著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的理論分析與制度構(gòu)建*

姚鶴徽

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

著作權(quán)強(qiáng)制許可是指在特定條件下，由著作權(quán)主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，將對(duì)已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行特殊使用的權(quán)利授予申請(qǐng)獲得此項(xiàng)使用權(quán)的人，并把授權(quán)的依據(jù)稱為“強(qiáng)制許可證”。〔1〕劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2003.122.強(qiáng)制許可本為專利法中的傳統(tǒng)制度，其意在于平衡專利權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益，限制專利權(quán)人的權(quán)利濫用，同時(shí)促進(jìn)專利的充分使用。然而，在著作權(quán)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展日趨明顯、變形復(fù)制得到承認(rèn)、功能性作品種類日益增多、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)地位不斷提升的情況下，著作權(quán)法實(shí)有必要引入強(qiáng)制許可制度，以求著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，促進(jìn)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的自由競爭。有鑒于此，本文擬從著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性出發(fā)，分析著作權(quán)強(qiáng)制許可的制度價(jià)值，并就著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的具體構(gòu)建提出建議，以求教于學(xué)界同仁。

一、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性:著作權(quán)的“專利化”發(fā)展

在專利法中，三個(gè)因素構(gòu)成適用強(qiáng)制許可的正當(dāng)性條件:其一，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，專利已經(jīng)高度產(chǎn)業(yè)化，具有很高的商業(yè)價(jià)值。作為一種產(chǎn)業(yè)政策，專利強(qiáng)制許可制度的建立有助于促進(jìn)自由競爭，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。日本學(xué)者吉藤幸朔認(rèn)為，“專利法的目的是通過‘給予發(fā)明人以保護(hù)發(fā)明的利益和給予公眾以利用發(fā)明的利益’，以此對(duì)發(fā)明進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，最終目的是為了促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！薄?〕吉藤幸朔.專利法概論［M］.北京:專利文獻(xiàn)出版社，1990.3.由此，現(xiàn)代專利強(qiáng)制許可制度的價(jià)值目標(biāo)已經(jīng)從防止權(quán)利濫用發(fā)展到促進(jìn)競爭。其二，專利作為一種技術(shù)，是具有功能性的智力成果，其投入生產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)運(yùn)用，不但可產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，還有助于公共利益的維系。由于專利與公共利益關(guān)系密切，為防止專利持有人濫用專利權(quán)，需要法律進(jìn)行規(guī)制;其三，專利是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其主要的目的就在于產(chǎn)業(yè)運(yùn)用，基本無涉發(fā)明人人格權(quán)益，采用強(qiáng)制許可制度不需過多地考慮發(fā)明人的人格利益。正是這三個(gè)條件使得在專利法領(lǐng)域設(shè)置強(qiáng)制許可制度成為可能。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，著作權(quán)法自身及其生態(tài)環(huán)境都發(fā)生了天翻地覆的變化，突出地體現(xiàn)在著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展、變形復(fù)制的承認(rèn)、功能性作品種類的增多以及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的大幅提升，這些變化使得著作權(quán)日益呈現(xiàn)“專利化”的發(fā)展態(tài)勢，本來涇渭分明的著作權(quán)和專利界限變得日益模糊。因而，在著作權(quán)領(lǐng)域引入強(qiáng)制許可制度已經(jīng)具備了相當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

(一)經(jīng)濟(jì)層面的“專利化”:著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展

前文已述，專利法上適用強(qiáng)制許可的前提首先在于其經(jīng)濟(jì)上的產(chǎn)業(yè)化。在著作權(quán)法領(lǐng)域，著作權(quán)的“專利化”在經(jīng)濟(jì)層面即表現(xiàn)為著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。正是著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展使其有必要引入強(qiáng)制許用制度，以促進(jìn)著作權(quán)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)競爭，產(chǎn)生更大的經(jīng)濟(jì)效益。

自18 世紀(jì)誕生了具有現(xiàn)代意義的著作權(quán)法《安娜女王法》，作品的傳播和利用在很長一段時(shí)間內(nèi)都處于自發(fā)狀態(tài)，尚未形成產(chǎn)業(yè)化。那時(shí)市場經(jīng)濟(jì)并未建立、市場開發(fā)程度不夠、市場閉塞且利益主體較為單一，作品商品化的程度并不高。雖然英國奉行商業(yè)著作權(quán)學(xué)說，認(rèn)為著作權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利〔3〕胡開忠.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.5.，但實(shí)際上這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利并沒有得到充分利用，作者創(chuàng)作作品基本上是基于個(gè)人愛好，其較為看重作品的精神利益，意在使作品廣泛傳播以獲取較高的名譽(yù)和聲望。那時(shí)的作品生產(chǎn)并未產(chǎn)業(yè)化，不是商品的生產(chǎn)和流通，從根本上缺乏適用強(qiáng)制許可的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。如今這種狀況已大大改變，作品已不單是作者自娛自樂的產(chǎn)物，而愈發(fā)與產(chǎn)業(yè)緊密相連，其早已成為可自由流通的商品并形成了龐大的版權(quán)產(chǎn)業(yè)，而作品中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展也愈發(fā)受到重視。在美國，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家的主要經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟(jì)中占有重要地位。2002年美國版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值總計(jì)12，540 億美元，占GDP 的12%，超過了食品、紡織、飛機(jī)、煙草、石油、煤炭等產(chǎn)業(yè)的總和。在英國，2002年以版權(quán)為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值已超過530 億英磅，占GDP 的8%。在中國，版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也十分迅速，有的已具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和實(shí)力，成為國民經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)與支柱產(chǎn)業(yè)。例如湖南三辰公司開發(fā)的淘氣貓的形象，幾年時(shí)間創(chuàng)造了40 多億元的衍生產(chǎn)品，創(chuàng)造了我國版權(quán)運(yùn)作的神話〔4〕張梅.版權(quán)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)保護(hù)［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2006，(3).。

