“行政立法三部曲”與《立法法》的立法權(quán)位移之比較

王飛凡

（南開大學(xué) 天津 300071）

根據(jù)“行政立法三部曲”（即《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》）制定的先后順序，如果從時間的維度縱向切入，可以發(fā)現(xiàn)其中設(shè)定權(quán)位移的變化趨勢；而2015年3月新修正的《立法法》中對立法權(quán)的規(guī)定也呈現(xiàn)出類似的變化趨勢。在此，筆者嘗試對這兩種變化趨勢進(jìn)行比較分析，以期梳理出我國目前行政管理領(lǐng)域立法中立法權(quán)的位移變化和發(fā)展脈絡(luò)。

一、“行政立法三部曲”中的立法權(quán)位移：設(shè)定權(quán)上收的趨勢

設(shè)定是一種創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則的立法行為，這些法律規(guī)則不是從任何更高級的法律規(guī)則中派生出來，不是任何更高級法律規(guī)則的具體化[1]。設(shè)定權(quán)是根據(jù)法律的一般性授權(quán)，就上位法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定的事項(xiàng)自行立法的權(quán)力。其與實(shí)施權(quán)相對應(yīng)，是一種“上無而自設(shè)”的權(quán)力。設(shè)定權(quán)由特定的國家立法機(jī)關(guān)或國家行政機(jī)關(guān)所享有，對行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制的行為、種類、范圍和幅度進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。因此，設(shè)定權(quán)從本質(zhì)上看是一種立法權(quán)，具有一般立法權(quán)及立法行為的屬性，也應(yīng)遵循一般立法權(quán)及立法行為的原則和規(guī)則[2]。這里討論的“行政立法三部曲”中的立法權(quán)即指設(shè)定權(quán)。

（一）“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)上收的表現(xiàn)。

從1996年制定的《行政處罰法》到2003年的《行政許可法》再到2011年的《行政強(qiáng)制法》，通過三部法律對設(shè)定權(quán)的規(guī)定可以看出：設(shè)定權(quán)呈現(xiàn)出向較高層次國家機(jī)關(guān)，尤其是中央國家機(jī)關(guān)上收的趨勢，相應(yīng)地，規(guī)章和地方性法規(guī)等下位法的設(shè)定權(quán)在逐漸縮小。在此，以規(guī)章為例對這一現(xiàn)象作如下分析：

1.設(shè)定主體范圍的縮小?！缎姓幜P法》第12條規(guī)定，國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。第13條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。從這兩處規(guī)定可以看出，國務(wù)院部委、省級政府、省會市政府和較大市政府的規(guī)章都可以設(shè)定行政處罰。

《行政許可法》第15條第1款規(guī)定，本法第12條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。從該條規(guī)定可以看出，只有省級政府的規(guī)章可以設(shè)定行政許可，國務(wù)院部委、省會市政府和較大市政府的規(guī)章都無權(quán)設(shè)定行政許可。

《行政強(qiáng)制法》中規(guī)定的行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，我們以行政強(qiáng)制措施為例來作說明?！缎姓?qiáng)制法》第10條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第9條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第9條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。從該條規(guī)定可以看出，《行政強(qiáng)制法》沒有賦予規(guī)章以任何形式的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。因此，通過對“行政立法三部曲”的設(shè)定權(quán)主體進(jìn)行整體概觀之后，可以看出，經(jīng)過前兩部法律的發(fā)展，到《行政強(qiáng)制法》制定時，享有設(shè)定權(quán)的主體范圍在逐漸縮小，甚至規(guī)章制定主體已經(jīng)喪失了設(shè)定權(quán)。

