“以合法形式掩蓋非法目的”的司法認定——以優(yōu)先購買權為視角

郭 蔚

案例研討

“以合法形式掩蓋非法目的”的司法認定——以優(yōu)先購買權為視角

郭 蔚*

一、案件事實概要

上海證大置業(yè)有限公司(以下簡稱“證大置業(yè)”)競得外灘8—1地塊后,設立上海證大外灘國際金融服務中心置業(yè)有限公司(以下簡稱“項目公司”),項目公司就外灘8—1地塊先后獲得了《上海市房地產權證》《建設用地規(guī)劃許可證》《建筑工程施工許可證》。為開發(fā)外灘8—1地塊,原告浙江復星商業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱“復興商業(yè)”),與被告杭州綠城合升投資有限公司(以下簡稱“綠城”)、被告上海證大五道口房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱“證大五道口”),三方組建了上海海之門房地產投資管理有限公司(以下簡稱“海之門”),①上海市第一中級人民法院所做(2012)滬一中民四(商)初字第23號判決載明:海之門最初股東有4個,除了文中提到的3個股東,還有上海磐石投資管理有限公司(持股5%),判決書第7頁、第10頁顯示該5%的股權轉讓給了證大五道口,由此證大五道口的持股從35%改為40%。董事會成員12名,原告委派6名董事并擔任董事長、法定代表人。海之門成立后,自證大置業(yè)受讓項目公司的全部股權。證大置業(yè)原系證大五道口的唯一股東,將其對證大五道口享有的全部股權轉讓給了上海長昇投資管理有限公司(以下簡稱“長昇”);浙江嘉和實業(yè)有限公司(以下簡稱“嘉和”)原系綠城的唯一股東,將其對綠城的全部股權也轉讓給了長昇。轉讓過程為:證大置業(yè)、嘉和作為出賣人與買受人與被告上海長燁投資管理有限公司(以下簡稱“長燁”),簽訂了《關于間接收購上海外灘國際金融服務中心(8—1)地塊項目50%權益之股權及債權轉讓框架協(xié)議》(以下簡稱“《框架協(xié)議》”),轉讓證大五道口、綠城100%的股權,長燁收購目的和基礎是間接持有海之門和項目公司各50%的股權及權益;收購的先決條件是綠城、證大五道口將應剝離資產全部剝離完畢。①有認為,判決書載明的案件事實不清楚,如吳建斌在其《上海外灘“地王”案的二維分析》(載《法學》2013第7期)一文中,指出“原審法院判決書并未將此厘定清楚,以至于案情的敘述有些顛三倒四,故有必要結合媒體等其他公開資料予以重新梳理”,作者經核對該文與本案判決書發(fā)現(xiàn),就本文探討之需而言,判決載明的事實基本足用,且與該文載明的事實不相違背,故本文分析中依據(jù)的事實為判決書記載的事實。

2012年1月9日,長燁與嘉和、證大置業(yè)簽署了《框架協(xié)議之補充協(xié)議》(以下簡稱“《補充協(xié)議》”),約定長燁指定第三方受讓涉案股權和相關債權;長燁的權利與義務一并概括轉讓給該第三方,證大置業(yè)、嘉和與該第三方重新簽署相關股權和債權轉讓協(xié)議。爾后,長昇作為長燁指定的第三方分別與證大置業(yè)、嘉和簽訂并履行了《股權轉讓協(xié)議》。2011年12月29日,SOHO中國有限公司(以下簡稱“SOHO中國”)與綠城中國控股有限公司(以下簡稱“綠城中國”)分別發(fā)布《須予披露交易》,顯示長燁是SOHO中國的全資附屬公司,《框架協(xié)議》履行完成后,長燁將間接擁有海之門50%的股權,并間接擁有項目公司及外灘8—1地塊50%權益。

一審按資產權益歸屬關系,將各方訴訟主體以及合同參與主體歸屬于四個核心利益集團和同一實際控制人,原告和復地集團、復星國際有限公司為一方,被告長燁、被告長昇和SOHO中國為一方,②判決書第8頁載明,長燁于2011年12月設立,唯一投資人系上海長茂投資管理有限公司;被告長昇于2011年9月設立,唯一投資人系上海長鼎投資管理有限公司。并沒有交代其與SOHO中國的關系,鑒于該事實對于案件分析影響不太,不作探討。被告嘉和、被告綠城和綠城中國為一方,被告證大置業(yè)、被告證大五道口和證大房地產公司為一方。

原告向上海市第一中級人民法院(以下簡稱“上海一中院”)提起訴訟,以被告間交易故意規(guī)避《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第72條設定的行使優(yōu)先購買權的前提條件,侵害其法定優(yōu)先購買權為由,訴請確認《框架協(xié)議》及《補充協(xié)議》中關于嘉和、證大置業(yè)向長燁轉讓股權的約定無效;證大置業(yè)、嘉和分別與長昇簽署的《股權轉讓協(xié)議》均無效;六被告將綠城、證大五道口的股權狀態(tài)恢復至轉讓前。上海一中院依《公司法》第72條、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)第52條第3項、第58條之規(guī)定,判決《框架協(xié)議》及《補充協(xié)議》中關于轉讓涉案股權的約定為無效;《股權轉讓協(xié)議》均為無效;嘉和、證大置業(yè)應將綠城、證大五道口的股權狀態(tài)恢復至轉讓前。

