商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境及其破解*

黃 亮

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

商業(yè)秘密作為一種特殊知識產(chǎn)權(quán)，在為權(quán)利人贏得市場競爭優(yōu)勢地位過程中發(fā)揮著越來越重要的作用，各國對于保護(hù)商業(yè)秘密重要性的認(rèn)識也不斷增強(qiáng)。在美國，侵犯商業(yè)秘密的行為將受到《經(jīng)濟(jì)間諜法案》(Economic Espionage Act)的規(guī)制，并可能承擔(dān)刑事或民事責(zé)任〔1〕R． Mark Halligan:Protection of U．S． Trade Secret Assets:Critical Amendments to the Economic Espionage Act of 1996． John Marshall Review of Intellectual Property Law，2008，(7):656．。在日本，侵犯商業(yè)秘密的行為被定性為不公平競爭，可能遭受禁令、賠償或刑事指控〔2〕Masashi Chusho:Protection of Trade Secrets in Lawsuit Procedures in Japan． les Nouvelles，2013，(48):193．。在中國，早在1993年9月2日通過的《反不正當(dāng)競爭法》第10條就明確將侵犯商業(yè)秘密定性為不正當(dāng)競爭行為，該法第20條、第25條還規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的民事和行政責(zé)任，從而為商業(yè)秘密保護(hù)提供了初步法律依據(jù)。但由于刑事責(zé)任的缺位，侵權(quán)行為的法律成本較低，商業(yè)秘密案件數(shù)量仍然保持著逐年攀升的態(tài)勢。為了遏制這種態(tài)勢，1997年《刑法》第219條正式納入侵犯商業(yè)秘密罪;我國至此形成了民事、行政、刑事三位一體的商業(yè)秘密保護(hù)體系。然而，對比《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》有關(guān)商業(yè)秘密的條款不難發(fā)現(xiàn)，后法除增加“造成權(quán)利人重大損失”的要件外，幾乎全文沿用前法規(guī)定。這就造成了商業(yè)秘密案件的刑民交叉，由于案件性質(zhì)難定，在發(fā)生商業(yè)秘密糾紛時，權(quán)利人往往首先向刑偵機(jī)關(guān)舉報，借助刑事司法機(jī)關(guān)迫使侵權(quán)人處于極端不利的訴訟地位。其后果是許多民事侵權(quán)行為或行政違法行為錯被當(dāng)作刑事犯罪行為予以打擊，客觀上增加了商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量，浪費了寶貴的刑事司法資源。2014年底，根據(jù)全國人大常委會的決定，北京、廣州、上海三地知識產(chǎn)權(quán)法院先后掛牌成立，這為徹底破解商業(yè)秘密刑民交叉案件處理困境提供了極好的契機(jī)。

一、商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的現(xiàn)實困境

關(guān)于商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理，我國法律并無明文規(guī)定，法院主要參照經(jīng)濟(jì)類刑民交叉案件的處理，遵循“先刑后民”原則，這種模式在處理此類案件的過程中遭遇諸多困境。

(一)商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的現(xiàn)狀

所謂“商業(yè)秘密”，是指不為公眾所普遍知悉，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，并經(jīng)其權(quán)利人采取了合理保密措施的信息〔3〕王先林． 競爭法學(xué)［M］． 北京:中國人民大學(xué)出版社，2009． 159．;其本質(zhì)特征在于秘密性和價值性〔4〕Neel Chatterjee:Should Trade Secret Appropriation Be Criminalized． Hastings Communications and Entertainment Law Journal，1997，(19):860．;根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條、《刑法》第219條之規(guī)定，其保護(hù)范圍主要為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密〔5〕張玉瑞． 商業(yè)秘密保護(hù)范圍的發(fā)展［J］． 法學(xué)研究，1995，(4):42．。所謂“刑民交叉案件”，是指“司法實踐中發(fā)生的因特定事實要素的關(guān)聯(lián)而出現(xiàn)刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系相互交叉、彼此競合甚至水乳交融的案件”?！?〕楊興培． 刑民交叉案件的類型分析和破解方法［J］． 東方法學(xué)，2014，(4):3．立法上，由于商業(yè)秘密民事法和刑事法的規(guī)定并無二致，司法實踐中侵權(quán)與犯罪如影隨形，這就導(dǎo)致了商業(yè)秘密案件的刑民交叉。從世界范圍看，商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理主要有三種模式:第一種為分離式，主要見于美、英等普通法系國家。在采用分離式的國家，刑事訴訟和民事訴訟完全分離;在發(fā)生刑民交叉案件時，有關(guān)民事賠償?shù)牟糠种荒芡ㄟ^民事訴訟尋求救濟(jì)，即當(dāng)事人只能在刑事訴訟以外，另行提起民事訴訟以救濟(jì)因犯罪行為而遭受的損失。第二種為附帶式，主要見于法、德等民法法系國家。采用附帶式的國家區(qū)別公訴和私訴，并且有公訴附帶私訴的傳統(tǒng);在發(fā)生刑民交叉案件之時，通常都會在刑事訴訟中附帶將民事賠償部分一并處理。第三種為混合式，即在發(fā)生刑民交叉案件之時，當(dāng)事人擁有程序選擇自主權(quán)，既可以在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟，也可以在刑事訴訟之外，另行提起民事訴訟。我國是采用混合式的典型，在我國，當(dāng)事人可以通過刑事附帶民事訴訟或者刑事民事單獨訴訟兩種模式尋求救濟(jì)〔7〕江波，喻湜． 知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件審理問題研究——以侵犯商業(yè)秘密案件為視角［J］． 知識產(chǎn)權(quán)，2008，(6):64．。受“刑事保護(hù)優(yōu)先論”影響，無論是刑事附帶民事訴訟，還是刑事民事單獨訴訟，都遵循“先刑后民”的處理原則，即在發(fā)生刑民交叉案件訴訟之時，優(yōu)先處理刑事部分，刑事問題處理終結(jié)后，再行處理民事部分;商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理同樣遵循“先刑后民”原則。