上述事實(shí)表明，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的作品已然是一種商品，并實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與工業(yè)產(chǎn)業(yè)相比毫不遜色。和專利一樣，作品在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下已經(jīng)具有重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，作品生產(chǎn)的主要目的已經(jīng)變?yōu)槭袌鼋灰缀彤a(chǎn)業(yè)利用。由此，在市場自由交易的過程中，各個(gè)市場交易主體間出于經(jīng)濟(jì)利益的考量，會(huì)發(fā)生種種限制競爭行為，如搭售、拒絕交易、限制交易等，而目前的著作權(quán)法對(duì)于著作權(quán)貿(mào)易中的這些行為并沒有有效的規(guī)制手段。因此，著作權(quán)領(lǐng)域中引入強(qiáng)制許可制度可以有效地規(guī)制諸如著作權(quán)拒絕交易等限制競爭行為，一定程度上促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭，繁榮著作權(quán)貿(mào)易市場，產(chǎn)生更大的市場效益。著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性首先根植于著作權(quán)高度產(chǎn)業(yè)化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。

綜上，專利強(qiáng)制許可制度的經(jīng)濟(jì)前提在著作權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)具備。對(duì)于一種高度產(chǎn)業(yè)化的產(chǎn)品，需要國家公權(quán)在一定條件下介入，以促進(jìn)自由競爭，強(qiáng)化著作權(quán)的流轉(zhuǎn)，確保公平正義的貿(mào)易秩序的實(shí)現(xiàn)。

(二)制度層面的“專利化”:變形復(fù)制的承認(rèn)和功能性作品種類的增多

在制度層面，著作權(quán)“專利化”的發(fā)展也日趨明顯，著作權(quán)和專利權(quán)有趨同的跡象，其界限日益模糊。著作權(quán)法在某種程度上具備了專利法保護(hù)產(chǎn)業(yè)技術(shù)的功能使得在著作權(quán)領(lǐng)域引入強(qiáng)制許可制度變的尤為必要。具體而言，著作權(quán)“專利化”的發(fā)展在制度層面主要表現(xiàn)為著作權(quán)法對(duì)變形復(fù)制的承認(rèn)以及著作權(quán)法中功能性作品種類的增多，下文分述之。

復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的基本權(quán)利，著作權(quán)法正是通過有效規(guī)制他人在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)情況下復(fù)制其作品來達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的目的。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，復(fù)制行為主要是“從平面到平面”、“從立體到立體”等同形復(fù)制，比如一本書的復(fù)制，通過復(fù)印、油印、翻拍、掃描等方式將書的“表達(dá)”從一個(gè)平面載體復(fù)制到另一個(gè)平面載體。而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，諸如“從平面到立體”、“從立體到平面”等變形復(fù)制開始納入著作權(quán)法所規(guī)制的復(fù)制行為之中，尤其是相當(dāng)多的平面圖形需要構(gòu)造成立體實(shí)體以投入生產(chǎn)或社會(huì)實(shí)用領(lǐng)域，如何規(guī)制這種“變形復(fù)制”也成為著作權(quán)法要考慮的課題。舉例言之，一座建筑物的設(shè)計(jì)圖紙，如果沒有“從平面到立體”的“變形復(fù)制”的承認(rèn)，那么他人在未經(jīng)建筑物著作權(quán)人許可的情況下利用建筑物設(shè)計(jì)圖紙構(gòu)建實(shí)體建筑物的行為就沒有辦法進(jìn)行規(guī)制。同樣，對(duì)于工程設(shè)計(jì)圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖而言，其著作權(quán)人的利益主要內(nèi)含于將此種設(shè)計(jì)圖通過“變形復(fù)制”的方式投入實(shí)用，因而控制他人的“變形復(fù)制”行為變的尤為必要。

我國《著作權(quán)法》已經(jīng)將建筑作品、工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖納入到著作權(quán)客體保護(hù)范圍之內(nèi)。值得注意的是，我國1990年的《著作權(quán)法》第52條第2 款規(guī)定“按照工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”，這即是說當(dāng)時(shí)的《著作權(quán)法》是明確否定對(duì)“變形復(fù)制”進(jìn)行保護(hù)的，這顯然與工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖在現(xiàn)實(shí)中的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用是相沖突的，不利于對(duì)相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)。在2001年修訂的《著作權(quán)法》里已經(jīng)將原1990年《著作權(quán)》中的52條第2 款刪去。對(duì)于這種變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)“變形復(fù)制”的承認(rèn)，并且是對(duì)工程設(shè)計(jì)圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖進(jìn)行施工和生產(chǎn)工業(yè)品屬于著作權(quán)法意義上“復(fù)制行為”的認(rèn)可。雖然在這一問題上學(xué)界存有爭議，但是若著作權(quán)法只保護(hù)工程設(shè)計(jì)圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖的平面復(fù)制行為，那么其意義究竟有多大，孰值懷疑。工程設(shè)計(jì)圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖本身即為產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)所設(shè)計(jì)，承認(rèn)“變形復(fù)制”行為，就是對(duì)功能性產(chǎn)品在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用上一定程度的保護(hù)，既然它們的主要用途在于產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，且日漸呈現(xiàn)出“專利化”的趨勢，其功能性用途會(huì)與公共利益產(chǎn)生重大影響，壟斷行為也有可能發(fā)生，因而在著作權(quán)法中建立強(qiáng)制許可制度以規(guī)制因功能性作品“變形復(fù)制”而生的壟斷便尤為必要。