二、判決要旨

被告間股權交易的目的,旨在控制海之門50%的權益。海之門的原有股權結構由三方核心利益集團構成,即原告所屬方持有50%(相對控股),被告綠城所屬方持有10%,被告證大五道口所屬方持有40%。涉案股權交易的主體,形式上與海之門無直接關聯(lián),與原告亦不具有同一階梯的關聯(lián)關系。從實質上判斷,長燁、長昇所歸屬的同一利益方(SOHO中國)通過股權收購,完成對綠城、證大五道口的間接控股,從而實現(xiàn)對海之門享有50%的權益,最終實現(xiàn)對項目公司享有50%的權益。這就使海之門的股權實質上變成兩方各持股50%——原告所屬方和長昇所屬方持股均等,原告所屬方喪失相對控股地位。故交易行為實質上規(guī)避了《公司法》第72條之規(guī)定,符合《合同法》第52條第3項規(guī)定的無效情形,《框架協(xié)議》及《補充協(xié)議》中關于轉讓股權的約定為無效,《股權轉讓協(xié)議》無效,上述交易行為亦應當予以恢復原狀。

三、評釋

(一)被告之間的交易是否侵害了原告的優(yōu)先購買權之辨析

原告認為,其持股50%,系海之門實際控制人。六被告之間的股權交易,導致海之門另外兩個股東(證大五道口和綠城)的股東及實際控制人發(fā)生了變化,影響了海之門股東之間的信賴,人合性受到破壞,導致原告對海之門擁有的上海外灘8—1地塊權益受到重大影響。涉案交易旨在規(guī)避法律的強制性規(guī)定及海之門章程的約定,侵害了原告對海之門其他股東享有的優(yōu)先購買權。

對此,上海一中院予以采信,其法律依據(jù)及邏輯是:涉案股權轉讓交易發(fā)生前,控制海之門股權的三方利益集團中,原告所屬方相對控股,海之門的人合性、股權結構的合理性、股東之間的信賴關系相對穩(wěn)定,經營管理相對正常。交易后,長昇成為證大五道口和綠城的唯一股東,海之門50%的權益歸于長燁、長昇所屬的同一利益方,客觀上確實剝奪了原告對于海之門另50%股權的優(yōu)先購買權,根本顛覆了海之門的人合性和股東內部信賴關系。《公司法》第72條第2款、第3款①此為判決時適用的《公司法》,目前應為第71條。賦予其他股東優(yōu)先購買權,以保護有限責任公司的人合性和封閉性。股東優(yōu)先購買權具有法定性、專屬性,是附條件的形成權和期待權。綠城、證大五道口未執(zhí)行相關股東優(yōu)先購買的法定程序,規(guī)避了原告行使優(yōu)先購買權的設定要件,通過間接出讓股權的交易模式,達到了與直接出讓相同的目的,股權交易的實質規(guī)避了《公司法》第72條之規(guī)定。

對此,筆者認為有違我國法律規(guī)定。試析如下:

1.原告無訴訟主體資格——對涉案股權無優(yōu)先購買權

(1)優(yōu)先購買權的產生——保護公司的人合性,無關封閉性

學理上根據(jù)強調人的信用,還是強調資本的信用,還是兩者兼而有之,將公司分為人合公司、資合公司和中間公司。②王保樹:《商法總論》,清華大學出版社2007年版,第120頁。有限責任公司——緣于德國法學家的一個理論設想,首創(chuàng)于1892年,是典型的兼具人合性與資合性而以人合性為主的公司。③劉凱湘,張海峽:《論商法中的人合性》,載《商事法論集》第17卷?！豆痉ā穼τ邢挢熑喂救撕闲缘谋Ｗo是從人身權轉讓的限制展開的,④蔡元慶:《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》,載《北方法學》2014年第1期, 第8卷總第43期。為此該法第71條賦予其他股東兩種措施:股權轉讓時的同意權、股東與第三人訂立合同后的同等條件下的優(yōu)先購買權。優(yōu)先購買權與封閉性無關,“指義務人出賣標的物時,權利人享有在同等條件下優(yōu)先購買該物的權利”,是為保護公司的人合性而設置的必要程序,⑤蔡元慶:《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》,載《北方法學》2014年第1期, 第8卷總第43期。這種人合性體現(xiàn)了公司中股東相互之間的信任關系和人情關系,所以股權轉讓受到限制。⑥施天濤:《商法學》,法律出版社2010年第4版,第187頁。

不言自明,基于保護公司的人合性,股東優(yōu)先購買權僅能存在于同一公司的股東之間。本案中,原告是海之門的股東,出賣人分別為證大五道口和綠城的股東,與原告并非同一公司的股東,如判決所言與原告“不具有同一階梯的關聯(lián)關系”,或者說出賣人高于原告一個階梯,依據(jù)《公司法》第71條之規(guī)定,原告無優(yōu)先購買權。所以一審也得出了從形式上研判,涉案股權交易無害于原告的優(yōu)先購買權的結論。那么,該股權轉讓是否“間接”損害了原告的優(yōu)先購買權呢?