2.設(shè)定權(quán)限范圍的縮小。首先，根據(jù)前述《行政處罰法》第12條第2款和第13條第2款的規(guī)定，規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)限范圍僅限于警告和一定數(shù)量罰款，而且罰款的限額由國務(wù)院或者省級人大常委會規(guī)定。其次，根據(jù)《行政許可法》第15條第1款的規(guī)定，省級政府規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)限范圍僅限于臨時性的行政許可，而且實(shí)施滿一年之后需要繼續(xù)實(shí)施的，由省級政府規(guī)章設(shè)定的行政許可應(yīng)當(dāng)“轉(zhuǎn)化”，即由省級地方性法規(guī)來設(shè)定。相形之下，國務(wù)院部委、省會市政府和較大市政府的規(guī)章連臨時性的行政許可設(shè)定權(quán)都不享有。此外，《行政許可法》第15條第2款進(jìn)一步規(guī)定，省級政府規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的前置性行政許可，不得設(shè)定限制或排除市場競爭的行政許可，從而對省級政府規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)限范圍作進(jìn)一步的限制。最后，由于《行政強(qiáng)制法》沒有賦予規(guī)章以任何形式行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)，因此立法者所授予的設(shè)定權(quán)空間發(fā)展至此已經(jīng)完全不復(fù)存在，即設(shè)定權(quán)“縮減至零”。于是，從權(quán)限的角度對設(shè)定權(quán)進(jìn)行上述梳理之后可以看出，規(guī)章享有的設(shè)定權(quán)限范圍也在逐漸縮小，即原來享有的設(shè)定權(quán)逐漸被上收，由上位法來對其進(jìn)行規(guī)定。

3.設(shè)定條件愈加嚴(yán)格。首先，根據(jù)《行政處罰法》第12條第2款和第13條第2款的規(guī)定，規(guī)章設(shè)定行政處罰的條件有二：一是尚未制定法律法規(guī)；二是針對違反行政管理秩序的行為。即只要符合這兩個條件，規(guī)章就可以設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰。其次，根據(jù)《行政許可法》第15條第1款的規(guī)定，省級政府規(guī)章設(shè)定行政許可的條件也有兩個：一是尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)；二是因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可。此外，根據(jù)《行政許可法》第16條第4款的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。這是省級政府規(guī)章設(shè)定行政許可時必須遵守的附加條件，從而對規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)作進(jìn)一步的限制，防止規(guī)章濫設(shè)行政許可侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。最后，“與《行政處罰法》和《行政許可法》對規(guī)章設(shè)定權(quán)的嚴(yán)格限制相比，《行政強(qiáng)制法》更進(jìn)一步體現(xiàn)了對規(guī)章限權(quán)的價值取向，連個小口子也不開，干脆將規(guī)章列入‘法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件’，完全禁止了規(guī)章設(shè)定行政強(qiáng)制措施的可能性?！盵3]亦即，無論具備什么條件，規(guī)章都不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。由此，規(guī)章享有設(shè)定權(quán)的條件呈現(xiàn)出日益嚴(yán)格的發(fā)展趨勢，其目的當(dāng)然是盡可能地不讓規(guī)章享有設(shè)定權(quán)。

總之，對規(guī)章等下位法的設(shè)定權(quán)進(jìn)行越來越嚴(yán)格限制的過程，從逆向思維來看，也是設(shè)定權(quán)逐漸上收至較高層次國家機(jī)關(guān)所制定的上位法手中的過程。窺一斑而知全豹，不僅規(guī)章如此，地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)也呈現(xiàn)出類似的上收趨勢。

（二）“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)上收的原因。

“行政立法三部曲”之所以要將規(guī)章、地方性法規(guī)等下位法的設(shè)定權(quán)上收，是因?yàn)橛善湎碛性O(shè)定權(quán)存在諸多弊端。在此，筆者仍以規(guī)章為例來作說明：