不單單是著作權(quán)法對(duì)“變形復(fù)制”一定程度上的承認(rèn)導(dǎo)致著作權(quán)的“專利化”發(fā)展趨勢，從大量的功能性作品納入著作權(quán)法的保護(hù)客體可以更加明顯的看出著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)而并不保護(hù)作品的功能性用途這一傳統(tǒng)原則正在經(jīng)受著沖擊。從根本上說，這種制度的變遷體現(xiàn)著產(chǎn)業(yè)發(fā)展所必然帶來的利益群體的利益保護(hù)需求。數(shù)據(jù)庫、地圖、工程設(shè)計(jì)圖和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、計(jì)算機(jī)軟件等，科技的發(fā)展使更多新類型的作品納入了著作權(quán)的客體保護(hù)范圍。這些作品本無藝術(shù)價(jià)值可言，其出現(xiàn)就是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮其實(shí)際應(yīng)用功能，很難用傳統(tǒng)的界定作品的“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定(比如數(shù)據(jù)庫和計(jì)算機(jī)軟件)，以致于有學(xué)者驚呼“知識(shí)產(chǎn)權(quán)在向所有權(quán)蛻變”〔5〕黃匯.解釋與轉(zhuǎn)型:知識(shí)產(chǎn)權(quán)去“智力化”的闡明［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007，(1).。如果單從著作權(quán)法的只保護(hù)表達(dá)而并不保護(hù)功能的傳統(tǒng)原則出發(fā)，計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)保護(hù)客體從理論上講是不具有正當(dāng)性的，即便保護(hù)的是一種最終的“表達(dá)”，但這種代碼式的表達(dá)依然與其功能密不可分，保護(hù)“表達(dá)”，必然帶來功能的相應(yīng)保護(hù)。這說明了隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，越來越多的客體不具有“獨(dú)創(chuàng)性”特征的作品進(jìn)入了著作權(quán)保護(hù)的客體范圍并不是理性的必然選擇，而是利益的綜合考量。很多類型的作品已背離了傳統(tǒng)作品的應(yīng)有涵義，著作權(quán)發(fā)展已越來越呈產(chǎn)業(yè)之勢，很多作品也越來越具有產(chǎn)品的技術(shù)性特征〔6〕如前文所述的受我國著作權(quán)法保護(hù)的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等作品，與其說是作品，不如說是一種功能性產(chǎn)品。，這樣的直接結(jié)果是社會(huì)公眾對(duì)這些作品的依賴程度越來越大，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也與此類作品聯(lián)系越來越緊密，如不能充分的滿足需求，在著作權(quán)人的強(qiáng)勢權(quán)利擴(kuò)張之下社會(huì)的公益無法得到保障，甚至可能遲滯社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。而著作權(quán)強(qiáng)制許可的建立則可以在一定程度上遏制功能性作品對(duì)公共利益的侵蝕，防止壟斷行為的發(fā)生，使得作品的功能性用途都能以正當(dāng)合理的方式投入到產(chǎn)業(yè)運(yùn)用中去，造福人類社會(huì)。

(三)法理層面的“專利化”:著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的提升

在法理層面，著作權(quán)的“專利化”主要體現(xiàn)在著作權(quán)中財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的提升。大陸法系國家一般認(rèn)為，著作權(quán)兼具財(cái)產(chǎn)性和人身性，作品不僅僅體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性，而且是作者人格的延伸。表現(xiàn)在立法上，大陸法系著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保持作品完整權(quán)等人身權(quán)利。著作權(quán)法若引入強(qiáng)制許可，將不可避免地涉及作者的精神權(quán)利。本文認(rèn)為，隨著作品商品化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，作者人格權(quán)呈式微之勢，而財(cái)產(chǎn)權(quán)地位則顯著提高，只要在具體制度設(shè)計(jì)上顧及作者精神權(quán)利，適用強(qiáng)制許可并無不妥。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，于商標(biāo)和專利上恐不會(huì)有人反對(duì)，而對(duì)于作品而言則爭議較大。大陸法系一向認(rèn)為，作品是作者人格的延伸，甚至用父子關(guān)系形容作者與作品的關(guān)系，并且在立法上重視對(duì)作者人格權(quán)的保護(hù)。而英美法系國家則從一開始就認(rèn)為著作權(quán)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不包含作者的人格利益。國內(nèi)對(duì)此也頗多爭議，有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并特別強(qiáng)調(diào)著作權(quán)中滲入人格權(quán)是歷史之偶然〔7〕李琛.質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2004，(2).。這種看法有其可取之處。人格權(quán)本質(zhì)在于法律保護(hù)屬于人內(nèi)在的東西。人應(yīng)該是權(quán)利的主體，客體作為權(quán)利所指向的對(duì)象，它必須是人以外的事物〔8〕馬俊駒教授與其博士生關(guān)于人格權(quán)問題的討論，轉(zhuǎn)載自李永軍.民法總論［M］.北京:法律出版社，2006.。人離開了法律對(duì)內(nèi)在于人的各種人格要素的保護(hù)，將不能作為獨(dú)立的個(gè)體在社會(huì)生存，倘健康被侵害、身體被占有，如何以一個(gè)完整意義上的人存活于世?而作品并不必然，作者所創(chuàng)作之作品是存于人身之外的，可以作為權(quán)利的客體，即使被篡改歪曲，最多可以說他的精神上受到傷害，基于公平正義的法理需要法律進(jìn)行保護(hù)，而他的內(nèi)在于人的諸人格要素究竟有沒有受損，值得探討。從這個(gè)意義上說，著作權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，重在對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的利用，實(shí)現(xiàn)其社會(huì)效益。