(2)涉案股權交易不應認定為間接損害了原告的優(yōu)先購買權

首先,優(yōu)先購買權的性質,多數(shù)認為屬于形成權,①相關學說的梳理和總結,參見朱曉哲:《論房屋承租人先買權的對抗力與損害賠償》,載《民商法傳統(tǒng)與現(xiàn)代化論文集》(下冊),北京航空航天大學法學院、臺灣政治大學法學院2012年印制,第704頁?！盀楦接袟l件的形成權,即優(yōu)先購買權人得依一方的意思表示,形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容的合同,無須義務人的承諾”,②崔建遠:《論共有人的優(yōu)先購買權》,載《河北法學》2009年第27卷第5期。其形成效力表現(xiàn)為“轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時,一旦優(yōu)先權人主張或者行使優(yōu)先購買權,就能使優(yōu)先權人與轉讓方之間按同等條件產生買賣合同關系”,③葉林、辛汀芷:《關于股權優(yōu)先購買權的案例評述——北京新奧特集團等訴華融公司股權轉讓合同糾紛案》,股東維權網(wǎng):http://www.gudonglawyer.org.cn/ShowArticle.s. html?ID=20101091442778745.html,下載日期:2014年12月9日。即“權利人可以通過單方意思表示而在自己與形成權的相對人之間成立買賣合同”。④[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》,杜景林、盧諶譯,法律出版社2007年版, 第128頁。另有“期待權說”認為,在財產出賣以前,該權利能否行使、何時才能行使均不確定,法律賦予某人享有優(yōu)先購買權,只是使其取得了某種期待的利益。本文提出不同學說,目的有二:一是表明作者贊同形成權說;二是強調形成權和期待權并非同一理論,判決將股東優(yōu)先購買權認定為“是一種附條件的形成權和期待權⑤于午丁、王宏:《有限責任公司股東優(yōu)先購買權法律性質芻議》,載《吉林省經濟管理干部學院學報》2010年第1期。轉自趙旭東:《股東優(yōu)先購買權的性質和效力》,載《當代法學》2013年第5期?！?屬于對不同理論的混淆。

其次,優(yōu)先購買權的行使必須符合法定條件。優(yōu)先購買權構成了對公司股東轉讓股權的法定限制,⑥葉林、辛汀芷:《關于股權優(yōu)先購買權的案例評述——北京新奧特集團等訴華融公司股權轉讓合同糾紛案》,股東維權網(wǎng):http://www.gudonglawyer.org.cn/ShowArticle. shtml?ID=20101091442778745.html,下載日期:2014年12月9日。但在經濟發(fā)展過程中,人合性的意義呈逐漸淡化趨勢,實踐中有限公司股東之間因為矛盾導致的訴訟頗多。⑦僅從北大法寶檢索,2005年《公司法》第72條涉及的糾紛就有1367件之多。http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=60597.這反映在法律上,則為《公司法》不對轉讓股權的股東予以無條件制約,對優(yōu)先購買權的保護設有條件?！豆痉ā纷?993年頒布以來至2013年,歷經4次修改,對股東轉讓股權的限制呈放松趨勢,從要求股東會作出決議,到股東自行決定股權轉讓,并賦予公司章程可對股權轉讓自行規(guī)定;其他股東同意權的行使,從沒有設定期限到設定期限。①參見1993年、1999年、2004年《公司法》第35條、第38條,2005年《公司法》第72 條,2013年《公司法》第71條。

作為形成權,優(yōu)先購買權的行使應具備形成行為的一般要件:行使的前提條件是存在轉讓人向第三人轉讓標的物的法律行為。先買權正是因為必須符合此前提條件而被定位為附條件的形成權;②王澤鑒:《優(yōu)先承買權之法律性質》,載《民法學說與判例研究》(第1冊),中國政法大學出版社1998年版,第507頁。優(yōu)先購買權人應是具有優(yōu)先購買權的民事主體、有完全行為能力,在數(shù)個優(yōu)先購買權并存時還應具備相應的特殊資格,負有與第三人相同的對待給付的義務;需不存在抗辯障礙——沒有約定排除或放棄,也沒有標的不存在或在合理期限內未行使權利的權利的情形。③常鵬翱:《論優(yōu)先購買權的行使要件》,載《當代法學》2013年第6期。

股東優(yōu)先購買權系法定優(yōu)先購買權,“它既不是一種優(yōu)惠買賣、也不是強買強賣”,④郭明瑞:《論優(yōu)先購買權》,載《中央政法管理干部學院學報》1995年。如法定的法律關系發(fā)生,即告成立,須于股東出賣股權時行使。依據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定,⑤本案判決時,適用的是2005年修訂的《公司法》第72條。因2013年12月28日修正,關于股東優(yōu)先購買權的規(guī)定已改為71條。條款編號發(fā)生變化,內容不變。欲轉讓股權的股東,首先應書面通知其他股東轉讓事宜,征得同意其他股東同意;⑥朱慈蘊:《公司法原論》,清華大學出版社2011年版,第211～212、240頁。其次,對外轉讓股權——出賣人與第三人訂立股權買賣合同;最后,其他股東須以“同等條件”向出賣人表示購買——包括“同等條件”的確定和“同等條件”的內容,“一經行使,即在優(yōu)先購買權人與出賣人之間成立以出賣人與第三人訂立的買賣合同中所約定的同等條件為內容的合同”。⑦戴孟勇:《芻議優(yōu)先購買權》,載《人民法院報》2000年12月16日第3版。

