng)制詢問證人的主體應(yīng)當(dāng)限定為承辦檢察官，其他司法輔助人員或司法警察不得適用，在強(qiáng)制證人到案時(shí)，司法警察必須在檢察官的指揮下實(shí)施強(qiáng)制手段。①目前我國(guó)檢察官體系尚未劃分檢察官與司法輔助人員，但即將推行的檢察官體系改革明確區(qū)分了檢察官與檢察輔助人員。

關(guān)于審批程序。強(qiáng)制詢問證人有必要設(shè)定嚴(yán)格的審批程序，對(duì)其適用進(jìn)行程序控制，以避免權(quán)力濫用導(dǎo)致證人權(quán)利的不當(dāng)損害。在需要進(jìn)行強(qiáng)制詢問證人且符合適用條件的情形下，首先應(yīng)當(dāng)由承辦檢察官提出意見，經(jīng)過檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)才可以適用。當(dāng)然，強(qiáng)制詢問事關(guān)重大，僅僅由本單位內(nèi)部審批是不夠的，還應(yīng)當(dāng)由外部力量介入監(jiān)督，主要是來(lái)自上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。但是，這里又會(huì)存在一個(gè)問題，涉及到偵查效率問題，如果每次強(qiáng)制詢問都要經(jīng)過上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，就有可能貽誤偵查時(shí)機(jī)，影響偵查效率；如果僅僅由本院檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，又難免會(huì)出現(xiàn)濫用情形，有違權(quán)力制衡理念。鑒于偵查效率和程序控制的價(jià)值沖突，筆者主張折中處理，即經(jīng)過檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)就可以適用強(qiáng)制詢問證人，但偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將相關(guān)材料和適用情況報(bào)送上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查，由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行事后審查，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)在適用條件和適用過程中存在違法情形的，給予相關(guān)人員以懲戒，為了保證折中處理的效果，違法情形下的懲戒應(yīng)當(dāng)重于一般情況。

關(guān)于配套程序。一是要推進(jìn)全程錄音錄像制度，強(qiáng)制詢問證人時(shí)，應(yīng)當(dāng)從證人到場(chǎng)至證人離開都應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，這是保證證人合法權(quán)益的重要舉措。二是要對(duì)于未成年證人，適用過程要尤為注意強(qiáng)度的把握，要求其法定代理人全程陪同。

（四）強(qiáng)制詢問證人的救濟(jì)與追責(zé)

證人申訴。被強(qiáng)制詢問的證人，如果認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)在強(qiáng)制詢問過程中存在違法情形的，可以向偵查機(jī)關(guān)所在的檢察機(jī)關(guān)申訴，或者直接向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴。接受申訴后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查證人反映的情況，調(diào)閱同步錄音錄像，并及時(shí)將調(diào)查結(jié)果告知證人。為保證刑事訴訟的有序性，證人的申訴權(quán)以一次為宜。

證人補(bǔ)償與賠償。補(bǔ)償與賠償是兩個(gè)不同的概念，前者主要是針對(duì)被正常合法的強(qiáng)制詢問的證人，而后者主要針對(duì)被非法強(qiáng)制詢問的證人。被強(qiáng)制詢問的證人，如果因到場(chǎng)陳述而導(dǎo)致誤工、疾病等損害的，檢察機(jī)關(guān)在接受證人申請(qǐng)后，經(jīng)查證屬實(shí)的，可以給予一定的補(bǔ)償。而如果證人認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制詢問存在違法情形，導(dǎo)致合法權(quán)益受到損害的，經(jīng)過申訴被認(rèn)可的，也可以提出賠償，可以參照國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)給予適當(dāng)賠償。當(dāng)然，并非只要強(qiáng)制詢問過程中存在任何違法情形都應(yīng)當(dāng)賠償，只有證人因偵查機(jī)關(guān)的違法行為導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)接受強(qiáng)制詢問而被強(qiáng)制詢問的，或者強(qiáng)制詢問嚴(yán)重超期的，才應(yīng)當(dāng)予以賠償。

