混合取得模式下商標共存制度研究——兼評2013年商標法修正案第59條*

葉挺舟

(溫州市中級人民法院，浙江 溫州 325000)

我國2013年出臺的第三次商標法修正案中第59條增加對有一定影響力的未注冊商標的保護。該條規(guī)定:商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。自此，我國對未注冊商標進行保護的體系主要包括:馳名未注冊商標，有一定影響力的商標，知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，普通未注冊商標。但這四類未注冊商標的保護模式和效力都所區(qū)別。知名商標的特有名稱、包裝、裝潢及企業(yè)名稱(知名商號)適用“反假冒”訴訟進行保護，即為維持市場競爭秩序，要求仿冒者者主觀上須具備惡意，客觀上進行仿冒造成市場混淆。而普通未注冊商標，適用誠實信用原則，反對惡意搶注〔1〕新商標法細化了對惡意搶注的規(guī)定，突出誠實信用原則，加強對惡意搶注的防范。明確禁止搶注因業(yè)務往來等關系明知他人已經在先使用的商標，為在商標異議程序中阻止惡意搶注行為提供了更加直接、有力的法律依據(jù)。。馳名未注冊商標的保護在2001年的商標法中就已有規(guī)定，其享有在全國范圍的專有使用權和禁用權，效力與注冊商標并無二致，甚至更強。作為知名度小于“馳名”但具有一定影響力的在先使用商標，2013年商標法修正案給于新的關注，作為在先使用的未注冊商標可享有原使用范圍的使用權。前三類未注冊商標的保護分別是基于維護市場公平競爭和規(guī)制商標搶注的考慮，而后一類未注冊商標的保護則真正反映我國在商標確權中注冊和使用取得商標權模式的此消彼長。在奉行幾乎絕對注冊原則的我國，如何理解混合取得商標的模式，在引入使用取得理念的商標共存制度中如何理解和把握商標使用者的主觀意圖，無疑是今后商標立法理論與實踐所關注的焦點。

一、注冊與使用原則取舍的考量

(一)追本溯源:使用取得商標權的正當性依據(jù)。

從當前學界的論斷來看，商標權的產生源自于市場主體對商標的實際使用。對此，理由主要有以下幾點:第一，對商標的保護開始是通過假冒訴訟實現(xiàn)〔2〕王春燕．商標保護法律框架的比較研究［J］．法商研究，2001，(4):11－22．。在中世紀的歐洲，當時行會普遍要求其會員在所售的商品使用行會標識〔3〕See Frank l．Schechter，The Historical Foundations of the Law Ralating to Trade –Marks，Columbia University Press，1925，pp．9－25．。其目的在于指示商品來源。為此，英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止競爭對手使用與自己商標相同或近似標識的行為。在大約200年后，美國也出現(xiàn)了對商標保護的判例，這些判例的主要原理也是保護在先使用免受仿冒行為損害，制止商標來源不被混淆。顯然，在先“使用”是適用假冒訴訟，實現(xiàn)商標法律保護的前提條件。第二，普通法對商標進行保護，其保護對象是商標所有人的貿易聲譽或商業(yè)信譽。英國法院的許多判例中都指出，“商標本身不存在財產，假冒訴訟保護的是借助商標培育起來的商業(yè)信譽?！薄?〕Perry v．Truefitt，6Beav．73;Collins Co． v． Brown，3Kay＆ J．423，426．而美國的諸多判例也持相同觀點，聯(lián)邦最高法院大法官Frankfurter 就認為:“他人侵犯了標識所有人所培育起來的商業(yè)吸引力，法律就可以給予救濟?！薄?〕Mishawaka Rubber Woolen MFG Co． v． S． S． Kresge Co．，316U． S．203(1942)顯然，在普通法領域，法律保護的是市場主體的商業(yè)信譽，而只有對標識經過實際使用才會產生商業(yè)信譽。第三，財產權勞動學說。自啟蒙時代始，人們就開始將勞動視為取得財產權利的源泉〔6〕易繼明．評財產權勞動學說［J］．法學研究，2000，(3):95－107．。對于商標而言，商標法所保護的商標作為商業(yè)標識的識別性，只有通過實際使用，才能將商標與商品出處聯(lián)系起來，商標權才得以真正產生。也正是通過對商標的實際使用，在促成商標權產生的同時，也決定著商標權的強度和范圍〔7〕彭學龍．尋求注冊與使用在商標確權中的合理平衡［J］．法學研究，2010，(3):149－162．。第四，符號學。商標不是簡單的一種符號，而是由能指(商標標志)、所指(出處或商譽)和對象(特定商品或服務)組成〔8〕彭學龍．商標法基本范疇的符號學分析［J］．法學研究，2007，(1):17－31．。用符號學原理來說，只有將能指與所指聯(lián)系起來，商標才能得以真正產生。而實際使用是促成能指和所指結合的基本動因。通過實際使用，使商品標識發(fā)揮識別商品來源的功能。第五，商標權產生于作為法律事實的商標使用行為。知識產權法作為民法的類別，其也應適用民法的基本原則和民事規(guī)范。商標使用是一種事實行為，其所引起的后果(標識的識別性)是事實行為的一個構成要件。即商標權通過包含商標使用行為和作為該行為后果的商標顯著性這兩個構成要件得以產生〔9〕馮術杰．未注冊商標的權利產生機制與保護模式［J］．法學，2013，(7):39－47．。盡管相關學說眾多，且持不同觀點，但使用是取得商標權的正當性來源已然成為學界共識。