首先，從行政機(jī)關(guān)的角度看，如果允許規(guī)章享有設(shè)定權(quán)，規(guī)章制定主體往往傾向于為自己增加權(quán)力或者減少義務(wù)，這實(shí)際上是自己為自己立法，違反了行政法治原則。此外，規(guī)章制定主體眾多，各主體層級不同且制定程序迥異，加之各制定主體往往更多地為自己的部門利益或地方利益考慮，如果允許規(guī)章享有設(shè)定權(quán)，其結(jié)果必然導(dǎo)致規(guī)章相互之間的矛盾和沖突，這種“部門利益法制化”將嚴(yán)重影響法律的統(tǒng)一適用。以《行政處罰法》為例，之所以將行政處罰的設(shè)定權(quán)上收，就是因?yàn)樾姓幜P設(shè)定權(quán)不明確，導(dǎo)致有些行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定行政處罰，實(shí)踐中亂處罰、亂罰款現(xiàn)象嚴(yán)重。此外，由于我國的規(guī)章制定程序、法規(guī)備案和立法后評估等制度尚不健全，也使規(guī)章在設(shè)定公民的權(quán)利義務(wù)之后，難以對整部規(guī)章或者部分條款存在的必要性作出評判。正如戴維斯所言：立法機(jī)關(guān)最常見的缺陷或許是未能在授權(quán)之后跟蹤政策的發(fā)展[4]。

其次，從司法機(jī)關(guān)的角度看，如果允許規(guī)章享有設(shè)定權(quán)，將導(dǎo)致司法適用過程中裁判結(jié)果的不確定性增加，也難以使公眾產(chǎn)生合理的心理預(yù)期。在行政法的各種淵源中，只有規(guī)章不是人民法院審理行政案件的依據(jù)，它只具有“參照”的地位。如果由規(guī)章設(shè)定行政許可，一旦實(shí)施后產(chǎn)生了訴訟，司法上就會產(chǎn)生難以確定的后果[5]。如果我們承認(rèn)法律的核心目的是為人們的行為提供預(yù)期，那么將會出現(xiàn)的情況是：行政機(jī)關(guān)制定出規(guī)章，法院可能不予認(rèn)可和適用。面對如此情境，我們又如何期待公眾通過合理預(yù)期來規(guī)范自己的行為呢？

最后，從行政相對人的角度看，行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制在一定程度上都屬于對公民行使權(quán)利和自由的限制，屬于《立法法》第8條規(guī)定的法律保留事項(xiàng)。如果由規(guī)章等下位法來進(jìn)行設(shè)定，就有違反法律保留原則的嫌疑?！霸O(shè)定范圍的實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力的邊界問題，意味著在多大程度上行政權(quán)力可以干預(yù)公民的私人權(quán)利”[6]。行政法的目的和功能之一就是保護(hù)相對人的合法權(quán)益，因此，“行政立法三部曲”中對設(shè)定權(quán)配置堅(jiān)持的原則是：凡是相對人重要或重大的權(quán)利，都應(yīng)該由較高層次的國家機(jī)關(guān)，特別是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)來設(shè)定行政處罰、行政許可或者行政強(qiáng)制予以限制，以確保這種限制不致與憲法和法律對權(quán)利的確認(rèn)相沖突，不致與行政法的基本原則相沖突，也避免在設(shè)定環(huán)節(jié)上造成侵權(quán)的嚴(yán)重后果。從這個意義上說，“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)上收是法律保留原則的延伸，也是實(shí)現(xiàn)行政法的目的和功能的應(yīng)有之義。

因此，基于對行政權(quán)力的規(guī)范和防御，對司法適用的考量以及對行政相對人權(quán)利的關(guān)懷和保護(hù)，在從《行政處罰法》到《行政許可法》再到《行政強(qiáng)制法》的權(quán)力演進(jìn)和發(fā)展過程中，作為立法權(quán)的設(shè)定權(quán)逐步被上收至較高層次的國家機(jī)關(guān)手中。

二、《立法法》中的立法權(quán)位移：立法權(quán)下放的趨勢

與“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)上收的趨勢剛好相反，《立法法》的制定和修改則呈現(xiàn)出立法權(quán)下放的趨勢。從改革開放初期的立法實(shí)踐到2000年3月全國人大制定《立法法》，再到2015年3月《立法法》的修改，在此過程中，伴隨著改革與法治關(guān)系的重構(gòu)以及中央與地方權(quán)力劃分上的博弈，原則上屬于中央享有的立法權(quán)呈現(xiàn)出下放的趨勢。在此，筆者對立法權(quán)下放的表現(xiàn)及原因作如下分析：