即便從大陸法系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)出發(fā)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的地位也已大大提升。計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，地圖，這些受著作權(quán)法保護(hù)的作品究竟有多少人格要素，恐怕誰也說不清。傳統(tǒng)的作品如小說，音樂也已經(jīng)出現(xiàn)了集體創(chuàng)作，法人投資創(chuàng)作等突破個(gè)體創(chuàng)作模式的形式。否認(rèn)現(xiàn)實(shí)不是一種務(wù)實(shí)的態(tài)度，在資本的面前，任何東西都要納入市場化從而實(shí)現(xiàn)利益的最大化。正如學(xué)者所言，這些集體創(chuàng)作的作品與人格聯(lián)系淡漠，但財(cái)產(chǎn)利益重大〔9〕李琛.質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2004，(2).。因此，著作權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，在目前的市場經(jīng)濟(jì)條件下其產(chǎn)生和傳播的主要目的在于獲得經(jīng)濟(jì)利益。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的提高也從一個(gè)方面體現(xiàn)了著作權(quán)的“專利化”發(fā)展趨勢，即出于經(jīng)濟(jì)利益的追求，作品是為實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，而所謂人格權(quán)因素已經(jīng)日漸式微。著作權(quán)同專利權(quán)一樣，使用并獲取利益的目的開始趨同化?？梢?，在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)嵤?qiáng)制許可具體制度的法理方面的障礙已經(jīng)掃除，作品人格權(quán)的存在不是否定強(qiáng)制許可制度引入著作權(quán)法中的理由。我們只需在著作權(quán)強(qiáng)制許可具體制度的構(gòu)造方面做到尊重作者的精神權(quán)利即可。具體言之，可以將作品分為功能性和非功能性兩類，對(duì)于非功能性的作品，如小說、戲劇、音樂作品等，充分尊重其作者許可的自身意愿，除非基于社會(huì)公共利益的考慮發(fā)生了公眾獲取這類作品的困難，否則作者自由許可的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)。

二、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價(jià)值

法律是社會(huì)生活的行為規(guī)范，但規(guī)范卻并不是制定法律的目的，而只是為以和平的方法獲致人間的公平的一種手段。法律的手段的地位，使它應(yīng)受目的的節(jié)制。因此，在法律的制定、接受或甚至在探討時(shí)，人們對(duì)它莫不有所期待，希望借助著法律，能夠達(dá)到所為的目的〔10〕黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.45 -46.。由此，我們不僅需要分析著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性，還必須分析它對(duì)我們有什么用，即它的價(jià)值。具體而言，著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:

(一)防止著作權(quán)壟斷

著作權(quán)在當(dāng)代呈不斷擴(kuò)張之勢，無論是功能性作品和非功能性作品都與公益聯(lián)系甚密。版權(quán)和文學(xué)產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷權(quán)，它賦予其享有者對(duì)于各種復(fù)制行為的禁止權(quán)，同時(shí)通過許可證來減輕對(duì)于個(gè)人的禁止性限制，這種版權(quán)的壟斷權(quán)，并不是沒有邊界的〔11〕See Scott L. Bach，Music Recording，Publishing，and Compulsory Licenses:Toward a Consistent Copyright Law. Hofstra Law Review(Winter，1986)，379.。但是，目前大陸法系國家版權(quán)法中的合理使用制度，并不能有效規(guī)制版權(quán)的濫用或壟斷行為，這就凸顯出引入強(qiáng)制許可制度的必要性。

對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等功能性作品，拒絕許可的行為會(huì)對(duì)公益造成損害。以軟件為例，軟件不同于傳統(tǒng)文學(xué)作品，它有著傳統(tǒng)文學(xué)作品少有的雙重性質(zhì)，文學(xué)作品把功能和表達(dá)相連，一本“如何去做”的書是因?yàn)楸磉_(dá)而不是功能而受到保護(hù)，所以并不存在法律問題。對(duì)于一本“怎樣修理手表”的書，版權(quán)法保護(hù)的是作者對(duì)于修理手表的描述，并不保護(hù)修理手表的過程。任何讀了這本書的人可以使用相關(guān)信息去修理手表而無須承擔(dān)責(zé)任。相反，診斷性的、如何去做的軟件表現(xiàn)的是一種功能。任何人使用電腦閱讀分析軟件信息進(jìn)行修理都有承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，除非軟件版權(quán)者賦予其特定的許可。目前的版權(quán)法沒有解釋這兩者的不同，結(jié)果是軟件的版權(quán)所有者獲得了比傳統(tǒng)文學(xué)作品更大的權(quán)利〔12〕See Catherine Parrish，Unilateral Refusals to License Software:Limitations on The Right to Exclude and The Need for Compulsory Licensing，68 Brook. L. Rev. 557，568，569.。美國的施樂(Xerox)案即暴露了版權(quán)法的這一問題〔13〕See Xerox，203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).。此案中，施樂對(duì)其分析軟件拒絕出售或許可使用給國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織聲稱，施樂對(duì)其受版權(quán)保護(hù)作品的單方面拒絕出售或許可排斥了服務(wù)市場的競爭，違反了謝爾曼法?？梢?，對(duì)于功能性作品的授權(quán)使用與專利技術(shù)的授權(quán)使用已沒有本質(zhì)區(qū)別，由此產(chǎn)生的限制競爭行為亟待強(qiáng)制許可進(jìn)行規(guī)制。

