共同冒名抵押行為的法律效力
——以一起借款抵押合同糾紛為例

顧 彬

（江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，南通 226007）

共同冒名抵押行為的法律效力
——以一起借款抵押合同糾紛為例

顧 彬

（江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，南通 226007）

一、基本案情

2013年，被告施丘悅欲籌錢開店遂找到被告韓語醇提出貸款請求，韓語醇表示可以幫施丘悅辦理零首付購車以實(shí)現(xiàn)套現(xiàn)的目的。施丘悅與其夫被告沈偉商議后將沈偉的身份證、房產(chǎn)證（房屋權(quán)屬記載為沈偉單獨(dú)所有）等資料交予韓語醇。但零首付購車未能辦成，韓語醇又表示可以為施丘悅辦理房屋抵押貸款。施丘悅考慮到此前已在韓語醇處投入了很多費(fèi)用，故仍欲以其夫房產(chǎn)作為抵押物申請貸款，但又向韓語醇表示沈偉不同意，韓語醇遂與施丘悅商議決定：被告陳紅坤與沈偉外貌相似，可以由陳紅坤冒充沈偉辦理有關(guān)借款抵押手續(xù)。2014年1月上旬，原告、韓語醇、陳紅坤等人一同前往看房，整個(gè)過程陳紅坤一直自稱是沈偉，并按照韓語醇的指示告知原告該房屋內(nèi)的婚紗照系租客的照片，以免原告產(chǎn)生懷疑。當(dāng)月1 3日，陳紅坤以沈偉的身份與原告沙酌裙簽訂了借款抵押合同，雙方隨后前往房管部門辦理了房屋抵押登記，陳紅坤持沈偉的身份證以沈偉的名義辦理了相關(guān)手續(xù)。手續(xù)辦完后，原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向沈偉名下的浦發(fā)銀行卡匯付了人民幣400000元，上述沈偉名下的浦發(fā)銀行卡系陳紅坤在韓語醇的陪同下用沈偉的身份證辦理。以上簽約、辦理抵押手續(xù)及放款的過程韓語醇均以中介身份一直隨行陪同。

由于借期屆滿后原告沙酌裙未能按期獲償借款本息，故案發(fā)。原告于當(dāng)年8月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，控告本案四被告犯合同詐騙罪。公安機(jī)關(guān)立案并對本案四被告進(jìn)行了訊問。其中，被告韓語醇供述：其向被告沈偉明確說過辦理房屋抵押貸款的事情；關(guān)于陳紅坤代沈偉辦理相關(guān)借款抵押手續(xù)的事實(shí)，其并未向沈偉求證，對于相關(guān)手續(xù)上所簽實(shí)際姓名也未予留意。被告陳紅坤供述：貸款辦下來之前，沈偉曾電話聯(lián)系韓語醇詢問貸款進(jìn)度，還表示不想繼續(xù)貸了；在原告第一次起訴沈偉的訴訟中，陳紅坤作了偽證，意圖將施丘悅、沈偉撇清關(guān)系繼而使其不用再歸還原告借款。被告施丘悅供述：其認(rèn)識到自身行為的錯(cuò)誤，表示不該讓韓語醇找陳紅坤冒充沈偉騙取貸款。然而一個(gè)月后，公安機(jī)關(guān)以沒有犯罪事實(shí)為由撤銷了該案。原告為維護(hù)自身合法權(quán)益，遂提起民事訴訟將四被告告上了法庭。

二、合同共同欺詐的侵權(quán)法救濟(jì)路徑

在探討上述案例四被告的民事責(zé)任前，有一個(gè)問題筆者想先予以說明，即刑法上合同詐騙罪與民法上合同欺詐行為的區(qū)分。兩者的行為模式基本一致，但在主觀方面存在區(qū)別。前者強(qiáng)調(diào)以非法占有為目的，立約時(shí)即沒有履約的打算，而后者只是強(qiáng)調(diào)對相對人真實(shí)、自由表達(dá)意思的侵犯，不排除行為人存在立約后繼續(xù)履約的主觀意圖。本案在此前的偵查過程中，由于被告沒有明確拒絕還款的意思，且具備還款的能力，故而未定性為合同詐騙罪，但是進(jìn)入到民事訴訟中，被告故意告知原告虛假情況使原告陷入錯(cuò)誤認(rèn)識繼而作出了違背真實(shí)意思的表示，已然妨害到了原告意思表示的自由，可以構(gòu)成民法上的欺詐。