(二)商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境

“先刑后民”模式在處理刑民交叉案件中發(fā)揮了積極作用，但商業(yè)秘密存在特殊性，在處理此類案件過程中，現(xiàn)有模式遭遇諸多困境。

1．刑民級別管轄錯位

鑒于商業(yè)秘密案件的特殊性和高度專業(yè)性，根據(jù)《民事訴訟法》第18條和1992年民訴法司法解釋第2條之規(guī)定，商業(yè)秘密案件在民事領(lǐng)域確立了中級人民法院管轄的原則;雖然少數(shù)基層人民法院經(jīng)過最高人民法院的指定，也能夠受理商業(yè)秘密民事案件，但這并非普遍現(xiàn)象，不具有廣泛代表性。在刑事領(lǐng)域，根據(jù)《刑事訴訟法》第20條之規(guī)定，只有危害國家安全、恐怖活動案件以及可能判處無期徒刑、死刑的案件，才由中級人民法院管轄;根據(jù)《刑法》第219條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的最高刑期也只有7年，在級別管轄上，其只能作為普通刑事案件由基層人民法院管轄。此外，我國中級以上人民法院內(nèi)部都設(shè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，其審理權(quán)限包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)民事第一審案件，并不審理刑事案件。負(fù)責(zé)商業(yè)秘密刑事案件第一審的是基層人民法院刑事審判庭，即便上訴至二審，也仍然是由非專業(yè)性的中級人民法院刑事審判庭進(jìn)行審理?，F(xiàn)有審理格局將會導(dǎo)致較高級別專業(yè)性的商業(yè)秘密民事審判卻需要參照較低級別非專業(yè)性的商業(yè)秘密刑事裁判結(jié)果。除此之外，現(xiàn)有模式還將帶來如下問題〔8〕孫海龍，董倚銘． 知識產(chǎn)權(quán)審判中的民刑沖突及其解決——以構(gòu)建協(xié)調(diào)的訴訟程序和專業(yè)審判組織為目標(biāo)［J］． 法律適用，2008，(3):23．:一是導(dǎo)致兩大訴訟在商業(yè)秘密領(lǐng)域的價值沖突。眾所周知，刑事領(lǐng)域商業(yè)秘密犯罪是民事領(lǐng)域商業(yè)秘密侵權(quán)的高級形態(tài)，只有當(dāng)商業(yè)秘密侵權(quán)行為達(dá)到非常嚴(yán)重的程度才能轉(zhuǎn)化成商業(yè)秘密犯罪，高級形態(tài)商業(yè)秘密犯罪的審理應(yīng)當(dāng)更為審慎和專業(yè);而事實上，商業(yè)秘密刑事案件卻是由最低層級的基層人民法院管轄，其合理性值得商榷。二是影響商業(yè)秘密案件的整體裁判質(zhì)量。商業(yè)秘密案件是一類專業(yè)技術(shù)性很強(qiáng)的案件，需要具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)知識才能做出相對公正的裁判;基層人民法院刑事審判庭的法官普遍缺乏這些專業(yè)技術(shù)知識，由其承擔(dān)商業(yè)秘密刑事審判極易造成不同法院、不同法庭、不同法官對于同類案件作出不一致甚至相互矛盾的裁判。

2．刑民裁判相互沖突

受先刑觀念和級別管轄錯位等因素影響，商業(yè)秘密刑民交叉案件的裁判極易發(fā)生沖突，主要表現(xiàn)在如下三個方面:

第一，裁判思路不一致。受知識結(jié)構(gòu)與審判經(jīng)驗影響，承擔(dān)商業(yè)秘密案件民事裁判和刑事裁判的法官考慮問題的角度不同，其對證據(jù)認(rèn)定和訴訟價值的追求也存在差異，容易造成法官裁判思路不一致，導(dǎo)致其在處理商業(yè)秘密刑民交叉案件時出現(xiàn)偏差。例如不同法院、不同審判庭的法官可能會對同一商業(yè)秘密案件作出不一致甚至相互矛盾的裁決:或?qū)⑸虡I(yè)秘密民事糾紛當(dāng)作商業(yè)秘密刑事犯罪定罪處罰，或?qū)⑸虡I(yè)秘密刑事犯罪當(dāng)作商業(yè)秘密民事糾紛予以處理，或者當(dāng)商業(yè)秘密民事糾紛與商業(yè)秘密刑事犯罪相互交織、難以區(qū)分時，打著懲罰犯罪的旗號肆意踐踏當(dāng)事人的民事訴權(quán)〔9〕胡良榮． 侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件處理的困惑與出路［J］． 知識產(chǎn)權(quán)，2011，(6):50．。