非功能性作品方面也有濫用版權(quán)的案例，最為典型的便是中國新東方案。新東方學(xué)校為使用美國考試中心(ETS)的GRE 試題曾多次聯(lián)系美國考試中心商談授權(quán)使用問題，但美國考試中心均拒絕授權(quán)，新東方只得被迫違法使用其教材，后被美國考試中心訴其侵權(quán)并最終敗訴。官司過后，其副校長徐小平不無委屈地說，多年來我們一直希望合法使用GRE 資料，但對(duì)方長期對(duì)新東方采取版權(quán)壟斷、歧視的政策而拒絕，結(jié)果是，要么我們不用非用不可的材料，要么用了就侵犯版權(quán)，客觀上造成未經(jīng)授權(quán)的使用〔14〕關(guān)于案情的具體報(bào)道見http://www.zaobao.com/special/newspapers/2001/03/cet280301.html 2011年10月2日訪問。。

上述案例說明，版權(quán)領(lǐng)域也會(huì)發(fā)生壟斷，雖然作者一般都希望作品得到廣泛的傳播，但目前隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場的完善，著作權(quán)人越來越看重作品的經(jīng)濟(jì)利益，愈加注重對(duì)作品進(jìn)行限制競爭的控制以獲得最大的商業(yè)利益。所以，設(shè)置強(qiáng)制許可，就是以國家公權(quán)介入，限制著作權(quán)人濫用市場支配地位，遏制各種壟斷市場和限制競爭行為，使公眾的文化需求得到最大的滿足，自由貿(mào)易得到最大程度的維護(hù)。

(二)促進(jìn)著作權(quán)交易

法律模式的選擇應(yīng)考慮新制度所帶來的成本與收益，經(jīng)濟(jì)因素?zé)o疑是法律的重要的基礎(chǔ)性的東西，因此制度的經(jīng)濟(jì)分析也變得日益重要〔15〕王太平.創(chuàng)意的法律保護(hù)［J］.民商法前沿，法律出版社，2004.173.?！鞍凑战?jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，強(qiáng)制許可實(shí)際上是國家安排下的合理博弈”〔16〕蘇杰.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)非自愿許可［A］.上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇(第三輯)［C］.上海:上海大學(xué)出版社，2006.，強(qiáng)制許可證就像一種未事先寫好的合同，可以使使用者無限制地使用作品或產(chǎn)品，并許諾其在某段時(shí)間后支付使用費(fèi)〔17〕Midge M. Hyman，The Socialization of Copyright:The Increased Use of Compulsory Licenses，4 Cardozo Arts＆Ent.L.J.107.。

觀之美國立法，1976年版的美國著作權(quán)法第111條至118條規(guī)定了強(qiáng)制許可的適用范圍:(1)有線轉(zhuǎn)播;(2)對(duì)錄音作品和制品進(jìn)行公開演播和轉(zhuǎn)播;(3)制作和發(fā)行非戲劇音樂作品的錄音制品;(4)通過投幣式自動(dòng)播音機(jī)對(duì)錄音作品和制品中的非戲劇音樂作品的使用;(5)已公開的非戲劇音樂作品、繪畫、圖形和雕塑作品在非商業(yè)廣播中的使用〔18〕李永明，曹興龍.中美著作權(quán)法定許可制度比較研究［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2005，(4).。

具體到音樂作品，美國在音樂錄制上雖然設(shè)置了強(qiáng)制許可，但是很多的使用者并不是通過強(qiáng)制許可獲得作品使用權(quán)，而是通過一個(gè)叫哈里·博克斯(Herry Box)的版權(quán)代理公司獲得作品使用權(quán)〔19〕R. Anthony Reese:Copyright and Internet Music Transmissions:Existing Law，Major Controversies，Possible Solutions，55U.Miami.L.Rev.243.。這是因?yàn)榕c其達(dá)不成協(xié)議送交版權(quán)使用費(fèi)仲裁庭強(qiáng)制許可，不如在此之前就達(dá)成協(xié)議更為符合雙方的經(jīng)濟(jì)利益。這里，強(qiáng)制許可制度作為一種在雙方版權(quán)許可協(xié)議的談判中的影響力量而存在，這種力量以版權(quán)使用費(fèi)仲裁庭所訂之許可費(fèi)用為基本參考標(biāo)準(zhǔn)，在雙方的談判中起斡旋和撮合的作用。這同專利領(lǐng)域強(qiáng)制許可的功效不謀而合。在專利領(lǐng)域，強(qiáng)制許可的設(shè)置可以促使雙方談判，使更多的權(quán)利人自愿許可給他人使用。英國學(xué)者泰勒和席爾伯頓的實(shí)證研究表明，強(qiáng)制許可制度可以促進(jìn)自愿許可的增加〔20〕林秀芹.TRIPS 體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.146.。美國學(xué)者也認(rèn)為，實(shí)施著作權(quán)強(qiáng)制許可的原因之一是彌補(bǔ)市場缺陷。著作權(quán)人不愿意和意圖使用其作品的人協(xié)商，造成交易成本和交易遲延，因而賦予強(qiáng)制許可有其正當(dāng)性〔21〕Jason S. Rooks，Constitutionality of Judicially-imposed Compulsory Licenses in Copyright，3 J. Intell. Prop. L. 269(1995).。可見，美國的強(qiáng)制許可考慮到了市場的因素，可以看成是一種市場機(jī)制的替代性安排，其既防止了個(gè)別音樂錄制公司壟斷市場，又保證了對(duì)非戲劇音樂作品更為充分的利用。