(二)效率優(yōu)先:現(xiàn)代商標法制度引入注冊原則

與使用取得商標相對應得是，現(xiàn)代國家多采用注冊原則，即只有注冊商標才受到商標權保護。市場主體通過選定商標、提出申請，并經國家行政主管機關的審批取得注冊商標。注冊商標的形成過程，使人們認為商標權的創(chuàng)設來自于行政授權，也就是所謂的注冊取得商標權。1857年法國頒布《注冊商標法》，商標注冊制度開始受到世界的關注。但至20 世紀初，商標注冊的意義在于對依據(jù)使用取得的商標權給予宣告或者推動〔10〕根據(jù)美國現(xiàn)行商標法，雖然使用還是取得商標權的依據(jù)，但聯(lián)邦注冊可起到證明和強化商標權的作用。，爾后逐漸演變作為產生商標權的依據(jù)〔11〕如法國1964年商標法，將使用原則轉變?yōu)樽栽瓌t，即商標必須注冊才能獲得法律保護，取消了在貿易中建立的對商譽保護的訴訟模式。See W．R．Cornish，Intellectual Property:Patent，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweetv ＆Maxwell，1996，pp．515－519．。目前來看，絕大多數(shù)的國家或地區(qū)的商標法都引入了注冊原則，也包括我們國家的商標法〔12〕中華人民共和國商標法第4條規(guī)定:企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產、制造、加工、煉選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標。。注冊原則通過充分的技術設計有效地克服了使用取得的“不確定性”，保證了商標權制度的正常運行。這種“不確定性”可以表現(xiàn)在如下幾方面:第一，時間先后不確定，在先和在后使用是一種隨意性很大且不易判斷的個體行為，在缺乏廣為人知的公示情況下，主場主體很難判斷正選用的或已使用的商標是否為他人在先使用。第二，主體的不確定。商標權不同于其他傳統(tǒng)財產權，它的無形性的特征決定了商標不可能為一個主體自然地實際加以占有或控制。更多的時候，相同商標或近似商標為不同的市場主體同時使用，也就造成了商標權的歸屬難以認定。第三，地域范圍的不確定性。商標的使用往往局限于某一特定的區(qū)域，而隨著商標的使用，其市場影響力也在不斷擴展或縮小，處于動態(tài)的變化中，這就為商標權效力范圍的確定帶來一定的困難。使用取得模式的種種“不確定”，不僅拖累了市場經濟的發(fā)展，也降低了行政管理和司法確權的效率?？偠灾^對的使用取得原則在激烈的商業(yè)市場競爭中弊端凸顯，注冊原則恰恰具有其不可比擬的優(yōu)勢。通過申請和核準程序，注冊商標制度一來可以明確商標的歸屬主體、權利范圍，二來可以對商標進行公示，減少權利沖突，同時也便于行政機關對商標的管理。注冊原則以相對的可靠性和穩(wěn)定性為商標制度的運行提供了制度保障。在瞬息萬變的市場競爭中，注冊取得模式憑借這種商標確權的“高效性”迅速贏得現(xiàn)代各國商標立法的青睞。