（一）《立法法》中立法權(quán)下放的表現(xiàn)。

1.賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。所謂地方立法，是指特定的地方政權(quán)機(jī)關(guān)，根據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止效力不超出本行政區(qū)域范圍的規(guī)范性法文件的活動[7]。地方立法具有地方性、從屬性和自主性等特征，在地方法治發(fā)展以及對上位法的落實(shí)和具體化過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。自1982年和1986年兩次修改《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》賦予省會市和較大的市立法權(quán)之后，在2000年3月通過的《立法法》中，將經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市也納入“較大的市”范疇，從而賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方立法權(quán)，同時簡化了向上級機(jī)關(guān)報請批準(zhǔn)的程序，規(guī)定省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。這是《立法法》以明文規(guī)定的方式對地方立法權(quán)主體的首次擴(kuò)充，而如果從中央的層面看，這也是立法權(quán)下放在主體范圍上的擴(kuò)充。

此后，2015年3月修改的《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，從而對地方立法權(quán)主體進(jìn)一步大范圍地擴(kuò)充，在原《立法法》的基礎(chǔ)上對立法權(quán)下放予以梯度推進(jìn)。新《立法法》第72條第2款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第82條第1款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。據(jù)此，今后所有設(shè)區(qū)的市均享有制定地方性法規(guī)和規(guī)章的地方立法權(quán)（根據(jù)《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，東莞市、中山市、嘉峪關(guān)市和三沙市，由于比照適用有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定，也享有地方立法權(quán)）。地方立法權(quán)“從無到有”、“從點(diǎn)到面”的演進(jìn)過程，也彰顯了立法權(quán)下放范圍逐漸擴(kuò)大的發(fā)展趨勢。

根據(jù)全國人大法工委國家法室的介紹，目前我國共284個設(shè)區(qū)的市，《立法法》修改前，共有49個較大的市享有地方立法權(quán) （包括27個省會市、18個經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)享有地方性法規(guī)制定權(quán)的較大的市以及4個經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市）。此次《立法法》修改后，其余235個設(shè)區(qū)的市也將獲得地方立法權(quán)，這是憲法上平等原則在立法領(lǐng)域的貫徹和落實(shí)。此外，新《立法法》將設(shè)區(qū)的市立法的權(quán)限范圍限定在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面，同時要求其報請所在的省、自治區(qū)人大常務(wù)委員會審查批準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)主體、權(quán)限、條件和程序的法制化，與前述“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)上收的三方面表現(xiàn)異曲同工。

2.暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定。新《立法法》第13條規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定（以下簡稱“暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定”）。首先，從規(guī)范層面看，“暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定”的立法思想源自于黨的十八屆四中全會決定的要求，即實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。實(shí)踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。先行先試的實(shí)質(zhì)是中央為推動地方深化改革所進(jìn)行的權(quán)力下放，而“暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定”則使中央的權(quán)力下放步入法制化軌道。其次，從實(shí)踐層面看，“暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定”源自于廣東省和上海自貿(mào)區(qū)在行政審批制度改革方面的實(shí)踐，即2012年《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》和2013年《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，此后又有天津和福建自貿(mào)區(qū)關(guān)于行政審批的先行先試改革實(shí)踐，經(jīng)過實(shí)踐證明有效可行之后上升為具體的法律規(guī)范。

“暫調(diào)或暫停適用法律規(guī)定”雖然從形式上看只是調(diào)整或者停止法律部分規(guī)定的適用，而不是直接的立法權(quán)下放，但是，針對法律的部分規(guī)定停止適用后出現(xiàn)的法律“真空”，地方立法機(jī)關(guān)實(shí)際上獲得了在這些事項(xiàng)，特別是行政審批上的立法裁量權(quán)。例如，地方性法規(guī)可以在不抵觸原則的基礎(chǔ)上根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況進(jìn)行創(chuàng)新性立法，從而在中央與地方立法權(quán)界限模糊的邊緣地帶拓展立法權(quán)。退一步說，即使地方立法機(jī)關(guān)基于法律保留原則不能在這些事項(xiàng)上立法，但是賦予地方調(diào)整或者停止適用全國性法律的部分規(guī)定的權(quán)力，這種適用上的靈活性實(shí)質(zhì)上與地方自主制定本地區(qū)的行為規(guī)范無異，因此可以看作是中央立法權(quán)向地方下放的衍生品。