根據(jù)以上分析，四被告雖然逃脫了刑法的懲罰，但依然要承擔(dān)民事上的法律責(zé)任。依照合同法第5 4條的規(guī)定，原告可以起訴陳紅坤要求撤銷借款抵押合同，繼而要求陳紅坤返還借款，但是原告無法要求其他主體承擔(dān)還款責(zé)任。要尋求向其他主體追責(zé)，筆者認(rèn)為可以換一種思路，依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系將上述欺詐行為認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，繼而要求全部主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這在我國合同法上并無法律規(guī)定，但在國外立法和司法領(lǐng)域以及本國學(xué)術(shù)界都是找得到依據(jù)的。在法國，在欺詐行為實(shí)施后受欺詐方有權(quán)對欺詐方提出侵權(quán)責(zé)任之訴，并就其因受欺詐所受的損失獲得侵權(quán)損害賠償。①羅結(jié)珍譯：《法國民法典》（下冊），中國法制出版社2005年版，第1073頁。美國在《侵權(quán)法重述——綱要》一書中將“欺詐性不當(dāng)表述的責(zé)任”規(guī)定為：“為誘使他人依據(jù)己方的表述采取行為或不行為，而事實(shí)、意見、意愿或法律做出不當(dāng)表述的人，應(yīng)對他人因合理信賴該不當(dāng)表述而遭受的金錢損失承擔(dān)欺詐責(zé)任。”②[美]肯尼斯·S·亞伯拉罕、阿爾伯特·C·泰特：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年版，第164頁。在我國學(xué)術(shù)界，王利明教授認(rèn)為：“受欺詐人因欺詐行為作出了意思表示，如果此種意思表示對其有利，自然無損害可言，也不會(huì)成立侵權(quán)行為。如果因欺詐行為確實(shí)構(gòu)成了重大損害，而僅僅允許其撤銷合同難以提供補(bǔ)救，應(yīng)允許受害人既可以根據(jù)侵權(quán)行為要求賠償損害，也可以根據(jù)違約要求其期待利益的損失，以充分維護(hù)受害人的利益”。③王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第678頁。張明安教授認(rèn)為：“欺詐人就其欺詐行為所導(dǎo)致的損害對受害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。欺詐行為如果發(fā)生在經(jīng)濟(jì)或商事領(lǐng)域，則此種行為為經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為。在受害人被欺詐的場合，受害人固然可以根據(jù)民法或合同法行使撤銷權(quán)，但是他完全可以對欺詐方主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，在此種情況下，發(fā)生可撤銷權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的競合”。④張民安：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第543～544頁。因此，司法實(shí)踐也應(yīng)當(dāng)吸收國外和學(xué)屆的有益經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行適度的調(diào)整和突破。將欺詐行為認(rèn)定為侵權(quán)行為之后，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8、9條即提供了有關(guān)共同侵權(quán)行為的明確適用規(guī)則。

具體到本案中，要落實(shí)四被告的共同侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵看四人是否具有共同過錯(cuò)。對于被告施丘悅，根據(jù)其本人及陳紅坤在公安機(jī)關(guān)所作筆錄，她的欺詐故意較為明顯。對于被告韓語醇，雖然其并未直接承認(rèn)自己指使或明知陳紅坤冒充沈偉騙取貸款的事實(shí)，但綜合以下分析可以看出韓語醇存在欺詐故意，至少具有重大過失：第一，施丘悅和陳紅坤在公安機(jī)關(guān)供述時(shí)均指認(rèn)韓語醇系本案冒名借款事件的策劃人；第二，在整個(gè)貸款過程中韓語醇一直陪同參與，對于陳紅坤的冒充行為也應(yīng)當(dāng)知道；第三，韓語醇在公安機(jī)關(guān)所作相關(guān)辯解與其作為借貸中介的身份極不相符，對于原告的受騙至少也存在重大過失。對于被告陳紅坤，其對于自己冒充沈偉騙取原告貸款的事實(shí)明確予以承認(rèn)，并表示是受韓語醇與施丘悅的共同授意。據(jù)此可以認(rèn)定，韓語醇與施丘悅存在經(jīng)共同意思聯(lián)絡(luò)后教唆陳紅坤行騙的共同故意。