第二，裁判程序不協(xié)調(diào)。受級別管轄錯位因素影響，在發(fā)生同一商業(yè)秘密案件既需要追究當(dāng)事人民事責(zé)任，又需要追究當(dāng)事人刑事責(zé)任之時，極易發(fā)生沖突?；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖砩虡I(yè)秘密刑事案件，如果涉及損害賠償而需要進(jìn)行民事訴訟之時，由于絕大部分基層人民法院并不具有商業(yè)秘密民事案件的管轄權(quán)，當(dāng)事人通常需要向中級人民法院提起訴訟以尋求救濟(jì)。在這種情形下，可能發(fā)生基層人民法院刑事審判認(rèn)定為犯罪的行為，到中級人民法院民事審判中卻不構(gòu)成侵權(quán)。即便是在有商業(yè)秘密民事案件管轄權(quán)的基層法院，這種問題同樣難以避免，因為當(dāng)刑事訴訟和民事訴訟針對的是同一商業(yè)秘密，法院在審理案件時，通常采取附帶民事訴訟的模式進(jìn)行處理。刑事附帶民事訴訟，顧名思義，刑事訴訟處于主導(dǎo)支配地位，民事訴訟處于附帶從屬地位，民事訴訟需要以刑事訴訟的裁判結(jié)果作為依據(jù)。因此，無論在何種情形下，遵循先刑后民原則處理商業(yè)秘密刑民交叉案件都有可能導(dǎo)致刑事在先判決認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成犯罪，民事在后判決卻認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán);若要與刑事判決保持協(xié)調(diào)，則有可能造成兩起錯案，如果認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)又將與刑事在先判決產(chǎn)生矛盾〔10〕江偉，范躍如． 刑民交叉案件處理機(jī)制研究［J］． 法商研究，2005，(4):34．。

第三，裁判尺度不統(tǒng)一。采用“先刑后民”模式難以妥善解決商業(yè)秘密刑民交叉案件，原因在于刑事訴訟與民事訴訟是兩種截然不同的訴訟，兩者在訴訟理論、規(guī)律和原理等方面存在較大差異，而商業(yè)秘密案件又具有較強(qiáng)的專業(yè)性，這更加劇了此類案件在民事訴訟和刑事訴訟中裁判尺度不一致的問題。商業(yè)秘密刑民交叉案件裁判尺度不統(tǒng)一還表現(xiàn)在案件定性和量刑方面。根據(jù)《刑法》第219條之規(guī)定，商業(yè)秘密犯罪與商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定關(guān)鍵在于是否造成重大損失，即涉案標(biāo)的大小，通常表現(xiàn)為一定的金額或侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量。由于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大，商業(yè)秘密犯罪的起刑點并不統(tǒng)一。同一商業(yè)秘密案件，在西部經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)提起訴訟可能被認(rèn)定為犯罪而依據(jù)《刑事訴訟法》進(jìn)行處理;而在東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，則可能因為達(dá)不到當(dāng)?shù)氐钠鹦厅c而被認(rèn)定為侵權(quán)并依據(jù)《民事訴訟法》進(jìn)行處理;即便兩地法院同時將其定性為犯罪，仍有可能出現(xiàn)其中一地法院判處當(dāng)事人有期徒刑，而另外一地法院則僅判處當(dāng)事人罰金。商業(yè)秘密刑民交叉案件裁判尺度不統(tǒng)一，導(dǎo)致人民群眾對于此類案件缺乏穩(wěn)定的預(yù)期，這將極大地影響我國法制的統(tǒng)一和司法的公信力。

3．刑民證據(jù)制度迥異

理論上講，商業(yè)秘密刑民交叉案件在刑民訴訟中所認(rèn)定的事實應(yīng)當(dāng)具有一致性。但由于兩大訴訟證據(jù)制度迥異，很可能出現(xiàn)兩者所認(rèn)定的事實不盡一致甚至自相矛盾的情形，并導(dǎo)致刑民判決的不一致。刑民證據(jù)制度的差異，主要體現(xiàn)在如下兩個方面:(1)在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，刑事訴訟要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟。根據(jù)《刑事訴訟法》之規(guī)定，只有達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成犯罪并科處刑罰;而根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋，民事訴訟采用的是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。由于商業(yè)秘密刑事犯罪的諸多前置性問題又涉及到商業(yè)秘密民事侵權(quán)的認(rèn)定，此時容易發(fā)生兩大訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的交叉混用，最終導(dǎo)致錯誤裁判。(2)在證據(jù)規(guī)則方面，刑事訴訟與民事訴訟截然不同。在刑事訴訟領(lǐng)域，無罪推定是其帝王原則;控訴方對于被告人是否構(gòu)成犯罪承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人無義務(wù)自證其罪;若控訴方所提供的證據(jù)無法將待證事實證明至確實、充分且無合理懷疑的程度，法院只能作出無罪判決。而在民事訴訟領(lǐng)域，通常適用“接觸+相似－合法來源”的證據(jù)規(guī)則:原告在證明自己為商業(yè)秘密所有人的前提下，還應(yīng)證明被告對商業(yè)秘密存在接觸，并且被告所使用的技術(shù)或所制造的產(chǎn)品與原告存在相似性;被告則需要證明其技術(shù)或產(chǎn)品的合法來源，若被告無法證明則認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)成立。由于商業(yè)秘密犯罪是商業(yè)秘密侵權(quán)的高級形態(tài)，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的過程中，不可避免地需要作出侵權(quán)判定，而侵權(quán)判定的作出又將采用民事證據(jù)規(guī)則，這又違反了無罪推定的帝王原則。