(三)兼顧公平與效率:混合取得模式成為大多數(shù)國家的選擇

注冊原則的優(yōu)勢顯而易見，但也并非完美無瑕。實現(xiàn)注冊原則的商標立法一般沒有將實際使用作為注冊的必要條件，使得人們大量的注冊一些并不準備使用的標識加以注冊。這就導致了一大批不具價值的“垃圾”商標的產生，同時也引發(fā)了危害不小的“商標搶注”行為。“由字母或文字的組合構成的潛在商標對于不同商品有著不同價值，即便這類標識供給彈性很高，但最有價值之組合的供給也并非完全彈性，由此大量搶注必將對企業(yè)選用商標造成不利影響。”〔13〕［美］蘭德斯，波斯納．知識產權法的經濟結構［M］．金海軍譯．北京:北京大學出版社，2005．233．從本質上說，注冊原則的缺陷，其根本原因在于割裂了商標與商品來源之間的聯(lián)系，欠缺為消費者標識商品出處的基本功能。市場主體只有將商標實際用于商品上，使得消費者能將商品和商標聯(lián)系起來認牌購物，才能真正發(fā)揮商標價值。因此，單純的使用原則和注冊原則都存在或這或那的弊端。能夠取長補短，兼顧公平和效率的混合取得模式獲得大多數(shù)國家的青睞。作為普通法系和大陸法系代表的英國和德國，通過各種的法律實踐給人們提供混合取得模式的不同范例。17 世紀英國主要采用假冒訴訟的方式對商標予以保護，自1994年頒布《注冊商標法》起，英國公民享有依據(jù)商標注冊獲得財產權，同時該法第2條特別規(guī)定，本法不得影響有關假冒的法律。也就是說，英國對商標采用假冒訴訟(使用獲得保護)和注冊商標(注冊取得商標權)兩項制度相結合的商標保護模式。德國起初沿用大陸法系的注冊保護傳統(tǒng)，直至1934年開始肯定了使用原則，并通過1995年生效的德國現(xiàn)行商標法明確了注冊商標、使用獲得第二含義的商標、馳名商標可給予商標保護〔14〕該法第4條規(guī)定商標保護的三種情形:一、一個標志在專利局設立的注冊簿中作為商標注冊;二、一個標志通過在商業(yè)過程中使用，在相關的交易圈內獲得了作為商標的第二含義;三、一個標志屬于保護工業(yè)產權巴黎公約第6條之(2)意義上的馳名商標。。

事實上，從我們國家的商標法修訂過程中，也可以發(fā)現(xiàn)注冊取得模式下對使用取得的逐步重視。2001年修正的商標法中增加了對未注冊的馳名商標、具有一定影響力的商標的保護，并對代理行為中搶注行為作了規(guī)定〔15〕2013年修正的《商標法》第13條規(guī)定、第15條、第31條。。而2013年新頒布的商標法較2001年商標法，在其第15條中增加第2 款，不予注冊他人在先使用的未注冊商標〔16〕增加第2 款:就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。。其目的在于進一步保護已使用但未注冊的商標，遏制商標搶注。在第59條規(guī)定了有一定影響力的商標，可享有原有范圍內繼續(xù)使用的權利，從而賦予未注冊商標一定的商標權。這是一條前所未有的條款，反映了我國商標法取得理念的不斷增強。

