論法治改革背景下遷徙自由權(quán)的回歸

李岳龍

部門法專論

論法治改革背景下遷徙自由權(quán)的回歸

李岳龍*

引 言

遷徙自由作為一項(xiàng)基本人權(quán),已經(jīng)被國際社會和世界各國所接受。在新中國成立之初,我國也確立公民的遷徙自由權(quán),但隨著《中華人民共和國戶口登記條例》等相關(guān)法律法規(guī)的頒布,我國逐漸形成了“二元戶籍制度體系”,公民的遷徙自由不復(fù)存在。改革開放之后,我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立,人權(quán)事業(yè)迅速發(fā)展,重新確立遷徙自由的權(quán)利成為憲法和法律亟待解決的重大問題。尤其是在中共十八屆四中全會發(fā)布《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》之后提出將堅(jiān)持人民主體地位作為依法治國重要的指導(dǎo)原則,同時也將建立以憲法為核心的具有中國特色的社會主義法律體系的背景下,憲法權(quán)利或者基本人權(quán)的保障也應(yīng)當(dāng)是今后依法治國過程中的重要內(nèi)容。本文立足于相關(guān)人權(quán)條約和各國的立法實(shí)踐,從應(yīng)然和實(shí)然兩個角度分析,遷徙自由應(yīng)當(dāng)入憲。最后,本文提出以戶籍及相關(guān)制度先行改革為先導(dǎo),最終建立保障遷徙自由的法律體系的建議,從而真正實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由權(quán)利。

一、遷徙自由概論

(一)遷徙自由的概念

人權(quán)運(yùn)動在第一次世界大戰(zhàn)之后興起,人權(quán)平等原則應(yīng)當(dāng)適用于世界上的所有人的觀點(diǎn)逐漸被國際社會所肯定。在這一過程中,遷徙自由權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)也獲得了國際社會的認(rèn)可。此后,國際社會和國際組織均十分重視公民的遷徙權(quán)利,并通過簽訂諸多國際條約的方式對公民的遷徙自由權(quán)進(jìn)行實(shí)際的保護(hù)。這種做法也帶動了國內(nèi)立法,公民的遷徙自由也在很多國家和地區(qū)的憲法中有所體現(xiàn)。我國學(xué)者立足于我國的國情,并借鑒國際上的研究成果,也逐漸對遷徙自由權(quán)進(jìn)行深入的研究,到目前為止主要形成了下面的幾種觀點(diǎn):

第一,遷徙自由是公民對于所處居所進(jìn)行自由選擇的權(quán)利。這一觀點(diǎn)認(rèn)為遷徙自由是公民自由選擇居住地的權(quán)利,如王世杰、錢端升教授在其著作中就確切地指出遷徙自由就是公民“選擇居住的自由”①王世杰、錢端升:《比較憲法》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第76頁。。同樣,何華輝教授認(rèn)為“遷徙自由權(quán)是指公民選擇居住地點(diǎn)的權(quán)利”。②何華輝:《比較憲法學(xué)》,武漢大學(xué)出版社1988年版,第230頁。誠然,遷徙自由在很大程度上表現(xiàn)為公民對于居所的自由選擇,但將二者等同起來卻是不適當(dāng)?shù)?因?yàn)檫w徙自由還包含選擇住所之外的一系列相關(guān)內(nèi)容。從實(shí)證角度來看,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中也將遷徙自由和選擇住所區(qū)別開來了,在文本的第三部分“主體權(quán)利”中就明確的指出“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每個人有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”,③王鐵崖、田如萱主編:《國際法資料選編》,法律出版社1986年版,第171頁。因此,筆者不贊同將遷徙自由等同于自由選擇住所,二者看似相同,實(shí)則外延不同。從二者包含的范疇來看,將它們等同,在很大程度上會限縮對遷徙自由體系的理解。

第二,遷徙自由可以認(rèn)為是公民的離開自由。公民離開自己的原居住地,這種不受干涉的權(quán)利就是遷徙自由,這是持這一觀點(diǎn)的學(xué)者們對此作出的解釋,岳智明和杜承銘先生就在此之列。岳智明認(rèn)為遷徙自由權(quán)是“公民在本國境內(nèi)離開原居住地移居異地的自由”。④岳智明:《我國憲法應(yīng)恢復(fù)遷徙自由》,載《河南社會科學(xué)》1999年第4期。杜承銘則認(rèn)為其是“憲法和法律賦予的任意自由離開原居住地到外地(包括國內(nèi)和國外)旅行和定居的權(quán)利”。這一看法無異于將公民的遷徙自由權(quán)僵硬地等同于公民離開住所的權(quán)利,公民單一性地離開其原住所地便是遷徙自由權(quán),這一解釋實(shí)乃太過籠統(tǒng)。比如,有些地域具有封閉性的特征,其他地區(qū)的公民難以進(jìn)入,這當(dāng)然也與遷徙自由相違背。