責(zé)任追究。法律不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定禁止什么，還要規(guī)定違反禁止性規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，唯有如此，才能保證制度的有效落實(shí)。強(qiáng)制詢問證人關(guān)乎證人的人身自由，必須將每一項(xiàng)制度都落到實(shí)處，每一個(gè)程序都得到良好地履行。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立追責(zé)機(jī)制，比照其他案件的處理方式，對(duì)強(qiáng)制詢問過程中存在違法情形的辦案人員予以紀(jì)律懲戒；在審查起訴與審判階段，因辦案人員原因造成錄音錄像不全等情況的，如有出現(xiàn)證據(jù)疑問，可以作出對(duì)辦案機(jī)關(guān)不利的推定；辦案人員故意刑訊或者其他違法行為，造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。對(duì)于辦案人員沒有故意或過失，而證人自殺、自殘等情況，是否需要追究相關(guān)人員責(zé)任的問題，筆者認(rèn)為，只要辦案人員沒有重大過失或者故意，就不應(yīng)過度追究其責(zé)任，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下是無(wú)法判斷證人是否有自殺、自殘可能的，在證人自殺、自殘時(shí)，辦案人員也往往難以瞬間制止。如果一旦出現(xiàn)證人自殺、自殘情況就追究辦案人員責(zé)任，屬于過度追責(zé)的表現(xiàn)，就會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制詢問證人制度在實(shí)踐適用中的變形。不能不追責(zé)，但追責(zé)需要考察證人情況、具體案情以及辦案人員的主客觀因素。當(dāng)然，如何追責(zé)，還需在實(shí)踐中進(jìn)一步細(xì)化，考慮各方面因素，促使強(qiáng)制詢問制度理性適用與功能發(fā)揮。

四、強(qiáng)制詢問證人需要注意的問題

（一）強(qiáng)制詢問證人的比例原則

所謂比例原則，是指國(guó)家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，其所采行的手段必須是達(dá)成目的的適當(dāng)手段與造成最小侵害的必要手段，而且手段與目的，或方法與目標(biāo)之間，或國(guó)家權(quán)之干預(yù)強(qiáng)度與有益于社會(huì)之間，必須成相當(dāng)比例，包括適當(dāng)性、必要性與相當(dāng)比例性等三個(gè)原則。①林山田：《論刑事程序原則》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第28卷第2期。強(qiáng)制性偵查行為存在的合法性，就在于其手段、目標(biāo)符合公共利益，相比之下由此所帶來(lái)的公共利益要大于對(duì)特定公民的權(quán)利限制造成的損失。體現(xiàn)在強(qiáng)制詢問證人制度下，比例原則就是偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人進(jìn)行強(qiáng)制所要達(dá)到的目標(biāo)與限制證人權(quán)利的程度具有相當(dāng)性。也就是說，偵查機(jī)關(guān)在決定適用強(qiáng)制詢問證人的過程中，應(yīng)當(dāng)考慮他們的動(dòng)機(jī)、目標(biāo)是否適當(dāng)，由此帶來(lái)的收益與權(quán)利損害孰重孰輕。偵查機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)考慮，是否必須以強(qiáng)制的方式詢問證人，以獲得證言，有無(wú)其他取得偵查破案的可能。

客觀地說，比例原則在把握上存在著諸多困難。就比例原則本身而言，就是一個(gè)模糊的概念，在把握上有很大的彈性，究竟在什么情況下是符合比例原則，什么情況下超過比例原則，基于不同立場(chǎng)和視角往往會(huì)得出不同的答案。筆者認(rèn)為，盡管如此，我們也不可以放棄比例原則，作為原則性要求，就是對(duì)偵查機(jī)關(guān)及偵查人員起到宏觀性指導(dǎo)，至于不可避免的爭(zhēng)議問題，則是比例原則在實(shí)踐中的具體操作問題，需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探討與細(xì)化。

（二）強(qiáng)制詢問證人的例外

所謂強(qiáng)制詢問證人的例外，是指即使符合強(qiáng)制詢問的條件，但具有特定情形，也不得適用強(qiáng)制詢問。之所以考慮例外情形，主要是利益沖突與平衡，為了保護(hù)更重要利益而實(shí)行的利益保護(hù)。筆者認(rèn)為，例外情形主要包括以下幾種情形：

一是基于特定身份的人。犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制詢問的范圍之外，刑事訴訟法關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定，也將上述人員排除在外。貪污賄賂案件中，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女往往是知情人，但相比而言，家庭親情與道德倫理更是關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定與和諧的因素，更是人類社會(huì)所普遍認(rèn)可并予以保護(hù)的善良感情，這是比查辦個(gè)案更大的社會(huì)利益，因此有必要將這類特定人員排除在外，對(duì)這類人員只能適用任意性詢問。

二是基于特定職業(yè)的人。刑事訴訟法關(guān)于證人可以拒絕出庭作證的范圍只限定于被告人的特定親屬，并未將特定職業(yè)的人納入其中。但隨著社會(huì)的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)更加重視特定職業(yè)群體的職業(yè)規(guī)則對(duì)于維持社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)成員之間信任的巨大作用。筆者認(rèn)為，納入例外情形的職業(yè)范圍應(yīng)當(dāng)包括證言涉及國(guó)家秘密的國(guó)家安全、保密等人員、接受他人懺悔的神職人員等。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2015)01-118-08

重慶市北碚區(qū)人民檢察院

2014-11-22