從我國現(xiàn)行的商標法中可以發(fā)現(xiàn)，在未注冊商標的家族里，馳名商標享有“商標權”保護，知名商標特有名稱、包裝、裝潢適用“反假冒”規(guī)則，普通未注冊商標反對“惡意搶注”行為，均以不同形式排除了與注冊商標共存的情形，而唯有在先使用的具有一定影響力的商標，通過2013年修訂的商標法，合法取得了與注冊商標并存的市場地位。取得原則保證了權利的取得的正當性，注冊原則以高效性為商標管理和確權提供了有效對策。但需要注意的是，混合取得模式下，通過充分地法律設計保障不同權源的近似商標實現(xiàn)有效共存乃是當務之急。

二、注冊制度下對使用取得模式的司法考察

根據(jù)美國《蘭哈姆法》的精神和相關的判決，商標權的取得與商標注冊無關，作為一種財產權，商標權只能是來自于商標的實際使用。但商標的聯(lián)邦注冊有一些額外好處:第一，可以作為初步證明，表明注冊人就該商標享有權利;第二，商標在獲準注冊5年后，除了某些法定的情況下，可以享有無可爭議的權利;第三，可起到向全國宣示之作用，享有聯(lián)邦范圍內之商標權〔17〕李明德．美國知識產權法［M］．北京:法律出版社，2014．520．。這里值得注意的是，盡管注冊原則的效力在不斷增強，使用仍是美國法中取得商標權的唯一途徑。美國商標法是現(xiàn)今世界上為數(shù)不多的仍堅持商標權依實際取得的立法原則的國家。從現(xiàn)行法來看，我國目前仍然主要采用的是注冊取得商標權的模式。但我國在逐漸重視使用取得理念的立法進程中，就不可不去關注和借鑒美國司法判例的經驗和原理。

(一)在先使用

在美國，施行的是以使用取得商標權的模式。那么在過去缺乏注冊制度公示的情況下，市場上出現(xiàn)相同或近似的商標共存就不可避免。最開始引起關注的一則著名案例是1916年的漢諾威一案〔18〕Hanover Star Milling Co．v． Metcalf，240U．S． 90(1916)．。1872年，位于俄亥俄州的艾倫公司開始在面粉上使用“Tea Rose”的商標，銷售領域主要在俄亥俄州。1885年，位于伊利諾伊州的漢諾威公司，也在其經營的面粉上使用了“Tea Rose”的商標，銷售領域主要在阿拉巴馬、密西西比、佐治亞和福羅里達。隨著各市場主體經營的擴張，自起訴時，經營領域出現(xiàn)了相互覆蓋的局面。1916年漢諾威公司以斯蒂夫公司商標侵權提起訴訟。案件經過地方法院審理后，判決為巡回法院所推翻。最高法院終審時，對商標權的獲得和商標的共存問題作了詳細論述。最高院指出，商標的作用是指示商品來源，商標所有人就其經營活動的商譽享有利益，而商標只是這種利益的體現(xiàn)和延伸。商標權作為一種財產權，其取得來源于市場主體對商標的持續(xù)使用以及由此產生的商譽。商標標志本身不具有任何財產的性質，唯有與具體的經營聯(lián)系在一起才屬于商標權?；谏虡斯δ?、商標權來源等論述，最高院進一步提出:在一般案件中，各當事人是在相同市場上使用相同商標，在這種情況下，在先使用有著決定性的意義。然而，當雙方當事人各自獨立地在同類商品上使用相同或近似商標，并且在全然相隔的遙遠市場上時，在先使用在法律上就沒有太大意義。

依據(jù)以上判例理念，可以得出結論:使用是取得商標權的基礎，但市場主體在對商標進行使用是有使用的地域范圍的，那么所產生的商標權只能限于在地域范圍之內。也就是，如果在遙遠區(qū)域的情況下，當事人各自獨立的使用相同商標，在各自領域產生商標權，權利不及于他人領域。換句話說，這種情況下，市場主體的在先使用或在后使用對商標權的歸屬意義不大。