4．刑事濫訴風(fēng)險增加

商業(yè)秘密具有很強(qiáng)的特殊性，案件在尚未處理之時，其刑民性質(zhì)難以界定，容易發(fā)生以刑事司法手段干預(yù)民事侵權(quán)糾紛的情形。商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛，其本質(zhì)是原被告雙方因財產(chǎn)關(guān)系引起的糾紛，屬于平等主體之間的民事法律關(guān)系;這種法律糾紛理應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》進(jìn)行處理，才能保證雙方當(dāng)事人訴訟地位、訴訟能力的平等。然而司法實踐中，刑事司法機(jī)關(guān)干預(yù)商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛的情形普遍存在:一方面是當(dāng)事人惡意利用刑事訴權(quán)而讓刑事偵查機(jī)關(guān)插手民事糾紛。在發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛之后，由于舉證不能、舉證不便或是企圖逃避知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審判機(jī)構(gòu)的民事審判等原因，許多當(dāng)事人熱衷于向刑事偵查機(jī)關(guān)舉報，通過刑事司法機(jī)關(guān)對侵權(quán)人采取刑事訴訟強(qiáng)制措施，迫使侵權(quán)人處于極端不利的訴訟地位，以達(dá)到利用刑事手段為自己舉證，并由此獲得賠償?shù)牟徽?dāng)目的。另一方面是刑事司法機(jī)關(guān)出于地方保護(hù)主義也熱衷于濫用職權(quán)保護(hù)本地企業(yè)，打擊削弱其競爭對手。在發(fā)生不同地域商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛后，為了保護(hù)本地經(jīng)濟(jì)利益，在當(dāng)?shù)卣膽Z恿和支持下，刑事司法機(jī)關(guān)會動用刑事手段打擊本地企業(yè)的競爭對手，使刑事法律異化為不公平競爭的工具，這對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健全和完善造成極其消極的影響〔11〕魏瑋． 商業(yè)秘密刑事保護(hù)優(yōu)先論的思考［J］． 知識產(chǎn)權(quán)，2007，(6):59．。刑事司法機(jī)關(guān)不當(dāng)干預(yù)商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛，一方面導(dǎo)致了國家公權(quán)力的濫用，浪費了寶貴的刑事訴訟資源;另一方面也破壞了商業(yè)秘密民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人的平等主體地位，對于侵權(quán)人來說極為不公正，有損于法制的權(quán)威和司法的公信力。

二、商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境分析

司法實踐中，現(xiàn)有模式在處理商業(yè)秘密刑民交叉案件過程中遭遇諸多困境。造成這種情形主要是中國社會長期受到重刑輕民法律文化傳統(tǒng)的浸淫，司法機(jī)關(guān)在處理此類案件的過程中，普遍遵循“先刑后民”原則〔12〕楊興培． 刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評［J］． 法治研究，2014，(9):66．?；谏虡I(yè)秘密的特殊性，在處理其刑民交叉案件過程中，先刑后民存在諸多劣勢，先民后刑反而獨具優(yōu)勢〔13〕Christopher A． Ruhl:Corporate and Economic Espionage:A Model Penal Approach for Legal Deterrence to Theft of Corporate Trade Secrets and Proprietary Business Information． Valparaiso University Law Review，1999，(33):771．。

(一)先刑后民處理商業(yè)秘密案件的劣勢

司法實踐中，“先刑后民”是法院處理各類刑民交叉案件的原則，該原則體現(xiàn)了公權(quán)優(yōu)先的司法傳統(tǒng)，也符合訴訟效率的司法要求，在處理各類刑民交叉案件中發(fā)揮了積極作用。然而，商業(yè)秘密具有特殊性，“先刑后民”模式在處理此類案件的過程中卻又表現(xiàn)出諸多劣勢:

1．先刑后民不符合商業(yè)秘密的案件特點

商業(yè)秘密案件最顯著的特點是必須首先確定商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬及侵權(quán)狀況。人民法院在處理此類案件過程中，首先需要審查是否存在商業(yè)秘密，即審查涉案標(biāo)的是否具備秘密性、價值性、實用性、管理性四個商業(yè)秘密構(gòu)成要件〔14〕周銘川． 侵犯商業(yè)秘密罪研究［M］． 武漢:武漢大學(xué)出版社，2008． 104．。只有同時符合以上要件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才能構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密。其次，法院需要確定商業(yè)秘密權(quán)利主體，即審查當(dāng)事人是否為適格的商業(yè)秘密權(quán)人。最后，法院還需要將侵權(quán)人的產(chǎn)品或技術(shù)與商業(yè)秘密進(jìn)行比對。值得注意的是，法院在這一過程中還應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人是否有合法理由限制商業(yè)秘密權(quán)，如果存在反向工程、獨立開發(fā)、公權(quán)限制、強(qiáng)制披露等情形時，即便侵權(quán)人的產(chǎn)品或技術(shù)與商業(yè)秘密存在相似性，也不構(gòu)成侵權(quán)〔15〕張耕． 商業(yè)秘密法［M］． 廈門:廈門大學(xué)出版社，2006． 230．。然而，在“先刑后民”的處理模式下，刑事審判庭的法官往往會忽視對商業(yè)秘密權(quán)屬和侵權(quán)狀況的認(rèn)定，而注重審查犯罪的危害行為和危害結(jié)果;這就容易造成法院在尚未確定權(quán)屬和侵權(quán)的前提下就作出有罪判決，在后的民事訴訟如果發(fā)現(xiàn)原告并非適格的商業(yè)秘密權(quán)人或是被告不構(gòu)成侵權(quán)，則要么出現(xiàn)相互沖突的刑民判決，要么產(chǎn)生兩起錯案。