本案中,若原告向出賣人主張優(yōu)先購買權,出賣人以“并非同一公司的股東”為由拒絕并不違法。換言之,原告不能通過形成權的行使方式對涉案股權與出賣人達成股權買賣合同,因其對涉案股權無優(yōu)先購買權。

2.侵害優(yōu)先購買權的股權轉讓合同的效力——從理論和實踐的角度

(1)股權轉讓合同的有效說

理論上,侵害其他股東優(yōu)先購買權的股權轉讓合同的效力,有不同學說。⑧趙旭東教授在《股東優(yōu)先購買權的性質和效力》一文中提出,在股東行使優(yōu)先購買權的情況下,此前形成的“一股多賣”行為的效力,也存在“無效說”、“附法定生效條件說”、“有效說”、“效力待定說”和“可撤銷說”等不同學說。該文載《當代法學》2013年第5期?！坝行дf”否定向第三人履行轉讓股權的同時,肯定了股權轉讓合同的效力,兼顧股東優(yōu)先購買權,又有利于第三人利益的最大限度的保護,被認為更為可取。①趙旭東:《股東優(yōu)先購買權的性質和效力》,載《當代法學》2013年第5期。

判斷侵害其他股東優(yōu)先購買權的股權轉讓合同的效力,屬于《合同法》的范疇,應遵循合同成立與生效的一般理論以及合同效力狀態(tài)的一般理論。②曹興權:《股東優(yōu)先購買權對股權轉讓合同效力的影響》,載《國家檢察官學院學報》2012年第20卷第5期。從公司股權轉讓的程序來看,股權轉讓一般要經過“當事人協(xié)議交付——公司登記——工商登記”三個層次,每個層次約束不同的當事人,產生不同的法律效力,③張平:《股權轉讓效力層次論》,載《法學》2003年第12期。協(xié)議交付約束的是當事人,對應的是合同成立與生效;公司登記約束的是當事人、公司,對應的是內部股權變動及公司確認;公司登記約束的是公司,對應的是股權變動的公示?？梢?合同生效時間不等于合同項下股權的變動時間。④王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期。我國股權變動采用形式主義模式——登記,股權轉讓合同有效并不必然導致股權變動。⑤曹興權:《股東優(yōu)先購買權對股權轉讓合同效力的影響》,載《國家檢察官學院學報》2012年第20卷第5期。因此,除非法有明文規(guī)定的批準或登記生效要件,根據(jù)《合同法》第44條第1款的規(guī)定,依法成立的合同,自成立時生效。股權轉讓合同應自成立時生效,“已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力”,⑥王利明、崔建遠:《合同法新論(總則)》,中國政法大學出版社1996年版,第181頁。合同當事人依據(jù)合同條款可以主張權利。

侵犯優(yōu)先購買權的合同的效力如何認定的確是個難題,最高人民法院將“關于股權轉讓糾紛的調研”作為2005年重點調研課題之一,調研結論也贊成有效說的觀點。⑦古錫麟、李洪堂:《股權轉讓若干實務問題》,載《法律適用》2007年第3期總第252期。對于該文,編輯特作如下提示:“關于股權轉讓糾紛的調研”是最高人民法院2005年重點調研課題之一,課題承擔單位為廣東省高級人民法院和上海市高級人民法院。本期選登的調研報告《股權轉讓若干審判實務問題》對股權轉讓的主要審利實務問題的收集、歸納和整理具有一定的代表性和典型性,解決問題的觀點和思路也具有一定的可行性和操作性。我國法律規(guī)定的另一個優(yōu)先購買權——承租人先買權,在早期的司法實中,被賦予對抗力——對于出租人與第三人之間買賣合同的效力,法院多依據(jù)《民通意見》第118條,因其侵害了承租人先買權或違反法律強制性規(guī)定而被判定為無效。⑧朱曉喆:《論房屋出租人先買權的對抗力與損害賠償——基于德國民法的比較視角》,載《民商法傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》(下冊),2012·第二屆兩岸民商法前沿高峰論壇。2009年的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第21條卻表明該類合同不因承租人行使先買權而無效。①最高人民法院2009年7月30日發(fā)布《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,第21條規(guī)定:出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形,承租人請求出租人承擔賠償責任的,人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持。司法調研及司法實踐的轉變也說明有效說可咨贊同。