存在爭議的是被告沈偉的法律責(zé)任。雖然其否認(rèn)知曉其他被告以其房產(chǎn)行騙的事實(shí)，但從以下幾方面事實(shí)可以看出，沈偉在本案借款抵押合同簽訂前應(yīng)當(dāng)知道其他被告的欺詐故意和行為：第一，韓語醇在公安機(jī)關(guān)的筆錄中明確表示沈偉知道房屋抵押貸款的事實(shí)；第二，陳紅坤在公安機(jī)關(guān)的筆錄中稱貸款辦下來之前沈偉曾電話聯(lián)系韓語醇詢問貸款的進(jìn)度；第三，沈偉在2013年12月已經(jīng)獲悉零首付購車無法辦理，但土地證在2013年12月31日補(bǔ)辦完之后仍交予了韓語醇，之后沈偉也未收回其身份證、房產(chǎn)證及土地證等私人重要證件，其身份證在陳紅坤冒充其辦理房屋抵押登記和浦發(fā)銀行卡時(shí)均由陳紅坤持有使用，房產(chǎn)證及土地證原件至今在原告處，可見沈偉在明知韓語醇可能利用這些證件辦理房屋抵押貸款的情況下放任此后行騙事件的發(fā)生，應(yīng)認(rèn)為對原告的受騙結(jié)果具有間接故意，至少也是重大過失。第四，施丘悅在整個(gè)行騙過程中系主要策劃人，且其貸款的動(dòng)機(jī)也是為了家庭經(jīng)營之需，而沈偉系其丈夫，鑒于該特殊的身份關(guān)系，其辯稱對房屋抵押貸款完全不知情的陳述也不符合常理。

根據(jù)以上分析可以認(rèn)定，被告施丘悅、韓語醇及陳紅坤對原告具有共同欺詐的故意，被告沈偉對于原告受騙的結(jié)果存在間接故意或重大過失，而我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的“主觀共同侵權(quán)”，其類型不僅包括共同故意型，也包括故意、過失混合型，①葉金強(qiáng)：《解釋論視野下的共同侵權(quán)》，《交大法學(xué)》2014年第1期，第141頁。因此，四被告具備共同侵權(quán)的共同過錯(cuò)。

三、冒名抵押的法律效力

上述案例更具爭議的一個(gè)問題則是原告是否能夠依法獲得抵押權(quán)。表面上看，借款抵押合同是通過欺詐手段訂立，合同效力存在重大瑕疵，抵押房屋的所有權(quán)人沈偉并未直接參與訂約過程，因此，物權(quán)設(shè)立缺乏合法有效的原因行為，似乎原告手中的他項(xiàng)權(quán)證并不合法。

對于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)定下一個(gè)基調(diào)：不動(dòng)產(chǎn)被冒名處分情形下善意相對人的物權(quán)是否應(yīng)該得到保護(hù)——答案是肯定的。理由如下：第一，維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的要求。如果交易相對人連不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)屬文件都無法信賴，那么相對人將承受巨大的查證義務(wù)和成本，國家的登記制度將被架空，公示公信原則也蕩然無存。第二，從風(fēng)險(xiǎn)控制和分配的角度看，立法和司法更應(yīng)該傾向于交易相對人，因?yàn)橄啾榷圆粍?dòng)產(chǎn)的真正權(quán)利人更有能力控制被冒名的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中真正權(quán)利人被冒名往往與其自身存在一定的因果關(guān)聯(lián)甚至因其過失而起，權(quán)利人的防護(hù)成本一般要低于相對人的信息核實(shí)成本，因此，失去物權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)分配給真正權(quán)利人，其即便失去物權(quán)也還可以向無權(quán)處分人追償。