2．先刑后民不符合商業(yè)秘密的私權(quán)屬性

基于商業(yè)秘密的私權(quán)屬性，世界各國都優(yōu)先采用民事法律對其進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，在某些特殊情況下，侵犯商業(yè)秘密的行為已經(jīng)嚴(yán)重到可以威脅社會公共利益時，也可以動用刑事司法手段對其進(jìn)行規(guī)制，但是刑事手段的介入前提是已經(jīng)造成了嚴(yán)重后果。相比其他知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密作為私權(quán)還具有諸多特殊性。一方面，商業(yè)秘密缺乏公示性，權(quán)利邊界十分模糊。眾所周知，秘密性是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征之一，凡是商業(yè)秘密都應(yīng)當(dāng)不為公眾所知悉，即不能具有公示性;公示性的缺失既是對商業(yè)秘密自身的保護(hù)，又會造成商業(yè)秘密權(quán)利邊界模糊的問題。另一方面，商業(yè)秘密缺乏獨占性或排他性，同一商業(yè)秘密可能為多個權(quán)利主體所共有，商業(yè)秘密權(quán)人也不能阻止他人以合法正當(dāng)?shù)姆绞?，包括自行?gòu)思、反向工程、獨立開發(fā)、許可使用或合法受讓等方式獲取同樣的商業(yè)秘密。正因為如此，對于商業(yè)秘密這種缺乏公示性和排他性的特殊知識產(chǎn)權(quán)，高威懾力的刑事法律并不能發(fā)揮其應(yīng)有的價值，民事保護(hù)手段也就成為首選〔16〕Rochelle Cooper Dreyfuss:Trade Secrets:How Well Should We Be Allowed to Hide Them?The Economic Espionage Act of 1996． Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，1998，(9):43．。

3．先刑后民不符合刑事法律的謙抑精神

刑事法律的謙抑精神是指在發(fā)生一定違法行為后，如果使用其他方式就能夠抑制該行為并保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益時，就不應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪;如果使用較輕的制裁方式就足以抑制某種犯罪時，就不應(yīng)該選用較重的制裁方式。意大利刑法學(xué)者帕多瓦尼認(rèn)為刑事法律的謙抑性主要強(qiáng)調(diào)其補(bǔ)充性和輔助性〔17〕［意］杜里奧·帕多瓦尼． 意大利刑法學(xué)原理［M］． 北京:法律出版社，1998． 5．。刑事法律的補(bǔ)充性和輔助性涉及到其與民商事法律、行政法律的關(guān)系:通常情況下，三者各司其職、相互配合，共同抑制違法行為;刑事法律是抑制違法行為的最后手段，只有在民商事法律和行政法律尚不足以抑制該行為的情況下，才能動用刑事法律。具體到商業(yè)秘密案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先界定商業(yè)秘密的權(quán)屬及侵權(quán)狀況，尊重當(dāng)事人之間的平等民事關(guān)系，只有窮盡刑法以外的手段仍不能提供有效救濟(jì)時，才能動用刑事法律予以制裁〔18〕楊興培，朱可人． 論商業(yè)秘密保護(hù)的民刑界限——以跳槽后使用原單位的圖紙進(jìn)行營利行為的性質(zhì)認(rèn)定為視角［J］． 法治研究，2013，(1):40．?！跋刃毯竺瘛钡奶幚砟Ｊ?，即在尚未使用民事手段和行政手段的前提下就優(yōu)先動用刑事司法手段對侵權(quán)人予以制裁，這種模式有違刑事法律的謙抑精神。