(2)司法實踐中該類合同有效

首先,從最高人民法院(以下簡稱“最高院”)的觀點來看,就同一標的物訂立的買賣合同,并不因為其中一個合同的效力而導致其他合同無效,有效合同并存也得到認可。②參見最高人民法院2012年5月10日發(fā)布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋》[2012]8號(2012年7月1日生效)第9條規(guī)定:“出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的……”該條明確提出“買賣合同均有效”的概念。對于另一個類似優(yōu)先購買權——承租人優(yōu)先購買權,最高院認為出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同不因侵害承租人優(yōu)先購買權情形而無效。③最高人民法院2009年7月30日發(fā)布《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,第21條規(guī)定:出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權情形,承租人請求出租人承擔賠償責任的,人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持。這一規(guī)定完全可以類推適用于股東的優(yōu)先購買權;其次,從上海市高級人民法院(以下簡稱“上海高院”)的觀點來看,在2003年6月上海高院就已經認識到:“股權轉讓合同的成立和效力應當依照《合同法》的相關規(guī)定認定。工商登記只是股權變更的公示方式,不作為股權轉讓合同成立和生效的要件”,指出“未經同意轉讓股權且合同簽訂后公司其他股東也不認可的……轉讓人應當向受讓人承擔違約責任”。④上海市高級人民法院2003年6月12日發(fā)布《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(一)》(滬高法[2003]216號)之三是處理股權轉讓糾紛的相關問題:(1)股權轉讓合同的成立和效力應當依照《合同法》的相關規(guī)定認定。工商登記只是股權變更的公示方式,不作為股權轉讓合同成立和生效的要件;(2)有限責任公司股東向他人轉讓股權的,根據(jù)《公司法》第35條的規(guī)定,應當征得公司半數(shù)以上其他股東同意;未經同意轉讓股權且合同簽訂后公司其他股東也不認可的,股權轉讓合同對公司不產生效力,轉讓人應當向受讓人承擔違約責任。該規(guī)定中的未經其他股東同意已經暗含了侵害優(yōu)先購買權之意,此類股權轉讓合同并非一律無效。同年12月,上海高院再次發(fā)文指出,有限責任公司股東對外轉讓股權的,應當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉讓價格條件,并征求其是否同意轉讓的意見。公司和其他股東應于30日內予以答復,逾期未答復者視為同意轉讓。公司和其他股東再起訴請求撤銷該轉讓行為的,人民法院不予支持。①上海市高級人民法院2003年12月18日發(fā)布《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(二)》(滬高法[2003]15號)之四是處理股權轉讓糾紛的相關問題,第1條規(guī)定:有限責任公司股東對外轉讓股權的,應當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉讓價格條件,并征求其是否同意轉讓的意見。公司和其他股東應于30日內予以答復,逾期未答復者視為同意轉讓;公司和其他股東再起訴請求撤銷該轉讓行為的,人民法院不予支持。雖然該條不當?shù)貏儕Z了其他股東的法定優(yōu)先購買權,但體現(xiàn)了即使侵害了其他股東的優(yōu)先購買權,股權轉讓合同也不因此無效的理念。到2008年,上海高院的態(tài)度更為清晰,不但認可此類股權轉讓合同的效力,更認為對于已經辦理了變更登記的股權轉讓,優(yōu)先購買權人只能追究轉讓股東的違約責任,“股東向股東以外的第三人轉讓股權,其他股東行使優(yōu)先購買權或因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權,其他股東或公司請求人民法院撤銷股權轉讓合同或確認股權轉讓合同無效的,人民法院不予支持”。甚至規(guī)定股權轉讓之后,“已經辦理公司股東名冊變更或者公司登記機關變更登記手續(xù),其他股東起訴要求行使優(yōu)先購買權的,人民法院不予支持;但轉讓股東未依法履行股東同意程序,辦理變更登記時間不滿一年且不損害他人利益的除外”。②參見上海市高級人民法院2008年3月25日關于印發(fā)《關于審理涉及有限責任公司股東優(yōu)先購買權案件若干問題的意見》(滬高法民二[2008]1號)的通知之附件,第5條、第6條、第9條至第12條。最后,從最高院的審判實務來看,侵害了優(yōu)先購買權股權轉讓合同仍然是有效的。中國華融資產管理公司(以下簡稱“華融公司”)作為北京北廣電子集團有限責任公司(以下簡稱“北廣集團”)的兩股東之一,將其所擁有的北廣集團55%股權轉讓給新奧特集團和比特科技公司,轉讓協(xié)議簽訂之前,華融公司兩次向另一股東北京電子控股有限公司(以下簡稱“電子公司”)發(fā)出“通知函”,就其擬轉讓股權的具體情況予以告知,并指定了電子公司答復是否行使優(yōu)先權的時間;同時提出,若電子公司未在指定日期前明確表示收購,則喪失優(yōu)先購買權。針對第一次通知,電子公司表示不放棄優(yōu)先購買權,但對第二次通知函則保持沉默?！豆蓹噢D讓協(xié)議》簽訂后,電子公司主張優(yōu)先購買權。對于該轉讓協(xié)議的效力,最高院認可了北京市高級人民法院的一審觀點,認為起訴華融公司與新奧特集團、比特科技簽訂的股權轉讓協(xié)議是當事人的真實意思表示,且不違反相關的法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,屬有效合同。①最高人民法院2003年11月7日所作(2003)民二終字第143號民事判決(北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案),http://vip.chinalawinfo.com/case/ DisplayContent.asp?Gid=117507873&keyword.