可以說,不同學(xué)者對公民遷徙自由權(quán)所作出的不同解釋,在一定程度上反映了各個學(xué)者采用不同的視角對這一權(quán)利的內(nèi)涵和外延進(jìn)行解讀。筆者為了更深刻地把握核心要素,認(rèn)同權(quán)利的自由說,即我們可以將遷徙自由的權(quán)利視為遷徙的自由,也就是說在這種語境下權(quán)利就是所享有的自由。具體而言,我們要從以下四個方面來全方位的理解遷徙自由:(1)遷徙自由權(quán)應(yīng)該是公民的一項(xiàng)不可剝奪的基本權(quán)利,這一權(quán)利在公平權(quán)利體系中不可或缺,而且這一權(quán)利賦予廣泛的主體,本國公民享有此權(quán)利,外國公民和無國籍人亦應(yīng)該享有;(2)遷徙自由狹義上指公民享有的以在國內(nèi)自由選擇居住地為核心的相關(guān)權(quán)利,從廣義上分析還應(yīng)該包含出入國境的自由。這項(xiàng)權(quán)利是受到憲法保護(hù)的,雖然國家和政府可以制定在一定程度上對公民遷徙自由進(jìn)行限制的法律規(guī)范,但是這種立法是不得違背憲法的基本原則的;(3)遷徙自由行為不需要特定的條件。具體而言即無論公民遷徙基于何種原因,如可以因?yàn)槁糜?、升學(xué)、就業(yè)、結(jié)婚等,只要行為不違反法律明文規(guī)定,公民即可自由遷徙;(4)從另一個角度講,遷徙自由還包括地方政府和相關(guān)組織不能歧視遷徙而來的居民,要對外來人口和原住居民平等對待。①朱?；?《論遷徙自由》,法律出版社2002年版,第462～467頁。

(二)遷徙自由的沿革

與諸多權(quán)利類似,遷徙自由也起源于歐洲。1215年英國的《自由大憲章》中就有對于遷徙自由的規(guī)定。13世紀(jì)初,英國的資本主義發(fā)展開始加速,為了在更大的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行商品貿(mào)易,公民必然要能夠進(jìn)行自由遷徙,這一自由隨即通過明文法的規(guī)定而被確定下來?！稇椪隆返?1條規(guī)定:“一切商人,倘能遵照舊時之公正習(xí)慣,皆可免除苛捐雜稅,安全經(jīng)由水道或旱道出入英格蘭,或在英格蘭全境逗留或耽擱以經(jīng)營商業(yè)?！雹诮苛值戎骶?《世界憲法全書》,青島出版社1997年版,第1262頁。在歐陸,法國在1791年的憲法中也出現(xiàn)了遷徙自由權(quán),其第一篇之三第二項(xiàng)規(guī)定:“憲法也同樣保障下列的自然權(quán)利和公民權(quán)利:各人都有行、止和遷徙的自由,除非按照憲法所規(guī)定的手續(xù),不得遭受逮捕或拘留?！睆奈谋旧峡?此憲法將遷徙自由視為了自然權(quán)利。隨后,很多國家效仿法國,在憲法中直接或者間接的規(guī)定了公民享有遷徙自由權(quán)。美國憲法文本中雖然沒有提及遷徙自由權(quán),作為判例法國家,其在之后的發(fā)展過程中,通過“夏皮羅訴湯普森”等類似司法判例也認(rèn)可了遷徙自由權(quán)。

除了很多國家的國內(nèi)法對公民遷徙自由有規(guī)定外,很多國際人權(quán)公約也已經(jīng)肯定遷徙自由權(quán)是一項(xiàng)國際人權(quán)。1948年《世界人權(quán)宣言》第13條規(guī)定:“一、人人在各國境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。二、人人有權(quán)離開任何國家,包括其該國在內(nèi),并有權(quán)返回他的國家。”1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的第12條規(guī)定:“一、合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由。二、人人有自由離開任何國家,包括其本國在內(nèi)。三、上述權(quán)利,除法律所規(guī)定并為保護(hù)國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德、或他人的權(quán)利和自由所必需且與本公約所承認(rèn)的其他權(quán)利不抵觸的限制外,應(yīng)不受任何其他限制。四、任何人進(jìn)入其本國的權(quán)利,不得任意加以剝奪?！?/p>