在目前的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，新類型的作品層出不窮，著作權(quán)許可貿(mào)易也愈加繁榮，由此，必須重視作品經(jīng)濟(jì)利益的最大化。目前，許可人要獲得一項(xiàng)作品的翻譯、改編、匯編等權(quán)利，需要多方利益角逐，談判成本頗巨。有時(shí)即便使用人開出了合理的價(jià)格，但著作權(quán)人往往出于壟斷利益的考慮故意抬高許可價(jià)格，或干脆拒絕許可，此時(shí)作品貿(mào)易無法達(dá)成，作品的經(jīng)濟(jì)效益不能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)著作權(quán)人和欲使用作品之人無法達(dá)成協(xié)議或無法進(jìn)行協(xié)商的情況下，由著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)居中協(xié)調(diào)，通過頒發(fā)強(qiáng)制許可證的方式在不損害著作權(quán)人利益的前提下促成著作權(quán)貿(mào)易的達(dá)成，于談判雙方和社會(huì)公益皆有益處。著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)受損，作品得到了充分的利用，談判成本在居中機(jī)構(gòu)的斡旋下也大幅降低，達(dá)成貿(mào)易協(xié)議的效率更高。

(三)避免著作權(quán)權(quán)屬不明

由于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代來臨，人們對(duì)于信息的需求激增，許多作品在網(wǎng)絡(luò)上沒有署名或僅以匿名方式出現(xiàn)，給使用人尋找著作權(quán)人增加了困難。此外，網(wǎng)絡(luò)上還有大量無主網(wǎng)絡(luò)作品，即沒有版權(quán)主體主張權(quán)利的作品〔22〕叢立先.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2007.68.，但是其有可能是作者疏于管理，而非放棄權(quán)利。這些海量的無名匿名作品和錯(cuò)綜復(fù)雜的版權(quán)不明狀態(tài)的作品讓使用人取得著作權(quán)人的許可成為無法完成的任務(wù)，而要避免使用后可能引起的侵權(quán)麻煩，最好在事前獲得許可。有鑒于此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)揮強(qiáng)制許可制度的作用，由版權(quán)機(jī)關(guān)或其指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一進(jìn)行版權(quán)信息不明作品的使用授權(quán)，這樣當(dāng)使用人窮盡了可以運(yùn)用的一切方法仍然不能聯(lián)系到著作權(quán)人，而作品的使用又對(duì)社會(huì)、對(duì)公眾大有裨益時(shí)，使用人可以向著作權(quán)管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可證，著作權(quán)機(jī)關(guān)在經(jīng)過法定的審核程序后認(rèn)為該許可證之頒發(fā)不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)和人身利益造成實(shí)質(zhì)性損害，即可頒發(fā)許可證，并向使用人收取報(bào)酬，待作品版權(quán)明朗時(shí)轉(zhuǎn)交于著作權(quán)人。這樣即促進(jìn)了著作權(quán)貿(mào)易的達(dá)成，傳播了作品，繁榮了經(jīng)濟(jì)，又使他人可以利用作品開發(fā)出更多好的作品，滿足公眾的文化需求，且符合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代極其快速的傳播作品的要求。值得注意的是，有學(xué)者提出解決使用人難以聯(lián)系到著作權(quán)人以獲得許可的問題可以采用著作權(quán)集體管理的方式〔23〕陶鑫良，袁真富.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論［M］.北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005.233.。但是，集體管理也有一些暫時(shí)無法解決的弊端。比如集體管理組織在我國并不健全，遠(yuǎn)不能滿足著作權(quán)貿(mào)易的發(fā)展。此外還有集體管理的權(quán)源問題。具體說來，屬于集體管理組織會(huì)員的作品，集體管理機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以進(jìn)行許可談判，但如果作品并非集體管理組織會(huì)員所作(大量的網(wǎng)上作品實(shí)際上是不在集體管理組織管理范圍內(nèi)的)，實(shí)際上集體管理組織是沒有權(quán)利許可的〔24〕目前北歐國家出現(xiàn)了延伸性集體管理，賦予管理組織管理非會(huì)員作品之權(quán)，是一種嘗試。見陶鑫良，袁真富.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論［M］.北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005.230.。固而不妨將版權(quán)不明作品納入強(qiáng)制許可范疇，可使作品得到更高效率的利用。這里可參見日本版權(quán)法，日本版權(quán)法第69條制作商業(yè)用唱片規(guī)定了此種情形:如果非常努力的尋找作者但未找著，或者向版權(quán)所有人提出訂立使用許可合同，但未達(dá)成協(xié)議或協(xié)商不成，可以請(qǐng)文化廳廳長進(jìn)行裁決〔25〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.?！叭绻浅ＥΦ膶ふ易髡叩凑抑奔词巧厦嫠f的版權(quán)不明情況。在此情形下，可以適用強(qiáng)制許可。