可見,在司法實踐中,股權轉讓合同即使直接侵害了其他股權優(yōu)先購買權,合同也未必無效,更不必說本案股權交易沒有直接侵害原告的優(yōu)先購買權。

(二)以合法形式掩蓋非法目的之判定

原告認為,涉案股權交易導致證大五道口及綠城的股東及實際控制人發(fā)生了重大變化,規(guī)避了《公司法》第72條關于股東優(yōu)先購買權的規(guī)定及《合資公司章程》第6.2條、第6.3條的約定,企圖達到侵害原告合法權益的目的,屬于惡意串通,損害原告利益,故應為無效。

一審判決認為,基于持股關系,通過涉案股權交易,長昇及其所屬的同一利益方對海之門享有50%的權益,對項目公司享有50%的權益,客觀上剝奪了原告對于海之門另50%股權的優(yōu)先購買權。此系被告間交易的直接的、共同的商業(yè)目的。海之門有董事會成員12名,原告委派6名董事并擔任董事長、法定代表人,并對海之門處于實際控制。交易后,綠城、證大五道口已經提請召開董事會,要求更換董事、監(jiān)事,但會議未能如期舉行。雙方對于海之門的董事會成員改組事宜已經發(fā)生爭議,各持50%的股權結構的不利因素已經初見端倪,海之門未來的經營管理和內部自治的僵局情形也在所難免。上述交易后果的發(fā)生,不利于海之門以及項目公司的實際經營和運作,也難以保障外灘8—1地塊項目的正常開發(fā)。涉案交易符合《合同法》第52條第3項規(guī)定的無效情形。對此,筆者認為不合于法律規(guī)定及司法實踐。

1.非法目的之判定與原告對海之門的相對控股權益的保護依據(jù)之辨析

何謂“相對控股權益”?《公司法》和《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)并無明確規(guī)定,不過《公司法》第20條、第21條倒是規(guī)定不得濫用股東權利損害公司或其他股東的合法權利。《民法通則》第3條也規(guī)定了當事人在民事活動中的地位平等。平等原則是民法的基本原則,立法者和裁判者對于民事主體應平等對待?？梢?原告主張的相對控股權益并無法律依據(jù)。綠城和證大五道口的股東,出賣自己的股權,系依法行使所有權人的處分權,且無悖于判決書顯示的海之門的章程、合作協(xié)議等有關股權轉讓和股東優(yōu)先購買的特別約定,原告基于股東身份,即使享有相對控股權益,也不應優(yōu)于綠城和證大五道口的股東對自己合法財產的處分權。

從客觀事實來看,原告的相對控股權益究竟為何?給原告帶來了何種利益?原告沒有舉證,判決亦沒有查明。即使原告享有這一權利,因海之門的股東未發(fā)生變化,原告亦不存在受有損害的情形。再退一步說,原告羅列的事實——會議未能舉行、改組爭議、未來僵局,是否可認為是其相對控股權益受損的事實依據(jù)呢?且不說綠城、證大五道口作為股東,本就有提請召開董事會以及要求更換董事、監(jiān)事的法定權力,它們提議的會議未能如期舉行,顯然是原告在阻止,這不能視為原告權益受損的事實。海之門的董事會成員改組事宜是否發(fā)生爭議,與本案股權交易不具有因果關系,交易的發(fā)生,不必然導致原告的相對控股權受損;沒有涉案交易,也不必然無董事會成員改組之爭。海之門未來的經營管理和內部自治的僵局情形,顯屬尚不存在的事實,不應納入法院考慮范圍之內。即使未來有僵局出現(xiàn),該僵局與本案股權交易亦不存在必然的因果關系。海之門和項目公司均為獨立民事主體,兩公司的經營運作不應混為一談,外灘8—1地塊項目的正常開發(fā)不等同于原告的控股權益。

還應看到,涉案交易履行后,下列事項未發(fā)生任何變化:一是項目公司的另50%的權益仍間接屬于原告,該權益未因股權交易而受到絲毫影響;二是外灘8—1地塊仍然屬于項目公司的合法財產,就該地塊擁有《上海市房地產權證》《建設用地規(guī)劃許可證》《建設工程施工許可證》;三是海之門仍然是項目公司的唯一股東,仍不能對外灘8—1地塊直接行使產權人的任何權利;四是海之門的股東未發(fā)生任何變化。應予注意,海之門系項目公司的唯一股東,僅享有股東權。按判決書的階梯標準,原告高于項目公司2個階梯,長昇則高于3個階梯,長昇的唯一投資人系上海長鼎投資管理有限公司(以下簡稱“長鼎”)則高于4個階梯。從判決來看,SOHO中國又在長鼎之上,究竟高出幾個階梯,從判決書本身已然無法探知了。關系的遠近對于公司的管理控制定然不同,海之門50%的股權間接屬于長昇,不等于長昇成為海之門的股東,更不能認為該股權屬于長昇所屬的利益方?？梢?原告的相對控股權益受有何種損害無從進行判定。