通過梳理我們可以發(fā)現(xiàn),遷徙自由最初是為了適應(yīng)資本主義的生產(chǎn)和交換方式而產(chǎn)生的,在一定程度上是一種促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段。隨著時代的發(fā)展,遷徙自由逐漸成為各國憲法和法律所保護(hù)的基本人權(quán),而且被置于與生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等自然權(quán)利同等的地位。進(jìn)入20世紀(jì)之后,國際社會通過一系列的公約也認(rèn)可了遷徙自由是一項(xiàng)基本人權(quán)。

(三)遷徙自由的法律性質(zhì)

國內(nèi)外的許多學(xué)者在遷徙自由的法律性質(zhì)的認(rèn)定上是存在一定分歧的。其中一種觀點(diǎn)是將遷徙自由歸為經(jīng)濟(jì)自由的一種。比如《日本憲法》就將遷徙與居住、職業(yè)自由列為一類,于是很多日本學(xué)者據(jù)此認(rèn)為“選擇職業(yè)自由、居住遷徙自由與財產(chǎn)權(quán),總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)”,①[日]蘆布信喜:《憲法》,李鴻禧譯,臺灣月旦出版社1995年版,第199頁。將遷徙自由視為一種經(jīng)濟(jì)自由權(quán)?！敖?jīng)濟(jì)自由一般包括財產(chǎn)權(quán)、勞動自由、契約自由、營業(yè)自由以及居住遷徙自由等?！雹赱日]杉原泰雄:《憲法的歷史》,呂昶等譯,中國社會科學(xué)出版社2000年版,第26頁。

另外一種觀點(diǎn)是將遷徙自由歸為人身自由權(quán)利的一種。例如華輝教授在其著作《比較憲法學(xué)》一書中,就將遷徙自由編入了“人身自由”這一章,認(rèn)為人身自由包括人身保護(hù)、住宅不受侵犯、遷徙自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯等。③何華輝:《比較憲法學(xué)》,武漢大學(xué)出版社1988年版,第230頁。朱?；萁淌谥骶幍摹稇椃▽W(xué)》也是這樣的體系結(jié)構(gòu),同時他還指出:“以人身支配為特征的遷徙自由是民主憲政條件下公民的基本人權(quán)”,“遷徙自由是人身自由不可分割的重要組成部分”。④朱福惠:《憲法學(xué)》,廈門大學(xué)出版社2007年版。此外,在其他一些學(xué)者的著述中,我們也能發(fā)現(xiàn)同種觀點(diǎn),如李步云教授主編的《憲法比較研究》。

此外,有些學(xué)者認(rèn)為公民遷徙的范圍包括國境之外,而且公民遷徙通常會帶來選舉權(quán)等權(quán)利的變化,因而將遷徙自由視為一種政治權(quán)利。如劉武俊認(rèn)為“遷徙自由是公民應(yīng)享有的一項(xiàng)基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利”,⑤劉武俊:《遷徙是用腳投票》,載《粵海風(fēng)》1999年第9期。賀衛(wèi)方教授也認(rèn)為遷徙自由在一定程度上是一種政治上的權(quán)利。

還有一種觀點(diǎn)在肯定遷徙自由屬于人身自由性質(zhì)的前提下,也認(rèn)為其具有其他權(quán)利的性質(zhì)。謝鵬程認(rèn)為“遷徙自由是公民人身自由的一個側(cè)面”。“遷徙自由具有一定的政治權(quán)利的性質(zhì),是保障公民擺脫一定的政治壓迫,謀求適應(yīng)自己發(fā)展的社會政治環(huán)境的基本權(quán)利”。⑥謝鵬程:《公民的基本權(quán)利》,中國社會科學(xué)院出版社1999年版,第184～186頁。杜承銘認(rèn)為“遷徙自由是一種帶有經(jīng)濟(jì)自由權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán),遷徙自由的一頭連著人身自由,另一頭則連著包括工作自由權(quán)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)”。⑦杜承銘:《論憲法自由權(quán)》,廣東人民出版社2002年版,第236～237頁。