（二）《立法法》中立法權(quán)下放的原因。

原則上屬于中央享有的立法權(quán)之所以要向地方下放，概括說來，是因?yàn)樵谌嫔罨母锖徒ㄔO(shè)法治中國的大背景下，立法權(quán)具有下放的必要性和可行性，在此分述如下：

第一，以往由于中央對地方?jīng)]有關(guān)于立法權(quán)限范圍的明確授權(quán)，改革往往先于法律而進(jìn)行，依賴于不具有嚴(yán)格意義上法律屬性的“紅頭文件”將改革付諸實(shí)施，之后再制定或修改法律對改革成果予以確認(rèn)。從依法行政來說，由于法律對紛繁復(fù)雜的改革事項(xiàng)可能沒有明確的規(guī)定，這些“紅頭文件”并沒有與上位法相抵觸，因此沒有違反法律優(yōu)先原則，然而，“惟因欠缺法律之授權(quán)，得發(fā)生違反法律保留原則之問題”[8]。為了在改革的“變”與法律的“定”之間實(shí)現(xiàn)平衡，在改革不違法與確保地方改革發(fā)展積極性之間實(shí)現(xiàn)妥協(xié)，新《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，不僅賦予地方改革“在自由的范圍內(nèi)必要的試錯機(jī)會和空間”[9]，而且使地方能夠以真正意義上法的形式解決改革發(fā)展過程中的矛盾和糾紛。此后，法律不再只是“改革成功經(jīng)驗(yàn)的登記簿”，而改革必須在憲法和法律框定的范圍內(nèi)進(jìn)行，在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)改革與法治的同步協(xié)調(diào)推進(jìn)。

第二，新《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，使中央與地方的權(quán)力配置關(guān)系由“行政性分權(quán)”向立法性分權(quán)轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)中央與地方在立法權(quán)限劃分上的法制化，從而使地方對其自身改革發(fā)展具有可預(yù)期性，能夠在《立法法》設(shè)定的框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)則治理。鑒于當(dāng)前中央與地方利益多元的狀況，新《立法法》將立法權(quán)下放，正是“通過立法的價值選擇把利益的沖突或者失衡控制在公平（正義）的范圍內(nèi)，使多元利益的結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)有序化”[10]。應(yīng)當(dāng)指出，中央與地方立法權(quán)限劃分的實(shí)質(zhì)是中央所代表的整體利益與地方所代表的局部利益之間的博弈和分配，而當(dāng)前地方經(jīng)濟(jì)的改革發(fā)展又急需法治的保障，因此立法權(quán)的下放迫在眉睫。從以上兩點(diǎn)理由來看，進(jìn)行立法權(quán)的下放是必要的。

第三，如果我們對立法進(jìn)行成本效益分析，就需要在中央與地方的立法權(quán)之間“找到一個合理的均衡點(diǎn)，使效益達(dá)到最大”[11]。新《立法法》規(guī)定設(shè)區(qū)的市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面享有立法權(quán)，其中城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的范圍包括城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政工程管理甚至戶籍、教育、社保等方面，環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)的范圍包括土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等方面。這些事項(xiàng)具有鮮明的地方性和多樣化特征，中央不便解決或者根本不可能具體解決，而地方更了解本地區(qū)這些方面的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀，能夠更好地以自主性立法甚至先行性立法的方式對未來的發(fā)展作出科學(xué)規(guī)劃，以法治化的方式彌合地方經(jīng)濟(jì)、文化和社會發(fā)展的不平衡。以城鄉(xiāng)建設(shè)與管理為例，地方政府能夠更為合理地安排建設(shè)用地，確定征收土地的范圍、步驟、程序以及制定因地制宜的征收標(biāo)準(zhǔn)。因此地方立法不僅能夠以盡可能低的立法成本實(shí)現(xiàn)最大化效益，而且能夠在立法者“有限理性”的情況下作出最優(yōu)化選擇。因此，從成本效益分析的角度來說，進(jìn)行立法權(quán)的下放也是可行的。