可見,從法律規(guī)定、客觀事實兩個方面來看,均不能以原告相對控股權益受損為由推導出被告所謂的股權轉讓有非法目的。

2.非法目的之判定與動機、合同的目的與合同履行結果之辨析

意思自治是民法的基本思想之一,①劉經緯:《意思自治與法律行為制度》,載《華東政法學院學報》2006年第5期。意思表示是法律行為的核心。②[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?《德國民法總論》(第33版),張艷譯,張大可校,中國人民大學出版社2014年版,第52頁。法律行為中的動機指“直接推動民事主體實施法律行為的內心起因,是法律行為的內在驅動力,并非法律行為的構成要素之一。法國、德國、日本民法典均未特別考慮動機對意思表示及法律行為的效力的影響”。①金錦萍:《論法律行為的動機》,載《華東政法學院學報(法學論壇)》2005年第4期,總第41期?！胺刹惶幜P臆想”,②[德]貝卡利亞:《論犯罪與刑法》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第40頁。既有理論認為,動機應排除在意思表示的構造之外。③梅夏英、鄒起釗:《法律規(guī)避行為:以合法形式掩蓋非法目的——解釋與評析》,載《中國社會科學院研究生學報》2013年第4期。如果動機已經表示于外,甚至構成意思表示內容的一部分,那么動機就可以視為意思表示內容,④鄭玉波:《民法總則》,中國政法大學出版社2003年版,第346頁。動機作為法律條件被載入契約,則可能會影響法律行為的效力。⑤[德]海因·克茨:《歐洲合同法》(上卷),周忠海、李居遷、宮立云譯,法律出版社2001年版,第263頁。

意思表示指“將以實現(xiàn)某項法律效果為目的的意欲予以表現(xiàn)”,包括內在意思(主體的實際期望)和外在表示行為(對實際期望的客觀表達形式)。⑥龍衛(wèi)球:《民法總論》,中國法制出版社2002年第2版,第155頁。其構造為表示行為—效果意思—深層意思的三層構造,⑦孫鵬:《民事法律行為理論之新構造——評加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”》,載《甘肅社會科學》2006年第2期。民法上的目的應結合意思表示的構造來分析。傳統(tǒng)上,人們基于心理學研究成果,將意思的形成及表達過程描述為:第一,形成某種動機,即效果意思的形成階段,例如股權受讓人預投資獲利;第二,基于該動機,形成發(fā)生一定法律效果的意思,即效果意思。例如產生購買某公司股權的意思;第三,產生將效果意思向外部進行公開的意識,即表示意思。例如,擬將購買股權的意思向外部進行表示;第四,向外部表示效果意思,即表示行為。例如,用口頭或書面向賣家表示擬購買其股權。⑧對于目的的理解部分,直接引用了梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年版,第189頁。

買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人,買受人支付價款的合同(《合同法》第130條),其當事人為買受人和出賣人,買受人的合同目的是移轉標的物的所有權,即買受人自出賣人處獲得標的物的所有權;出賣人的合同目的是移轉作為標的物對價款,即為獲得標的物,買受人必須向出賣人支付相應的約定價款。⑨崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2010年第5版,第382～383頁。買賣合同的目的,無非是買受人的合同目的和出賣人的合同目的的結合。因此,股權買賣合同的當事人的目的無非是買受人取得意欲購買的股權,出賣人取得相應的價款。

涉案《框架協(xié)議》的簽署目的是通過收購股權,長燁間接持有海之門和項目公司50%的股權及權益。筆者認為,這是長燁在股權轉讓中作為買受人的動機,其體現(xiàn)在協(xié)議中,只能作為條件,而不能成為股權轉讓合同的目的。判決書用語“長燁……受讓……股權的先決條件……綠城已將剝離資產全部剝離完畢……證大五道口以長燁滿意方式將剝離資產剝離完畢”亦顯示該動機僅能視為條件。該條件若不予滿足,則長燁有權拒絕受讓相應的股權。從履行結果的角度來看,股權轉讓協(xié)議履行后,長燁的確可能間接持有海之門50%的股權以及項目公司50%的股權,但其直接結果只能是長燁對綠城和證大五道口分別直接持有100%的股權,如果這個結果不存在,所謂的間接持有海之門50%的股權的結果根本不可能存在。如果海之門名下沒有項目公司,或者項目公司沒有外灘8—1號地塊這一財產,長燁恐怕對間接持有海之門50%的股權毫無興趣。這也說明,股權轉讓協(xié)議的合同目的只能是買受人獲得轉讓的股權,出賣人獲得轉讓價款,間接持有海之門50%股權以及項目公司50%股權屬于合同履行結果,不是交易目的。

不難看出,涉案股權交易目的在于獲得股權及價款,并非在于使原告喪失對海之門股東的優(yōu)先購買權,不應認定系規(guī)避《公司法》第71條的行為。從結果來看,如本判決被維持,則涉案股權出賣人將有永遠無法轉讓其股權的危險——其轉讓可能再次被判為因實質上剝奪了原告主張的優(yōu)先購買權而被認定為存在非法目的。此類判決萬一將來被類推適用,則可能出現(xiàn)匪夷所思的后果——若出賣人有同一階梯的其他股東,該股東的法定優(yōu)先購買權豈不是將受制于原告對海之門的優(yōu)先購買權?若出賣人也僅有一個股東(理論上依次可以上溯于無限個上級股東),則其上級股東(無論相隔幾個階梯)轉讓股權時也將受制于原告對海之門的優(yōu)先購買權。毫無疑問,從《公司法》第71條的文義中斷不能推導出這樣的結果。換言之,涉案股權轉讓合同的目的無疑應當是股權的受讓和轉讓對價的獲得。