筆者認(rèn)同遷徙自由是一種綜合性的權(quán)利。這種權(quán)利應(yīng)包括人身權(quán)利、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利和政治權(quán)利在內(nèi)。首先,遷徙自由從自然屬性上表現(xiàn)為公民的一項(xiàng)人身自由的權(quán)利;其次,從其發(fā)展歷程中我們可以看出,遷徙自由是與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著密切的聯(lián)系的,也天然帶有經(jīng)濟(jì)權(quán)利的屬性。此外,與其他很多權(quán)利一樣,“二戰(zhàn)”之后,遷移自由也逐漸受到了國家的積極干預(yù),因其與選舉權(quán)利等政治權(quán)利聯(lián)系密切,政府開始對其進(jìn)行調(diào)整和限制,于是遷徙自由權(quán)也帶有了政治屬性的色彩。

二、從實(shí)然層面看我國憲法關(guān)于遷徙自由權(quán)的規(guī)定

(一)民國時期我國憲法關(guān)于遷徙自由權(quán)的規(guī)定

從實(shí)證角度考察,我國對公民遷徙自由權(quán)最早進(jìn)行規(guī)定的法律文本是《中華民國臨時約法》,其中相關(guān)條款規(guī)定了“人民有居住遷徙自由”。1913年的《天壇憲草》第8條亦明確規(guī)定了公民的遷徙自由權(quán)應(yīng)受保護(hù)。在此之后,1914年的《中華民國約法》、1923年的《中華民國憲法》、1936年的《中華民國憲法草案》以及1946年國民政府的《中華民國憲法》等中華民國時期的憲法和憲法性文件都有對公民遷徙權(quán)進(jìn)行規(guī)定。

(二)新中國成立前共產(chǎn)黨關(guān)于遷徙自由的立法規(guī)定

在革命時期,我黨就已經(jīng)在根據(jù)地進(jìn)行相關(guān)的立法工作,其中不乏公民遷徙自由權(quán)利的規(guī)定。其中,特色最鮮明的當(dāng)屬1940年的《山東省人權(quán)保障條例》和1941年的《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》?！渡綎|省人權(quán)保障條例》明確規(guī)定:“人民有居住與遷徙之自由?！焙髞淼摹蛾兏蕦庍厖^(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》一脈相承,規(guī)定了邊區(qū)的抗日人民享有遷徙的權(quán)利。

(三)新中國成立到1958年我國憲法和法律對遷徙自由的規(guī)定

新中國成立之初,我國的各項(xiàng)立法工作都在迅速地進(jìn)行,在立法上繼承了根據(jù)地時期的相關(guān)規(guī)定,肯定了公民具有自由遷徙的權(quán)利,而且在現(xiàn)實(shí)中也對其加以保護(hù)?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定:“中華人民共和國公民享有遷徙自由權(quán)?！敝?954年我國第一部《憲法》,同樣規(guī)定了遷徙自由是一項(xiàng)基本權(quán)利?？梢?新中國成立之初我國便通過憲法從根本上確立了公民的遷徙自由自由權(quán)。

然而,新中國成立之初由于我國法治還不健全,《憲法》上公民的遷徙自由權(quán)在現(xiàn)實(shí)中并沒有受到很好的保護(hù)。1953年,面對糧食供不應(yīng)求的狀況,為了擴(kuò)大糧食生產(chǎn),盡可能地保證城鎮(zhèn)居民的糧食供給,政務(wù)院(現(xiàn)為國務(wù)院)頒布了《關(guān)于勸阻農(nóng)民盲目流入城市的指示》,以法律文件的形式禁止農(nóng)村勞動力離開農(nóng)村進(jìn)入城市。其后,政府又陸續(xù)出臺了一系列的規(guī)定限制農(nóng)民進(jìn)城,如《關(guān)于防止農(nóng)村人口盲目外流的指示》《關(guān)于防止農(nóng)村人口盲目外流的補(bǔ)充指示》《關(guān)于制止農(nóng)村勞動力盲目外流的緊急通知》等,這些規(guī)定在很大程度上已經(jīng)侵犯了憲法中關(guān)于公民具有遷徙自由的基本權(quán)利。