三、兩者立法權(quán)位移之比較

無論是“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)的上收，還是《立法法》中立法權(quán)的下放，其實(shí)質(zhì)都是立法權(quán)發(fā)生了位移?；谶@一共同點(diǎn)，可以對兩者的權(quán)力位移作如下分析比較：

（一）中央專屬事項(xiàng)的立法權(quán)上收，關(guān)涉地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法權(quán)下放。

對公民基本權(quán)利具有重大影響且屬于中央專屬立法事項(xiàng)的權(quán)力向中央上收，涉及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的事項(xiàng)且需要各地根據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況作出自主性具體規(guī)定的權(quán)力向地方下放。前已述及，行政處罰和行政強(qiáng)制等對公民基本權(quán)利產(chǎn)生重大影響的行政行為屬于《立法法》第8條規(guī)定的法律保留事項(xiàng)，這是法律的剛性規(guī)定，不能對其外延作彈性的擴(kuò)張解釋，也不宜為下位立法留下裁量的空間。先前賦予規(guī)章等下位法對這些事項(xiàng)的設(shè)定權(quán)，只能是行政管理發(fā)展過程中的權(quán)宜之計(jì)，隨著法律實(shí)踐的發(fā)展和行政法治的成熟，對這些本屬于法律保留事項(xiàng)的設(shè)定權(quán)當(dāng)然要上收。與此相對，《憲法》第107條規(guī)定，地方政府享有經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、社會管理和公共服務(wù)等諸多權(quán)限和職責(zé)。為了達(dá)到有效管理的目的，地方政府必須要有一些完成上述管理工作的手段，否則地方政府對上述事務(wù)的管理就是一句空話[12]。當(dāng)前我國處于深化改革時期，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要法律化的制度供給，因此需要獲得城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的立法權(quán)以實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。

（二）消極性權(quán)力上收，積極性權(quán)力下放。

公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更多地要求國家機(jī)關(guān)消極不作為的權(quán)力向中央上收，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更多地要求國家機(jī)關(guān)積極作為的權(quán)力向地方下放。如前所述，行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制在一定程度上都是對公民行使權(quán)利和自由的限制，更多地要求國家機(jī)關(guān)以消極不作為的姿態(tài)確保其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)權(quán)利的行使超越法律規(guī)定的界限時，國家才有必要對其進(jìn)行干預(yù)和限制。以行政許可為例，國務(wù)院自2013年至今已經(jīng)對各部委開展了七輪關(guān)于行政審批的清理工作，先后取消非行政許可審批209項(xiàng)，直至2015年5月6日國務(wù)院宣布徹底終結(jié)非行政許可審批，目的就是防止行政審批權(quán)過多地干預(yù)公民自由的市場競爭權(quán)利。究其原因，無外乎是《行政許可法》沒有賦予國務(wù)院部委規(guī)章任何形式的行政許可設(shè)定權(quán)，因此中央要收回這些部門的行政審批權(quán)限。與此相對，隨著福利國家理念的興起和服務(wù)型政府的倡導(dǎo)，新《立法法》第72條規(guī)定的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)，更多地要求國家機(jī)關(guān)，尤其是地方政府以積極作為的姿態(tài)確保公民經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利和環(huán)境等社會性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，新《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，使其可以積極地通過制定地方性法規(guī)或者規(guī)章將上位法在這些方面的原則性規(guī)定具體化，同時根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況對上位法予以補(bǔ)充或細(xì)化，使其具有可操作性。通過立法權(quán)的下放，使地方政府切實(shí)貫徹服務(wù)行政理念，將行政管理從傳統(tǒng)的以管理和控制為中心“轉(zhuǎn)向更好地為公眾服務(wù)為中心”[13]。