3.以合法形式掩蓋非法目的之“掩蓋”

以合法形式掩蓋非法目的,指當事人訂立的合同在形式上是合法的,但在締約目的和內容上是非法的,境外認其為脫法行為。①崔建遠:《合同法總論(上卷)》,中國人民大學出版社2011年第2版,第309頁。學界主要有隱匿行為說、規(guī)避行為說以及折中說。規(guī)避行為說指“通過使用不直接違反禁止性規(guī)定的手段,在實質上實現(xiàn)法律所禁止內容的行為”;②梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由·總則篇》,法律出版社2004年版,第148頁。折中說則認為隱匿行為說和規(guī)避行為說各有其道理,“似應屬部分交叉的關系”。③韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2011年第3版,第174頁。

我國學者崔建遠教授認為以合法形式掩蓋非法目的的行為,是隱匿行為,不同于規(guī)避法律的行為,“在實施這種行為中,當事人表示出來的意思或故意實施的行為并不是其要達到的目的,也不是其真實意思,而只是通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。是以一種行為掩蓋另一種當事人所希望實施的行為;而規(guī)避法律行為只是通過實施某種規(guī)避行為達到違法的目的,而并沒有掩蓋的行為”。①王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》(修訂版),中國政法大學出版社2000年版,第276～277頁。從法律條文中的“掩蓋”一詞來看,筆者贊同隱匿行為說。事實上,從我國司法實踐中也不難看出,對于該條的理解應采隱匿行為說,比如為達到借款的目的,公司當事人之間簽訂委托理財合同,實為借貸,鑒于國家法律、法規(guī)關于禁止企業(yè)間借貸,法院認為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無效合同。②最高人民法院2005年4月29日所作(2005)民二終字第29號判決:“健橋證券股份有限公司與寶雞鈦業(yè)股份有限公司委托理財合同糾紛上訴案”,北大法寶,http://www. pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117622975&keyword=%e5%81%a5% e6%a1%a5%e8%af%81%e5%8a%b5%e5%ae%9d%e9%b8%a1%e9%92%9b%e4%b8% 9a&EncodingName=&Search_Mode=like,下載日期:2012年12月25日。目的在于融資的對虛構貿易開立信用證的行為,也屬于以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。③最高人民法院2004年2月2日所作(2003)民四終字第15號判決:“中國銀行北京市分行訴北京利達海洋生物館有限公司、北京國際信托投資有限公司信用證墊款糾紛案”(公報案例),北大法寶,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid= 117509462&keyword=%e5%88%a9%e8%be%be%e6%b5%b7%e6%b4%8b%e9%a6% 86&EncodingName=&Search_Mode=accurate,下載日期:2012年12月25日。

本案中,SOHO中國與綠城中國均非合同當事人,兩公司發(fā)布的《須予披露交易》無法成為本案涉及的股權轉讓協(xié)議的當事人的合同目的。一方面,原告基于它們是海之門另兩股東的股東及實際控制人,法院以它們?yōu)楸桓嫠鶎俜綖橛?將不同公司視為同一民事主體,將它們的公告內容等同于涉案股權交易合同當事人的目的,完全違背了“法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”之規(guī)定,④《中華人民共和國民法通則》第36條第1款規(guī)定:“法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”該認定有違法律規(guī)定;另一方面,從《公司法》人格否認法理的適用要件來看,必須有公司的控制股東濫用公司獨立人格和股東有限責任的情形,才有可能否定公司的獨立性,將股東的行為視為公司的行為,⑤朱慈蘊:《論公司法人格否定法理的適用要件》,載《中國法學》1998年第5期。判決既然未否定各被告的公司獨立人格,則不應將案外公司的表述視為本案當事人的目的。

即使可以將主體混同,公告相關內容也只能被視為交易條件而不是目的。假使公告與《框架協(xié)議》中的內容如判決所認定的那樣,屬于“非法目的”,如何認定公告和股權轉讓協(xié)議的書面條款是“掩蓋”非法目的之措施?按照前述隱匿行為說以及司法實踐,在實施股權轉讓行為過程中,當事人表示出來的意思或故意實施的行為并不是其要達到的目的,也不是其真實意思,而只是通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的,由此,方能認為構成以合法形式掩蓋非法目的的行為。然而,本案被告“所屬方”表示出來的意思、實施的行為恰恰是其想要達到的真實意思,不但沒有任何掩飾,反而擔心表達不夠清晰,一再強調,可見并無掩蓋之嫌。從結果來看,原告作為海之門的股東本應享有的優(yōu)先購買權與交易發(fā)生前并無不同,被告間的交易不存在間接侵害原告優(yōu)先購買權的“非法目的”。

綜上,涉案股權交易的目的是股權的受讓和對價的獲得,即使其履行結果使原告的優(yōu)先購買權受有影響,也不應認定交易目的旨在規(guī)避《公司法》第72條關于股東優(yōu)先購買權的規(guī)定及《合資公司章程》第6.2條、第6.3條的約定,涉案交易并非以股權轉讓的合法形式掩蓋侵害原告優(yōu)先購買權的非法目的的行為。

*作者系清華大學法學院2012級民法專業(yè)博士研究生。