其中影響最大的是1958年通過并實(shí)施的《中華人民共和國戶口登記條例》,其中第2條規(guī)定,所有的公民,都要按照條例的規(guī)定履行以戶為單位的戶口登記,對常住戶口、暫住戶口、出生死亡登記、遷移變更登記等一系列內(nèi)容都作了詳細(xì)的規(guī)定。這便開啟了以法律法規(guī)的形式限制農(nóng)村人口遷往城市的先河。第10條規(guī)定,公民由農(nóng)村遷往城市,必須持有城市勞動部門的錄用證明,學(xué)校的錄取證明,或者城市戶口登記機(jī)關(guān)的準(zhǔn)予遷入證明,向常住戶口登記機(jī)關(guān)申請辦理遷出手續(xù)。于是,通過此條例,戶口遷移審批制度和準(zhǔn)入審批制度也在我國正式確立起來。《中華人民共和國戶口登記條例》的很多內(nèi)容公然違背了《憲法》中關(guān)于公民具有遷徙自由的規(guī)定。至此,共同綱領(lǐng)和五四憲法確立的公民具有遷徙自由的規(guī)定成為一紙空文。

(四)1959年到改革開放之前我國憲法和法律對遷徙自由的規(guī)定

在那個特殊的背景下,公民的權(quán)利在法律中進(jìn)一步喪失。1975年、1978年憲法文本中刪除了公民遷徙自由權(quán)。這與當(dāng)時的“文化大革命”下一切以“無產(chǎn)階級斗爭”為中心,極度忽視公民權(quán)利的歷史背景相關(guān),也與之前一系列規(guī)定實(shí)際否定了遷徙自由有著很多關(guān)系。

(五)改革開放之后我國立法關(guān)于遷徙自由的規(guī)定

十一屆三中全會后,我國開始實(shí)行改革開放,國家工作重心轉(zhuǎn)移到迅速發(fā)展經(jīng)濟(jì)上來,商品的生產(chǎn)和交換需要大量的勞動力和商人,這就必然要求國家減少對公民的遷徙自由權(quán)的限制,這在一定程度上允許公民遷徙。于是,我國進(jìn)入了遷徙自由權(quán)的逐步探索時期。1980年《關(guān)于解決部分專業(yè)技術(shù)干部的農(nóng)村家屬遷往城鎮(zhèn)由國家供應(yīng)糧食問題的規(guī)定》出臺,盡管仍以限制農(nóng)民向城市遷徙為核心,但在一定程度上扯開了限制農(nóng)村人口向城市遷徙的一個缺口。后來的《關(guān)于農(nóng)民進(jìn)集鎮(zhèn)落戶問題的通知》《關(guān)于做好勞動力就業(yè)工作的通知》等文件則進(jìn)一步擴(kuò)大了這個缺口。

進(jìn)入21世紀(jì)以后,我國逐步建立和完善的市場經(jīng)濟(jì)體制要求人力資源作為一項(xiàng)重要的生產(chǎn)要素能夠按照市場規(guī)律自由流動。于是,以廢除“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”為突破口,公民自由遷徙的權(quán)利進(jìn)一步得到發(fā)展。截止到2008 年,已經(jīng)有河北、遼寧、山東、重慶、四川、云南等十三個省市取消“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”的區(qū)別稱謂,并在具體的制度上施行城鎮(zhèn)戶口和農(nóng)村戶口統(tǒng)一的管理方式。這些都標(biāo)志著公民遷徙自由的逐步擴(kuò)大和深入。

三、從應(yīng)然層面看我國憲法關(guān)于遷徙自由權(quán)的規(guī)定

對于遷徙自由權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)成為憲法明文規(guī)定的條款,我們首先應(yīng)當(dāng)明確的是遷徙自由是否具有基本權(quán)利的屬性。筆者在上文已經(jīng)分析,公民的遷徙自由是一項(xiàng)包括人身權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利等內(nèi)容的綜合性權(quán)利,與每個公民的生存與發(fā)展息息相關(guān),具有根本性和綱領(lǐng)性特點(diǎn),因此應(yīng)該可以屬于憲法上的基本權(quán)利。而且,從我國民國時期立法、革命根據(jù)地立法以及新中國成立之初的立法來看,幾次立法也都肯定了遷徙自由作為憲法權(quán)利的地位;另一方面,以比較法的視野來看,當(dāng)今時代大多國家的憲法也都具有遷徙自由條款,這對于我國遷徙自由的重新入憲具有很大的借鑒意義。