當(dāng)然，支持本案原告獲得抵押權(quán)的前提，是原告應(yīng)為“善意”相對人。關(guān)于這個(gè)問題，被告在庭審中辯稱原告對于陳紅坤的身份未盡到足夠的審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對自己的損失承擔(dān)一定責(zé)任。對此，筆者認(rèn)為，首先，被告陳紅坤的真人相貌與被告沈偉身份證上的頭像確實(shí)非常相像，被告陳紅坤以其與沈偉兩人的身份證相比對并辯稱兩者非常不同，而原告訂立合同時(shí)是拿身份證與真人作比對的，故被告以上抗辯理由是有違邏輯的。其次，原告已在簽訂合同之前從中介處獲取了沈偉的身份證原件，在與冒充沈偉的陳紅坤見面時(shí)也進(jìn)行了比對查驗(yàn)。最后，陳紅坤持沈偉的身份證成功申辦了房屋抵押登記和浦發(fā)銀行卡，比一般常人具有更高審查責(zé)任和辨識能力的政府部門和銀行都被蒙騙，再要求原告分辨出真?zhèn)问遣还降摹?/p>

那么，應(yīng)當(dāng)基于怎樣的法律依據(jù)和法律邏輯支持原告的優(yōu)先受償主張呢？本案原告的理由是善意取得，并且提供了原建設(shè)部頒布的《房屋登記辦法》予以佐證。該部門規(guī)章第8 1條規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、仲裁委員會(huì)發(fā)生法律效力的文件證明當(dāng)事人以隱瞞真實(shí)情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)可以撤銷原房屋登記，收回房屋權(quán)屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權(quán)利為他人善意取得的除外?！睂Υ?，筆者認(rèn)為，抵押權(quán)的取得確實(shí)可以適用善意取得制度，而善意取得的構(gòu)成要件之一是行為人無權(quán)處分，但此處的“無權(quán)處分”僅僅指因登記錯(cuò)誤造成的“名實(shí)不符”情形，即不動(dòng)產(chǎn)因故意、錯(cuò)誤、疏忽等原因不當(dāng)?shù)怯浽诜钦鎸?shí)權(quán)利人的名下，①曹士兵：《物權(quán)法關(guān)于物權(quán)善意取得的規(guī)定與檢討——以抵押權(quán)的善意取得為核心》，《法律適用》2014年第8期，第12頁。繼而非真實(shí)權(quán)利人在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)這樣一種無權(quán)處分行為。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法基礎(chǔ)是維護(hù)物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則，善意信賴的對象是不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利外觀，而本案中原告雖也信賴房產(chǎn)證的登記內(nèi)容，但主要是基于對陳紅坤所冒“沈偉”身份的信賴而簽訂了抵押合同，這屬于權(quán)利主體的外觀，與權(quán)利客體的外觀不能等同。因此，在案涉房屋的所有權(quán)登記并不存在登記錯(cuò)誤的情況下，不具備適用善意取得制度的特定條件。

至此，維護(hù)善意相對人合法權(quán)益的路徑是否就此堵死了呢？我國物權(quán)法出臺后，對于原因行為和物權(quán)行為進(jìn)行了區(qū)分，對德國物權(quán)行為理論進(jìn)行了分解，即吸納獨(dú)立性而否定無因性，形成了契合中國國情的物權(quán)法規(guī)則。②《最高人民法院副院長奚曉明在“物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)國際研討會(huì)”上的講話》, http：//vip.chinalawinfo.com/ newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=109977,北大法律信息網(wǎng)，2015年1月20日訪問。據(jù)此，原告要實(shí)現(xiàn)案涉抵押權(quán)，依照我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，該抵押權(quán)應(yīng)依法設(shè)立，并且需要有合法有效的抵押合同關(guān)系存在，而抵押合同系隸屬于借款合同的從合同，故借款合同作為主合同亦須合法有效。