(二)先民后刑處理商業(yè)秘密案件的優(yōu)勢

受公權(quán)優(yōu)先觀念的影響，刑民交叉案件的處理，都是以“先刑后民”為原則。但在以商業(yè)秘密為代表的知識產(chǎn)權(quán)案件中，“先民后刑”更加符合此類案件的特點和訴訟規(guī)律，并能為受害人提供更加及時有效的保護(hù)〔19〕Mark D． Seltzer，Angela A． Burns:Criminal Consequences of Trade Secret Misappropriation:Does the Economic Espionage Act Insulate Trade Secrets From Theft and Render Civil Remedies Obsolete． Boston College Intellectual Property ＆ Technology Forum，1999，(5):60．。首先，如上文所述，商業(yè)秘密犯罪是商業(yè)秘密侵權(quán)行為達(dá)到一定程度的產(chǎn)物;要對某一侵犯商業(yè)秘密的行為科處刑罰，必須建立在準(zhǔn)確界定了該行為民事責(zé)任基礎(chǔ)之上;商業(yè)秘密刑民交叉案件，不同于因犯罪行為同時引起民事賠償問題的普通刑事案件，其顯著特點在于處理案件的首要前提是對權(quán)利歸屬及侵權(quán)狀況等民事法律問題的準(zhǔn)確界定。其次，以商業(yè)秘密為代表的知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件，審理的重點和難點都在于對案件專業(yè)性事實的認(rèn)定和專業(yè)性實體法律的適用;在現(xiàn)行管轄體制下，商業(yè)秘密民事案件的管轄權(quán)主要集中于具有相關(guān)專業(yè)知識的中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭，他們對于商業(yè)秘密案件的權(quán)利歸屬及侵權(quán)狀況的認(rèn)定顯然優(yōu)于基層人民法院的刑事審判庭。再次，遵循“先民后刑”的處理原則有利于商業(yè)秘密權(quán)人及刑事司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的訴訟進(jìn)程及時提起刑事自訴或者適時決定是否將案件當(dāng)作公訴案件移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理;商業(yè)秘密權(quán)屬于私權(quán)，如果侵權(quán)人就其侵犯商業(yè)秘密行為承擔(dān)的諸如停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任足以為權(quán)利人提供充分有效的救濟(jì)，并且侵權(quán)行為也未對國家利益和社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就不應(yīng)當(dāng)再啟動刑事訴訟程序追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。最后，商業(yè)秘密案件在訴訟過程中，侵權(quán)行為往往仍在繼續(xù)，并且此類案件的證據(jù)易于隱匿而難以收集，為了保證訴訟的正常進(jìn)行，有必要通過訴前禁令制止侵權(quán)行為，通過證據(jù)保全以發(fā)現(xiàn)和固定侵權(quán)證據(jù);而這兩項措施的啟動目前只能依據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，單純的刑事訴訟或是刑事附帶民事訴訟都無法做到，難以保證訴訟的正常有序進(jìn)行。

三、商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境破解

商業(yè)秘密刑民交叉案件是一類較為特殊的案件，現(xiàn)有模式在應(yīng)對此類案件過程中可能會遭遇諸多困境;要破解這些困境，可以從如下幾個方面入手:

(一)遵循先民后刑的處理原則

商業(yè)秘密刑民交叉案件在現(xiàn)有處理模式下經(jīng)常遭遇困境，最根本的原因是刑事保護(hù)優(yōu)先論長期主導(dǎo)著刑民交叉案件的處理。要解決這一問題，必須遵循“先民后刑”的處理原則，即在啟動刑事訴訟之前，先通過民事訴訟對涉案信息的權(quán)利屬性及歸屬狀況進(jìn)行認(rèn)定，在侵權(quán)與否尚未界定的情況下，絕不輕易對當(dāng)事人的人身及財產(chǎn)動用刑事訴訟強(qiáng)制措施。簡言之，商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理要遵循“首先進(jìn)行民事確權(quán)，然后認(rèn)定民事侵權(quán)，最后認(rèn)定刑事犯罪”的司法認(rèn)知邏輯。商業(yè)秘密刑民交叉案件遵循先民后刑的處理原則主要是由商業(yè)秘密權(quán)利客體的無形性和共享性決定的。商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種信息，信息天然就有無形性和共享性等自然屬性，可以說商業(yè)秘密具有“客體共享，利益排他”的屬性。而受民法或刑法保護(hù)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)上的利益與客體是緊密結(jié)合、不可分割的，利益的排他性表現(xiàn)為權(quán)利客體的排他性，即對權(quán)利的侵犯直接表現(xiàn)為對人身或物等權(quán)利客體的侵犯，這在訴訟過程中是不證自明的。而在商業(yè)秘密案件中，由于其客體與客體上的權(quán)利是彼此分離的，且作為權(quán)利客體的信息又具有無形性和共享性，這就要求商業(yè)秘密刑民交叉案件在處理過程中首先需要明確權(quán)利屬性和歸屬狀況，再考慮是否存在普通侵權(quán)，最后考慮是否存在嚴(yán)重侵權(quán)從而符合刑事犯罪的構(gòu)成要件。在案件的具體處理過程當(dāng)中，商業(yè)秘密刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)首先交由民事審判庭對案件所涉商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬及侵權(quán)狀況進(jìn)行審理;待到民事判決作出后，再由商業(yè)秘密權(quán)人提起刑事自訴或由檢察機(jī)關(guān)提起公訴，移送至刑事審判庭進(jìn)行審理;刑事裁判結(jié)果的作出要以民事裁判結(jié)果為依據(jù)。