從我國公民遷徙自由的現(xiàn)狀來看,盡管我國憲法和法律中沒有對遷徙自由進(jìn)行肯定規(guī)定,但也沒有明確禁止公民遷徙自由的規(guī)定。法無明文即自由,只要公民行使合法權(quán)益時沒有侵害到國家的、集體的或者他人的合法權(quán)利就應(yīng)該受到保護(hù)。因此,只要公民在遷徙時,沒有超出法律的限制,就不應(yīng)該被禁止。我國立法機(jī)關(guān)對此也有明確的闡述,“憲法中沒有對遷徙自由作出規(guī)定,并不等于我國法律取消了該項(xiàng)自由”①全國人大常委會辦公廳研究室政治組編:《中國憲法解釋》,中國民主法制出版1996年版,第166頁。。

此外,我國在公民的權(quán)利保護(hù)上日益與世界接軌,表現(xiàn)為參與擬定和加入了一系列重要的國際人權(quán)公約,其中不乏有關(guān)公民自由遷徙的規(guī)定。例如,1998年加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中就明確規(guī)定了遷徙自由是公民的一項(xiàng)基本人權(quán)。我國2001年的人大常委會宣布了這一國際條約生效,這就表明我國承認(rèn)了這一條約的內(nèi)容對我國產(chǎn)生了拘束力,從這個角度上講,我國憲法和法律也要對其進(jìn)行肯定。

綜上,盡管我國現(xiàn)行憲法中沒有明確規(guī)定我國公民具有遷徙自由的權(quán)利,但從應(yīng)然方面來看,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為遷徙自由具有公民基本權(quán)利的屬性。而且,將遷徙自由納入憲法保護(hù)的層面必然會產(chǎn)生很大的積極作用:第一,我國是國際人權(quán)條約的締約國,我國公民是否具有自由遷徙的權(quán)利標(biāo)志著我國是否履行了國際條約的相關(guān)規(guī)定;第二,遷徙自由入憲,是我國改革開放和市場經(jīng)濟(jì)體制完善的必然要求;第三,在我國法治并不是很健全的情況下,遷徙自由入憲,能夠促進(jìn)我國以憲法為核心的基本權(quán)利體系的完善。

四、二元戶籍制度對公民自由遷徙權(quán)的影響

上文已有論述,《中華人民共和國戶口登記條例》等一系列法律法規(guī)的頒布,使得憲法中公民的遷徙自由權(quán)逐步被剝奪。通過進(jìn)一步的分析,我們可以發(fā)現(xiàn),在《中華人民共和國戶口登記條例》的基礎(chǔ)上,我國形成了具有中國特色的以“二元戶籍制度”為核心的二元戶籍制度體系。這種制度體系極大地限制了公民的自由遷徙,對我國公民尤其是農(nóng)村居民的遷徙造成了很大的影響,因此為了早日實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由,我們必須對這種二元戶籍制度體系進(jìn)行剖析。

(一)二元戶籍制度的含義

在深刻分析二元戶籍制度之前,我們首先應(yīng)該對戶籍制度要有一個明確的了解。戶籍制度是指國家的特定機(jī)關(guān)根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定搜集、登記、確認(rèn)、變更本國公民的基本信息的法律制度。為了便于政府的管理和調(diào)控,世界各國都有特定的戶籍管理制度,盡管在叫法上有所差別,但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上都是基本相同的。

我國目前的戶籍制度是很具有中國特色的“二元戶籍制度”,這與其他國家的戶籍制度存在著很大的不同。其中最大的不同其他國家的戶籍制度僅僅是簡單的事后登記制度,而我國二元戶籍制度則需要事前的審批。也就是說其他國家的戶籍制度只是用來進(jìn)行相關(guān)的信息統(tǒng)計,而我國的戶籍制度除了有此功能之外,更重要的是一種控制人口流動的手段。我國戶口嚴(yán)格區(qū)分農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口,兩者不能進(jìn)行自由的轉(zhuǎn)化,不同地域的人口遷徙需要進(jìn)行審批,只有在批準(zhǔn)之后遷徙才具有法律效力,否則政府不承認(rèn)遷徙行為。這種二元戶籍制剝奪了公民遷徙的自由,造成了社會的不公正。正如俞德鵬所說“戶口是有高下之分、貴賤之別的”。①俞德鵬:《城鄉(xiāng)社會:從隔離走向開放——中國戶籍制度與戶籍法研究》,山東人民出版社2002年版,第64頁。甚至也可這樣說,“現(xiàn)行戶籍制度中的戶口身份也是一種世襲的身份,戶口的性質(zhì)主要取決于出身而與一個人的努力基本無關(guān)(當(dāng)然不是絕對無關(guān)),因而現(xiàn)行戶籍制度也就比一些身份終身制還要顯得不合理與非正義”②俞德鵬:《城鄉(xiāng)社會:從隔離走向開放——中國戶籍制度與戶籍法研究》,山東人民出版社2002年版,第67頁。。