(二)主觀善意

接著上一個案例，同樣的，在1895年，位于伊利諾伊州的斯蒂夫公司同樣也在面粉上使用了“Tea Rose”的商標，銷售領域在伊利諾伊、田納西、密西西比、路易斯安那和阿肯色。其產品代理人之一是梅特卡夫。漢諾威公司通過廣告投入，擴展經營，取得較大的市場聲譽。而梅特卡夫卻通過購買斯蒂夫公司的產品，在阿拉巴馬州進行欺騙性的銷售，使得購買者產生混淆，誤以為是漢諾威公司的產品。于是，漢諾威公司訴梅特卡夫商標侵權，案件經歷地方法院，巡回法院，到最高院。結合上部分的案例，最高院認為，在遙遠的市場區(qū)域之間，在先使用問題對各市場主體的商標權取得并無太大影響，如果后使用者在選擇商標時，具有某種惡意，比如利用對方經營者的商譽，造成市場混淆……那么在先使用就具有法律上的意義。

再看1918年的“聯(lián)合制藥”一案〔19〕United Drug Co．v．Rectanus Co．v．Rectanus．，248US 403(1918)．。1877年，雷杰斯開始在將“Rex”商標使用于治療消化不良的藥物上，并于1898年獲得馬薩諸塞州的商標注冊。1911年，聯(lián)合制藥公司收購雷杰斯的企業(yè)和商標，并在相關藥品上繼續(xù)使用同樣的商標。同時期，雷克多自1883年在肯塔基州使用同樣的“Rex”商標于一種血液凈化藥品上。1906年，雷克多將自己的企業(yè)和商標賣給雷克多公司。需要特別指出的是，雷克多是在完全不知曉雷杰斯商標的情況下選擇和使用了相同的商標，而雷克多公司也為該項商品的經營投入了大量的廣告宣傳。雙方在很長一段時間內都相安無事，各自經營發(fā)展。直到1912年，聯(lián)合制藥公司的產品進入肯塔基州，與雷克多公司的產品產生了沖突，才以商品侵權訴諸法院。地方法院認為原告對Rex 商標的使用先于被告，被告不得繼續(xù)使用該商標。上訴法院則認為，被告對在并不知曉原告商標的情況下，選擇和使用該相同商標，并且為此投入大量時間和金錢，建立起了一定的商譽，應享有商標權。而后，最高院作出了不侵權的判決，認為:采納一個商標，至少是在沒有某種有效的立法之前〔20〕該處所講的立法，是指通過聯(lián)邦成文法授予該項商標權可推定為全國范圍內有效的權利。見J．Thom as M c Carthy On Trademarks and Unfair Competition，Thomson，2008，2008，pp．26－10．，不可能在沒有商業(yè)擴展的前提下，就賦予其商標權，或者在將來想要從事商業(yè)的地區(qū)主張該領域的商標。商標權并不局限于地域范圍的說法，只有在一定條件下才有效，即商標使用的商業(yè)擴展到何處，經營者的權利，才能在何處得到保護。

最高院的上述兩個判決，發(fā)展出一條對商標共存制度具有重要意義的“漢諾威—聯(lián)合制藥”規(guī)則。這兩個案例分別從正反面論證了市場主體對商標使用的主觀意圖對在先使用的法律影響。在完全分隔的遠方領域里，即市場主體在已知有在先使用的相同商標的情況下，仍繼續(xù)使用商標，則構成商標侵權，也即在先使用者可以排除具有惡意的在后使用者的使用行為。相反，如果該市場主體主觀并不知道該商標已被在先使用，而在與先用者的商標在完全隔離的地方使用，那么在先使用在這里就沒有意義。