(二)確立刑民統(tǒng)一的審級制度

根據(jù)《刑事訴訟法》第19條、第20條之規(guī)定，商業(yè)秘密刑事案件確立了基層人民法院管轄的原則;而根據(jù)《民事訴訟法》第18條及其相關(guān)司法解釋，商業(yè)秘密民事案件又以中級人民法院管轄為原則。這就導(dǎo)致并不具備商業(yè)秘密民事案件管轄權(quán)的基層人民法院，卻擁有商業(yè)秘密刑事案件的管轄權(quán)，而刑事犯罪顯然要比民事侵權(quán)性質(zhì)更為嚴(yán)重，在處理過程中，理應(yīng)更為審慎。因此，有必要統(tǒng)一商業(yè)秘密刑民交叉案件的審級制度，確立此類案件由中級人民法院管轄的原則。首先，這是由商業(yè)秘密案件的特點決定的。一方面，商業(yè)秘密案件普遍具有較強(qiáng)的專業(yè)性，并且多與科學(xué)技術(shù)緊密結(jié)合，若不具備相關(guān)專業(yè)知識很難對其進(jìn)行準(zhǔn)確裁判;另一方面，商業(yè)秘密案件通常涉案標(biāo)的巨大，具有強(qiáng)大的社會影響力，需要由公信力更強(qiáng)的司法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行裁判。其次，這是由基層人民法院的實際情況決定的。我國基層人民法院刑事審判庭的法官普遍缺乏審理商業(yè)秘密案件所需要的專業(yè)技術(shù)知識和司法實踐經(jīng)驗，由其承擔(dān)商業(yè)秘密刑事案件的審理，裁判質(zhì)量得不到保證，當(dāng)事人的合法權(quán)益也可能無法得到合理伸張。再次，中級人民法院處理商業(yè)秘密刑民交叉案件有法可依。如上文所述，商業(yè)秘密刑民交叉案件民事部分由中級人民法院管轄的法律依據(jù)是《民事訴訟法》及其司法解釋;那么其刑事部分是否也能找到相應(yīng)的法律依據(jù)從而由中級人民法院管轄呢?根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第23條有關(guān)級別管轄的變通規(guī)定，中級人民法院認(rèn)為有必要時，可以審理基層人民法院管轄的第一審商業(yè)秘密刑民交叉案件刑事部分的糾紛〔20〕參見《刑事訴訟法》第23條:“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件;下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判?！?012年3月14日修正。。因此，該類案件民事部分和刑事部分統(tǒng)一由中級人民法院管轄在現(xiàn)有法律框架內(nèi)并不存在障礙。最后，中級人民法院統(tǒng)一管轄商業(yè)秘密刑民交叉案件已有成功的司法實踐經(jīng)驗。早在2007年，陜西省西安市中級人民法院就嘗試知識產(chǎn)權(quán)類案件統(tǒng)一由市中院管轄，并且取得了良好的社會效果，積累了可供借鑒的實踐經(jīng)驗?？傊茌牂?quán)是人民法院行使審判權(quán)的必要前提，也是保證程序公正的必然要求，確立統(tǒng)一的審級制度，將商業(yè)秘密刑民交叉案件集中到中級人民法院管轄，有利于保證當(dāng)事人的程序利益、提高案件的裁判質(zhì)量，從而增強(qiáng)我國法制的權(quán)威和司法的公信力。

(三)采用三審合一的審判模式

除少部分已經(jīng)試點“三審合一”的法院外，大部分法院在處理商業(yè)秘密案件過程中依舊實行三審分立:當(dāng)出現(xiàn)普通的商業(yè)秘密侵權(quán)行為時，一般由民事審判庭或者知識產(chǎn)權(quán)審判庭進(jìn)行審理;當(dāng)出現(xiàn)嚴(yán)重的商業(yè)秘密侵權(quán)行為并且符合犯罪構(gòu)成要件時，一般由刑事審判庭進(jìn)行審理;當(dāng)出現(xiàn)因不服行政機(jī)關(guān)對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的處理而提起訴訟時，此類案件又應(yīng)當(dāng)由行政審判庭進(jìn)行審理。以上審判模式存在諸多弊端:一方面，不同審判庭的法官恪守不同的法律品格進(jìn)行價值判斷，由于思維方式的差異，容易導(dǎo)致三種審判的事實認(rèn)定和法律適用的沖突〔21〕廖鈺，張璇． 民刑交叉案件處理機(jī)制之探索——以統(tǒng)一法秩序的司法立場為視角［J］． 法律適用，2015，(1):36．。另一方面，由于民事審判和刑事審判相互獨立，在進(jìn)行民事審判的過程中，如果發(fā)現(xiàn)犯罪行為就需要中止民事審判，轉(zhuǎn)而由刑事審判庭進(jìn)行審理，這一過程容易導(dǎo)致不同審判庭之間的重復(fù)勞動，浪費了寶貴的司法資源。因此，商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理，應(yīng)當(dāng)采用“三審合一”的審判模式，即不論商業(yè)秘密案件的性質(zhì)如何，統(tǒng)一由法院的知識產(chǎn)權(quán)庭進(jìn)行審理。早在1996年，上海市浦東新區(qū)人民法院就開始嘗試采用“三審合一”的模式審理知識產(chǎn)權(quán)案件，此后，多地法院根據(jù)本地實際情況紛紛試點“三審合一”，最終形成了“浦東模式”、“西安模式”和“武漢模式”〔22〕浦東模式的特色是一審“三審合一”，二審“三審分立”;西安模式的特色是一審“三審分立”，二審“三審合一”;武漢模式的特色是一審“三審合一”，二審“三審合一”。。采用三審合一的審判模式具有諸多優(yōu)勢〔23〕趙天紅． 商業(yè)秘密的刑事保護(hù)研究［M］． 北京:中國檢察出版社，2007． 199．:第一，這種模式符合世界主要國家處理商業(yè)秘密案件的慣例;世界上對商業(yè)秘密保護(hù)較為成功的國家，比如英、美、法、德等國都由統(tǒng)一的司法機(jī)關(guān)全面受理和裁判商業(yè)秘密民事、行政和刑事案件。第二，這種模式能夠集中專業(yè)法官的專業(yè)優(yōu)勢，準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為，避免不同審判庭法官因司法水平的差異而出現(xiàn)對案件定性不準(zhǔn)確的尷尬局面。第三，這種模式能夠有效解決因民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟對商業(yè)秘密保護(hù)手段規(guī)定的不一致而導(dǎo)致訴前和訴中對商業(yè)秘密保護(hù)不力的狀況;例如民事訴訟中就有證據(jù)保全、先予執(zhí)行等緊急制度，這些制度對于保障行政訴訟和刑事訴訟的順利進(jìn)行具有重要作用。第四，這種模式能夠避免不同審判庭法官的重復(fù)勞動，從而提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本，維護(hù)法制的統(tǒng)一和司法的公信力。所以，商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理，可以采用三審合一的模式，至少應(yīng)當(dāng)在中級法院層面實現(xiàn)三審合一。