然而，本案中的借款抵押合同實(shí)際簽訂人和名義落款人是兩個(gè)主體，要認(rèn)定該合同的效力首先要解決一個(gè)前提性問題，即該借款抵押關(guān)系建立在哪兩方主體之間。進(jìn)一步講，借款抵押關(guān)系是發(fā)生在原告與實(shí)際簽訂人陳紅坤之間，還是發(fā)生在原告與名義落款人沈偉之間。固然沈偉拒絕追認(rèn)陳紅坤的冒名行為，但筆者仍然選擇后者，理由如下：從原告的角度看，他是善意的，即對于名實(shí)不符法律行為的發(fā)生不存在過錯(cuò)，故應(yīng)考慮原告的主觀意愿。原告之所以簽訂合同，是鑒于可獲得沈偉的房屋抵押權(quán)作為保障，也就是說，原告只愿意與房屋產(chǎn)權(quán)人沈偉締結(jié)法律行為，若知道與其締約的主體并非沈偉，是不會(huì)簽訂上述合同的。從被告陳紅坤的角度看，他也未意圖將簽約的法律效果歸于自身，而僅僅是接受施丘悅等授意為其套取借款，陳紅坤在獲得出借資金后隨即將銀行卡交予了施丘悅，陳紅坤在不獲取借款的情況下是絕對不情愿充當(dāng)還款主體的。從被告沈偉的角度看，前文已經(jīng)分析過，雖然他沒有直接參與借款，但對欺詐行為應(yīng)當(dāng)明知，至少存在重大過失，故而是過錯(cuò)主體。因此，案涉借款抵押合同應(yīng)當(dāng)視為原告與被告沈偉之間的法律行為，冒名處分行為的法律效果應(yīng)當(dāng)拘束原告與沈偉而非陳紅坤。

最后來探討本案冒名處分行為的法律效力。筆者的結(jié)論是：陳紅坤的冒名行為可以類推適用無權(quán)代理制度下表見代理的規(guī)定。善意取得制度是維護(hù)國家登記制度的公示公信原則，保護(hù)的是善意相對人對權(quán)利客體外觀的信賴；而表見代理制度恰恰是保護(hù)善意信賴權(quán)利主體外觀（行為人的有權(quán)代理身份）的相對人的制度設(shè)計(jì)，正符合本文中的具體案情。具體理由可以從以下三方面闡述：首先，冒名處分行為的主體關(guān)系結(jié)構(gòu)與表見代理雷同?！暗谌恕标惣t坤假稱自己是沈偉并從事了權(quán)限以外的行為，原告作為善意相對人認(rèn)為系“本人”沈偉的行為，雖然事實(shí)只發(fā)生在兩方當(dāng)事人之間，但涉及的法律利益包括三方關(guān)系，即冒名人、被冒名人及交易相對人，該當(dāng)事人結(jié)構(gòu)與表見代理相同。其次，評價(jià)冒名處分行為的價(jià)值取向與表見代理制度一致。表見代理制度調(diào)整真正權(quán)利人與善意第三人之間的利益沖突，通過對雙方可歸責(zé)性的比較及價(jià)值衡量來決定哪一方承擔(dān)不利后果，而冒名處分行為同樣遵循這一價(jià)值取向。最后，德國、日本等大陸法系國家的制定法及判例也存在冒名行為可類推適用表見代理制度的規(guī)定。①[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第693～694頁。又見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第281～282頁。綜上，根據(jù)表見代理制度的規(guī)定，沈偉與原告之間的借款抵押合同依法成立且生效，加上抵押權(quán)已經(jīng)依法登記，故原告享有的抵押權(quán)得以有效設(shè)立，原告可以就抵押房屋變現(xiàn)后的價(jià)款優(yōu)先受償債權(quán)。

此外，有人質(zhì)疑本案同時(shí)適用《合同法》和《侵權(quán)法》的法律規(guī)定有違《合同法》第1 2 2條的規(guī)定。筆者并不這么認(rèn)為。在原告尋求損害賠償救濟(jì)的主張下，原告已經(jīng)按照上述規(guī)定作出了取舍，即舍棄合同法有關(guān)撤銷權(quán)的救濟(jì)制度，而選取侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)共同侵權(quán)的法律規(guī)定。原告另外基于抵押權(quán)作出的優(yōu)先受償請求屬于物權(quán)法的范疇，只不過物權(quán)的確立需要先行審查作為原因行為的借款抵押合同的效力，在此需要適用《合同法》的規(guī)定。權(quán)利人選擇侵權(quán)法救濟(jì)路徑的同時(shí)，當(dāng)事人之間合同法律關(guān)系仍然可以成立并生效，只不過不作為訴訟中的請求權(quán)基礎(chǔ)罷了。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF418

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：1674-9502(2015)06-128-05

江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院

2015-06-05