（三）行政管理領(lǐng)域立法“一個中心，兩條主線”基本格局的形成。

在我國當(dāng)前的立法權(quán)限劃分模式之下，立法權(quán)原則上主要由中央行使，配合“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)的上收和《立法法》中立法權(quán)的下放，構(gòu)成了行政管理領(lǐng)域立法“一個中心，兩條主線”的基本格局。所謂“一個中心”，是指立法權(quán)原則上由中央享有；所謂“兩條主線”，是指立法權(quán)在特定領(lǐng)域根據(jù)具體權(quán)力的不同屬性及對公民基本權(quán)利的影響程度進(jìn)行相應(yīng)的上收和下放。中央和地方立法權(quán)的分配是一種此消彼長的零和博弈模式，在堅(jiān)持“一個中心”的前提下，立法者的目光在上收與下放之間流轉(zhuǎn)徘徊，根據(jù)不同時期的不同情況確保立法權(quán)縱向配置的張弛有度：當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄈ局阜杀Ａ羰马?xiàng)或者需要中央的宏觀調(diào)控和全國性發(fā)展規(guī)劃時，立法者就會將若干事項(xiàng)的立法權(quán)限上收；當(dāng)?shù)胤桨l(fā)展急需相應(yīng)的法律規(guī)范調(diào)節(jié)或者需要中央簡政放權(quán)以便發(fā)揮地方的積極主動性時，立法者就會將若干事項(xiàng)的立法權(quán)限下放。然而，無論是上收與下放，都不能打破中央和地方立法權(quán)已經(jīng)形成的博弈均衡關(guān)系，都要契合法律效力的位階體系，不能逾越行政法治原則框定的界限，在此基礎(chǔ)上確保立法權(quán)的統(tǒng)一運(yùn)作和收放自如。

四、結(jié)語

通過對行政管理領(lǐng)域立法中立法權(quán)位移脈絡(luò)的勾勒，可以發(fā)現(xiàn)，“行政立法三部曲”中設(shè)定權(quán)的上收和《立法法》中立法權(quán)的下放不但具有其內(nèi)在的必要性與可行性，而且具備深厚的理論支撐和實(shí)踐需求。而這些立法權(quán)的位移變化，無論對行政管理，還是對公民權(quán)利，甚至對司法裁判又將產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。

設(shè)定權(quán)的上收和立法權(quán)的下放作為“兩條主線”，雖然位于“一個中心”反向的兩端，但最后卻殊途同歸，即通過對公權(quán)力的約束以及改革中央與地方之間的利益分配關(guān)系來實(shí)現(xiàn)保障公民基本權(quán)利和促進(jìn)公民自由發(fā)展這一終極目的。應(yīng)當(dāng)盡可能地通過各種機(jī)制來緩和它們之間的矛盾性，擴(kuò)大它們之間的互補(bǔ)性，使兩者之間的張力轉(zhuǎn)化為合力，共同推進(jìn)保障相對人權(quán)利與規(guī)范行政權(quán)力的協(xié)調(diào)統(tǒng)一、全面深化改革與改革不越法治的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

[1]馮 軍.行政處罰法新論[M].北京：中國檢察出版社，2003：123.

[2]傅士成.行政強(qiáng)制研究[M].北京：法律出版社，2001：88.

[3]楊建順.行政強(qiáng)制法18講[M].北京：中國法制出版社，2011：117.

[4][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義：一項(xiàng)初步的研究[M].畢洪海譯.北京：商務(wù)印書館，2009：53.

[5]應(yīng)松年，楊解君.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：190.

[6]周漢華.行政法學(xué)的新發(fā)展[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2013：149.

[7]周旺生.立法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1994：410.

[8]翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社，2002：172.

[9][日]平岡久.行政立法與行政基準(zhǔn)[M].宇 芳譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：342.

[10]李 林.立法理論與制度[M].北京：中國法制出版社，2005：15.

[11]劉少軍.立法成本效益分析制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：117.

[12]韓大元.公法的制度變遷[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：343.

[13]王名揚(yáng).比較行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：50.