三、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的具體構(gòu)建

前文已述，在目前著作權(quán)不斷擴(kuò)張，并呈現(xiàn)出“專利化”發(fā)展態(tài)勢的背景下，強(qiáng)制許可制度實(shí)有必要納入著作權(quán)法，構(gòu)成平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的新機(jī)制。為確保著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價(jià)值能夠順利實(shí)現(xiàn)，在具體構(gòu)建強(qiáng)制許可制度之時(shí)，需注意以下問題，茲分述之。

(一)強(qiáng)制許可的適用原則

由于許多作品帶有人身屬性，適用強(qiáng)制許可不得不考慮作者的人格權(quán)益。著作權(quán)強(qiáng)制許可和專利的強(qiáng)制許可有所不同。專利主要是技術(shù)性的產(chǎn)品或方法，很少涉及發(fā)明人的主觀思想感情，因而在適用強(qiáng)制許可時(shí)只需考慮社會(huì)公益。著作權(quán)強(qiáng)制許可由于涉及作品，與作者的人身利益聯(lián)系密切，加之作者的精神權(quán)利在傳統(tǒng)大陸法系國家里有著較高的立法保護(hù)，所以有些作品并不可適用強(qiáng)制許可。

具體言之，雖然著作權(quán)的主要性質(zhì)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但亦要充分尊重作者的精神權(quán)利。有些類型的作品可稱之為人身性作品。譬如自傳體小說、書法、繪畫等。這些作品均體現(xiàn)了作者獨(dú)特的視角和心理感受，融入了作者的情感和思想，帶有明顯的個(gè)人色彩。對(duì)這類作品適用強(qiáng)制許可有可能不合理地侵犯作者的著作權(quán)精神權(quán)益。舉例而言，有些作者基于自身情感只希望某位歌手演唱他創(chuàng)作的歌曲，而不希望把這項(xiàng)許可給予其他任何人，甚至有的作者只愿自己演唱其創(chuàng)作的歌曲。不能夠直接推定這種行為構(gòu)成著作權(quán)壟斷，而需要權(quán)衡其是否立基于作者的私人情感和意愿，除非涉及重大公共利益，在適用強(qiáng)制許可時(shí)需謹(jǐn)慎。

另外一些作品則與作者的思想感情沒有什么聯(lián)系，即功能性作品。有學(xué)者便認(rèn)為，如今越來越多出現(xiàn)的不以表達(dá)個(gè)性為目的而是以達(dá)到特定實(shí)用功能為目的的作品則很容易成為合理使用的對(duì)象〔26〕鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)——應(yīng)用法學(xué)與基本理論［M］.北京:人民出版社，2005.375.，此觀點(diǎn)亦適用于強(qiáng)制許可。例如，計(jì)算機(jī)軟件就很少或者說沒有作者的思想感情和個(gè)人的情感體驗(yàn)，其更多考慮的是實(shí)用功用，這種作品一般攸關(guān)公益，如果沒有一項(xiàng)制度給予合理的限制，極有可能發(fā)生著作權(quán)濫用。由于這類作品實(shí)用性和功能性的特點(diǎn)，作品人身依附性較小，適用強(qiáng)制許可不會(huì)侵犯到作者的思想感情選擇，故對(duì)于此類作品，基于強(qiáng)制許可價(jià)值發(fā)揮的考量，可以出于公共利益的維護(hù)，不必顧及作者的主觀意愿而頒行強(qiáng)制許可。

(二)強(qiáng)制許可的適用范圍和適用條件

正如上文所析，對(duì)于作品適用強(qiáng)制許可需要尊重作者的精神權(quán)利。但是對(duì)于功能性作品和非功能性作品來說，基于公共利益皆可實(shí)施強(qiáng)制許可，這里公共利益可以解釋為公眾合理的對(duì)于作品的需求。由于著作權(quán)人不許可更多的人使用其作品會(huì)造成公眾需求無法滿足，從而損害公益之時(shí)，應(yīng)當(dāng)有強(qiáng)制許可制度予以救濟(jì)。

關(guān)于適用的權(quán)項(xiàng)可以包括翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、音樂作品錄音權(quán)。但這里應(yīng)注意我國適用適用法定許可的幾種情形，包括報(bào)刊轉(zhuǎn)載之法定許可、音樂作品之錄音法定許可都有版權(quán)人申明不得使用的許可除外條款〔27〕參見我國《著作權(quán)法》第32條、第39條。，主要的立法目的在于尊重作者意愿。但如果權(quán)利人聲明不得使用，那么除授權(quán)使用主體外其他主體無法獲得作品使用，這些法定許可的規(guī)定有可能流于形式，不利于社會(huì)公益的保護(hù)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因而應(yīng)設(shè)強(qiáng)制許可條款進(jìn)行補(bǔ)充，當(dāng)版權(quán)人申明不得使用時(shí)，基于公共利益，針對(duì)上述情形也可以實(shí)施強(qiáng)制許可。