(四)建立并完善知識產(chǎn)權(quán)法院

破解商業(yè)秘密刑民交叉案件處理困境最徹底的路徑就是建立知識產(chǎn)權(quán)法院。早在2008年6月5日，由國務(wù)院印發(fā)的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第45條就提出“探索建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院”〔24〕《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第45條:“研究適當(dāng)集中專利等技術(shù)性較強(qiáng)案件的審理管轄權(quán)問題，探索建立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院?！庇蓢鴦?wù)院于2008年6月5日印發(fā)。，正式將建立知識產(chǎn)法院上升到國家戰(zhàn)略。2013年11月12日，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第13條明確提出“探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院”〔25〕《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第13條:“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機(jī)制，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院?！庇芍泄彩藢萌腥珪?013年11月12日發(fā)布。，知識產(chǎn)權(quán)法院的建立由國家戰(zhàn)略轉(zhuǎn)化為黨中央的重大決策。2014年8月31日，全國人大常委會審議通過《全國人大常委會關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》(簡稱《決定》)〔26〕《全國人大常委會關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，2014年8月31日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過。，為知識產(chǎn)權(quán)法院的建立提供了法律依據(jù)。2014年10月27日，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)〔27〕《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》(法釋［2014］12 號)，2014年10月27日最高人民法院審判委員會第1628 次會議通過。，進(jìn)一步明確了知識產(chǎn)權(quán)法院的管轄范圍。接著，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2014年11月6日)、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2014年12月16日)、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2014年12月28日)于年內(nèi)相繼掛牌成立，知識產(chǎn)權(quán)法院的建立得到了具體落實。建立知識產(chǎn)權(quán)法院是實現(xiàn)國家法治和國家治理現(xiàn)代化的重要措施〔28〕曹新明． 建立知識產(chǎn)權(quán)法院:法治與國家治理現(xiàn)代化的重要措施［J］． 法制與社會發(fā)展，2014，(5):60．，對于妥善處理商業(yè)秘密刑民交叉案件具有重大的現(xiàn)實意義〔29〕易繼明． 為什么要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院［J］． 科技與法律，2014，(4):573－577．:一方面，知識產(chǎn)權(quán)法院的建立適應(yīng)了我國商業(yè)秘密案件的特點，近年來，我國商業(yè)秘密案件增長迅速，并且呈現(xiàn)審理周期長、賠償額度低、地域分布不均衡等特點，迫切需要專業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)法院對其集中管轄。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法院的建立符合了國際發(fā)展的大趨勢，無論是英、美等普通法系國家，還是德、日等民法法系國家都設(shè)有專門的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)，我國建立知識產(chǎn)權(quán)法院，能夠及時與國際接軌，提升我國商業(yè)秘密保護(hù)水平。然而，也有學(xué)者認(rèn)為，京滬穗三地設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)法院不過是將原中院知識產(chǎn)權(quán)庭合并，組建一個知識產(chǎn)權(quán)中級法院，其實并無多大實質(zhì)意義〔30〕易繼明． 設(shè)立什么樣的知識產(chǎn)權(quán)法院［J］． 科技與法律，2014，(5):747．。這種說法不無道理，例如根據(jù)《規(guī)定》第1條，知識產(chǎn)權(quán)法院僅管轄部分技術(shù)性較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)民事和行政第一審案件，完全排除了知識產(chǎn)權(quán)刑事案件;其所管轄的商業(yè)秘密案件也僅局限于技術(shù)秘密。這種管轄規(guī)定不利于商業(yè)秘密刑民交叉案件的妥善解決，有必要繼續(xù)對知識產(chǎn)權(quán)法院進(jìn)行完善。根據(jù)《決定》第7條，京滬穗三地知識產(chǎn)權(quán)法院實施3年后，還存在進(jìn)一步完善的空間。結(jié)合商業(yè)秘密案件的特點，商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)當(dāng)整體納入知識產(chǎn)權(quán)法院的管轄范圍〔31〕張廣良． 知識產(chǎn)權(quán)法院制度設(shè)計的本土化思維［J］． 法學(xué)家，2014，(6):63．:這樣一方面可以保證商業(yè)秘密刑民交叉案件刑事部分和民事部分事實認(rèn)定和法律適用上的協(xié)調(diào);另一方面可以抑制商業(yè)秘密侵權(quán)行為，保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)人的利益，實現(xiàn)侵權(quán)人與權(quán)利人利益的平衡。