(二)二元戶籍制度的確立與遷徙自由的消失

我國二元戶籍制度的確立是從1958年頒布《中華人民共和國戶口登記條例》開始的。此條例將城鄉(xiāng)居民戶口劃分成了“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”兩種,于是便以法律的形式,開始將人口的遷徙與戶籍掛鉤。此后,一系列配套措施的出臺逐漸將城鄉(xiāng)有別的戶籍制度固定下來。但是在實(shí)踐中,在《中華人民共和國戶口登記條例》出臺后的一兩年內(nèi),城鄉(xiāng)人口的遷徙仍是比較頻繁的,隨后國家在生活保障制度,糧食供應(yīng)、醫(yī)療保險、教育機(jī)會、勞動就業(yè)等各個方面向城市嚴(yán)重傾斜,而這種城鄉(xiāng)之間的巨大差別是以正式登記的戶口為依據(jù)的。于是戶口開始與資源配置和特殊利益緊密聯(lián)系在一起,形成了以“二元戶籍制度”為基本要素的“二元戶籍制度體系”,該體系構(gòu)筑起了農(nóng)村與城市之間、大城市與小城市之間的鴻溝,公民徹底失去遷徙自由權(quán)了。

五、建構(gòu)我國遷徙自由制度的建議

遷徙自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)在國際上已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可,許多國家的國內(nèi)立法也明確規(guī)定了公民享有遷徙自由的權(quán)利。我國目前憲法和相關(guān)的法律中尚未明確規(guī)定公民享有遷徙自由權(quán),以《中華人民共和國戶口登記條例》為核心構(gòu)建起來的城鄉(xiāng)二元戶籍制度體系很大程度上限制著公民的自由遷徙,這不僅制約我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而且也不利于我國法治的發(fā)展。因此,在我國改革開放逐步深入、城鎮(zhèn)化發(fā)展迅速的今天,改革相關(guān)戶籍制度,確認(rèn)和保護(hù)公民遷徙自由已經(jīng)勢在必行。當(dāng)然,幾十年城鄉(xiāng)差別的戶籍制度和資源分配制度已經(jīng)深入人心,對其進(jìn)行改革必然會遇到相關(guān)利益群體的阻撓,而且相關(guān)的配套制度也會阻礙遷徙自由的實(shí)現(xiàn)。但是,只要我們能夠恰當(dāng)?shù)姆治鲇绊懝襁w徙自由的不利因素,立足我國的國情,進(jìn)行合理有序的改革就一定會解決現(xiàn)存問題,真正實(shí)現(xiàn)遷徙自由。因此,筆者建議我國遷徙自由制度的構(gòu)建可以分為兩步進(jìn)行,第一步是對戶籍及相關(guān)制度進(jìn)行改革,解決具體問題;第二步再建立以憲法為核心的保障遷徙自由的法律體系,真正實(shí)現(xiàn)公民的遷徙自由。

(一)戶籍及相關(guān)制度先行改革

經(jīng)過上面的分析,新中國成立之初通過《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》和五四憲法確立的遷徙自由是隨著戶籍制度及相關(guān)制度的限制而消失的,因此,在恢復(fù)遷徙自由的改革過程中,也應(yīng)該首先從這些制度著手。

第一,在立法層面上,立法機(jī)關(guān)應(yīng)重新制定一部《中華人民共和國戶籍登記法》。這部法律的制定要本著遷徙自由的原則,但不要直接與遷徙自由相掛鉤。這部法律要恢復(fù)戶籍制度本身所應(yīng)該具有的登記和統(tǒng)計功能,首先明確這一宗旨,才能夠從根本上切斷其他制度對戶籍制度的依附。在具體內(nèi)容的設(shè)計上,可以著重進(jìn)行以下的規(guī)定:(1)確立民政部門為特定的戶籍登記機(jī)關(guān),必須按照法律的規(guī)定進(jìn)行戶口登記,堅(jiān)決杜絕不登記、假登記等現(xiàn)象;(2)從根本上取消農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口的劃分,取消家庭戶口和集體戶口的劃分,實(shí)行以戶為單位進(jìn)行相同標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一登記。