在適用條件方面，當(dāng)發(fā)生著作權(quán)人濫用其權(quán)利或者公眾對(duì)作品的合理需求得不到滿足的時(shí)候可以采取強(qiáng)制許可措施。具體而言，包括:(1)作者去世，其著作權(quán)繼承人、受遺贈(zèng)人濫用版權(quán)不予發(fā)表作品或給予作品許可;立法例為法國版權(quán)法第20條的規(guī)定:如果作者去世后，其行使版權(quán)的代理人明顯濫用或不行使已發(fā)表作品之版權(quán)，則民事法院有權(quán)采取適當(dāng)措施禁止其權(quán)利濫用，并使作品的版權(quán)被恰當(dāng)使用。(2)已發(fā)行之作品未能滿足公眾合理需要;立法例為加拿大版權(quán)法第14條:對(duì)有版權(quán)之書籍，版權(quán)所有人不能在加大拿印刷此書或使之印刷，或者不能提供加拿大人對(duì)該書的合理需要數(shù)量，可適用強(qiáng)制許可的規(guī)定。(3)有文化壟斷之嫌，為公共利益之需要。相關(guān)立法例有保加利亞版權(quán)法第24條:只要對(duì)公共利益有重大影響，法院即有權(quán)判決許可使用任何已發(fā)表之作品。另外還有上文提及的作品版權(quán)不明朗的情況，可以適用強(qiáng)制許可。

參考上述外國立法例，著作權(quán)法在規(guī)定強(qiáng)制許可的適用條件時(shí)，可規(guī)定如下:符合下列條件的，使用人可向著作權(quán)主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制許可:(1)著作權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕許可，該作品為公眾利益之所需;(2)作品著作權(quán)不明朗，使用人窮盡合理途徑仍未能明確著作權(quán)人以至于無法進(jìn)行協(xié)商;(3)作者生前未發(fā)表之作品，或享有著作權(quán)的現(xiàn)已終止的組織未發(fā)表之作品，若其對(duì)作品未明確表示不予發(fā)表，其繼承人或受遺贈(zèng)人或作品原件所有人無正當(dāng)理由拒絕發(fā)表，而此類作品又為公眾利益所需;(4)作者去世后或享有著作權(quán)的組織終止后，其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承人或受遺贈(zèng)人或繼受人無正當(dāng)理由拒絕許可他人使用，而此類作品為公眾利益所需。

(三)強(qiáng)制許可的適用程序

在強(qiáng)制許可的適用程序方面，需注意以下幾點(diǎn):(1)頒發(fā)許可證的機(jī)關(guān)。日本《版權(quán)法》第69條規(guī)定由文化廳廳長進(jìn)行裁決〔28〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.，美國對(duì)于音樂作品的強(qiáng)制許可是由5 人組成的“版權(quán)使用費(fèi)法庭(Copyright Royalty Tribunal)負(fù)責(zé)，后國會(huì)又將其改為非常設(shè)性的“版權(quán)使用費(fèi)仲裁庭”(Copyright Aribitration Royalty Panel)，由國會(huì)圖書館館長指定的人選組成〔29〕李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:法律出版社，2003.189.。具體到我國，可以國家版權(quán)局負(fù)責(zé)頒發(fā)強(qiáng)制許可證，不必另設(shè)專門機(jī)關(guān)。為求公正，當(dāng)事人對(duì)版權(quán)局的裁決不服可以尋求司法救濟(jì)。(2)強(qiáng)制許可申請(qǐng)程序的啟動(dòng)。應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人向國家版權(quán)局提出強(qiáng)制許可申請(qǐng)并提供其無法與著作權(quán)人達(dá)成協(xié)議的證據(jù)。國家版權(quán)局經(jīng)過審核后作出頒發(fā)或不予頒發(fā)強(qiáng)制許可證的裁決。(3)強(qiáng)制許可的審核程序。版權(quán)局應(yīng)充分審核申請(qǐng)人所提出的證據(jù)材料，注意作品的性質(zhì)。如果是功能性作品，不必考慮著作權(quán)人的精神權(quán)利，主要考察公眾的需求和市場的滿足程度;如果是體現(xiàn)作者個(gè)性的非功能性作品，則要考慮作者的主觀情感意愿，除非涉及公益，應(yīng)當(dāng)允許作者向版權(quán)局提出抗辯，以體現(xiàn)了對(duì)作者意愿的尊重。這里可參見日本版權(quán)法的規(guī)定，其用“情感對(duì)立”一詞來表達(dá)版權(quán)人的被申請(qǐng)作品之強(qiáng)制許可將違背其本來意愿，與其感情相沖突的情況:“提出裁決申請(qǐng)后，文化廳廳長要將此通知版權(quán)所有人，規(guī)定一定的期間，讓作者提出自己的意見?！薄?0〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.可見，除非公益，行政力不得強(qiáng)行干涉，以尊重版權(quán)人之意愿。

四、結(jié)語

著作權(quán)的“專利化”發(fā)展要求著作權(quán)法中引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度，該制度的引入有利于促進(jìn)作品的充分利用、滿足公眾的文化需求，有利于促進(jìn)版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展和版權(quán)的進(jìn)一步產(chǎn)業(yè)化，并可以防止著作權(quán)壟斷，一定程度上調(diào)和權(quán)利人、作品使用者和社會(huì)公眾之間的利益沖突。作為一種通過國家介入促使雙方達(dá)成許可協(xié)議的制度，著作權(quán)強(qiáng)制許可制度同合理使用與法定許可制度相配合，可以完善我國著作權(quán)法中的非自愿許可制度。

盡管目前世界上只有日本、加拿大、菲律賓等少數(shù)國家在著作權(quán)法中規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度也還有諸如制度的經(jīng)濟(jì)效益、與著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定協(xié)調(diào)等問題需要研究，但這并不能成為不引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的理由。目前，我國正在考慮對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行第三次修改，我們需要充分探討在著作權(quán)法中引入強(qiáng)制許可制度的可行性，以完善著作權(quán)制度，更好地服務(wù)社會(huì)公眾，推進(jìn)社會(huì)科技文化的進(jìn)一步發(fā)展。