第二,在改革戶籍制度的同時,要進(jìn)行醫(yī)療保險、教育機(jī)會、勞動就業(yè)等資源和利益分配制度的配套改革。我國目前城市與農(nóng)村之別、城市與城市之別主要是通過附著在戶籍制度上資源不平等分配顯現(xiàn)出來的。因此,首先各利益部門要在公平公正的原則下進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)劃,調(diào)整本部門出現(xiàn)的利益沖突,取消特殊利益群體的存在。比如我國正在建立的覆蓋城鄉(xiāng)的社會保障體系,便是著眼于城市和農(nóng)村,實(shí)行統(tǒng)一統(tǒng)籌規(guī)劃。當(dāng)然,我們也應(yīng)該看到,目前我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)比較薄弱,難以做到絕對的公平,在改革的開始階段,出于理性過渡的需要,應(yīng)對已經(jīng)享有利益的群體做進(jìn)一步的合理限制,這樣可以通過對相關(guān)部門進(jìn)行利益分配的傾斜,防止出現(xiàn)人們無限度地涌入某個特定的區(qū)域,特別是發(fā)達(dá)城市。從長遠(yuǎn)來看,我們要加快城鄉(xiāng)的平等發(fā)展,繼續(xù)加大對欠發(fā)達(dá)地區(qū)(主要是農(nóng)村)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入,實(shí)現(xiàn)教育、醫(yī)療等資源的平等分配,通過引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)人口在不同地區(qū)的合理分配。

(二)建立保障遷徙自由的法律體系

以上是實(shí)現(xiàn)公民遷徙的第一步也是準(zhǔn)備工作,在戶籍和相關(guān)制度改革順利完成之后,我們便可在法律上真正確立公民遷徙自由的權(quán)利。首先,要在《憲法》中明確規(guī)定公民享有遷徙自由權(quán),將遷徙自由作為我國公民所享有的一項(xiàng)基本權(quán)利;其次,制定《公民遷徙法》將《憲法》所規(guī)定的遷徙自由進(jìn)行具體化,在此過程中尤其要注意防止相關(guān)條款違背憲法的精神;最后,各地方可以根據(jù)自己的實(shí)際情況制定相應(yīng)的地方性法規(guī),全面地落實(shí)公民的遷徙自由權(quán)。

1.在《憲法》中做概括性規(guī)定

在文本上,我們可以將《憲法》第39條進(jìn)行修改,將遷徙自由與公民住宅不受侵犯并列,共同列入人身權(quán)利條款。即將其改為“中華人民共和國公民享有居住和遷徙自由,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅,禁止非法侵犯公民的遷徙自由”。

在《憲法》中規(guī)定了公民享有遷徙自由并不意味著其不受約束,任何自由都不是絕對的,同樣,遷徙自由在受到法律保障的同時也要受到法律的制約。對此,《憲法》第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！北緱l亦是對公民遷徙自由行使的邊界規(guī)定。

2.在《公民遷徙法》中做具體規(guī)定

《憲法》只能是原則性的規(guī)定,公民遷徙自由的保障必然要求出臺專門的法律。全國人大及其常委會在《憲法》規(guī)定公民享有遷徙自由之后要及時地制定一部《公民遷徙法》,將《憲法》中規(guī)定的遷徙自由權(quán)進(jìn)行細(xì)化。具體而言,本法要在明確規(guī)定我國公民享有遷徙自由的基礎(chǔ)上,對遷徙自由的性質(zhì)、內(nèi)容、保障措施作出具體的規(guī)定,并且借鑒其他國家和地區(qū)對遷徙自由的限制性規(guī)定,對我國公民享有的遷徙自由進(jìn)行合理的限制。

3.地方性法規(guī)進(jìn)行實(shí)際落實(shí)

在《憲法》和《公民遷徙法》進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定后,各地方要充分發(fā)揮主動性,根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況落實(shí)《憲法》和《公民遷徙法》規(guī)定的遷徙自由。當(dāng)然,我國目前各地區(qū)的發(fā)展并不均衡,在具體落實(shí)上可以存在某些合理的差別。例如:對于某些因缺乏適當(dāng)?shù)纳罨A(chǔ)可能會對當(dāng)?shù)卣畮硖貏e沉重負(fù)擔(dān)的人進(jìn)行某種程度上的遷徙自由的限制,當(dāng)然這種規(guī)定必須具有正當(dāng)?shù)囊饬x,而且不能超過上位法的規(guī)定。

* 作者系清華大學(xué)法學(xué)院2013級憲法與行政法學(xué)方向博士研究生。