關于主觀意圖的認定，早期判決中其主要依據(jù)在后使用者是否知道商標已為在先使用。而后來的判決中，則以后使用者是否存在利用了先用者的市場聲譽，造成消費者的混淆的意圖為判定標準。就比如在1990年“GTE”案中〔21〕GTE Corp．v．Williams，904 F．2d 536(10thCir．1990)．，通用電話電子公司成立于1953年，以“GT”作為商標，在加州及附近地區(qū)提供電信服務。威廉姆斯電話通用公司成立于1974年，也以“GT”作為商標，在猶他州提供電信服務。需要說明的是，威廉姆斯在采用該商標時已經聽說過通用電話電子公司。1982年，通用電話電子公司就“GT”商標取得了聯(lián)邦注冊后，對威廉姆斯電話通用公司提起了侵權訴訟。地方法院經過審理后認為:被告在遠方區(qū)域使用“GT”商標，并不存在混淆的可能性。原告上訴稱:原告對該商標的使用先于被告，被告在明知存在原告“GT”商標的情況下仍以使用，屬于惡意使用。上訴法院判決認為:在后使用者在知道他人已使用的情況，仍然采用該商標，可以作為惡意使用的推理，但知道本身并不妨礙進一步探究使用意圖。最終的關鍵在于，在后使用者是否試圖從先用者的商譽中獲得好處。在一些案件中，后使用者即使明知有先用者的存在，但主觀使用意圖仍是善意的。被告雖知道原告公司的存在，但并不知曉其使用“GT”商標，在采用該商標并沒有試圖借用商標聲譽的意圖。當然，判斷有無試圖借用商標聲譽的意圖，考慮因素有許多，比如上訴法院中提到“APPLE RAISIN CRISP”一案〔22〕General Mills，Inc．，Appelle，v．Kellogg Company，Appellant，Kellogg Company，Appellant，v．General Mills，Inc．，Appellee，824 F．2d 622(8th Cir．1987)．，原告訴被告在銷售的食品上使用“OATMEAL RAISIN CRISP”商標，是對原告商標的近似使用，造成市場混淆，屬于商標侵權行為。但法院最后認定，商標不構成侵權，在闡述理由時提到，被告在經營過程中曾廣告消費者應當購買““OATMEAL RAISIN CRISP””的食品，而不要購買“APPLE RAISIN CRISP”標識下的食品，這表明被告盡管知道原告使用該商標，并不存在使消費者混淆之目的。

依據(jù)美國判例法理念，商標共存的邏輯規(guī)則，可以歸納如下:1．使用是取得商標權的基礎。2．在相同的市場領域內，在先使用具有決定性意義，即先用者取得排他性的商標權。3．在不同的獨立的市場領域下(可理解為在不造成市場混淆的情況下)，在先使用的意義取決于后使用者的主觀意圖。如果后使用者主觀善意，那么先使用者不能排除后使用者繼續(xù)使用商標。如果后使用者為主觀惡意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。4．主觀惡意的判斷標準是后使用者是否利用先用者市場聲譽，造成市場混淆的主觀意圖。

三、混合取得模式下商標共存之權利邊界:混淆可能性

我國商標法第59條既已規(guī)定在先取得可取得一定的商標權，亦規(guī)定在先取得與注冊取得商標能夠共存。那么這里的問題便是，在先使用與注冊取得商標共存之權利邊界。關于商標共存，可以轉換表述為商標之間是否侵權。如果商標之間不侵權，就可以相安無事的共存，反之，則不能。而關于商標侵權的標準，國內已有相當多的討論。過去我國商標法以“近似”作為商標侵權的標準〔23〕2001年商標法第52條第1 款規(guī)定:未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的，屬于侵權注冊商標專用權。。但“近似”的判斷標準并不適應司法實踐的需求。為解決商標侵權判斷的缺陷，過去通常采用司法解釋的方法加以改良。如北京市高級人民法院在解釋如何構成“近似”時，明確提出:足以造成相關公眾混淆、誤認是構成商標近似的必要條件…僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定〔24〕見《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》。。但關于我國究竟是以近似還是混淆作為侵權判定標準，在學界一直有爭論。有學者就認為:2013年修正案之前的商標法及相關司法解釋，對于侵權判定標準存在認定邏輯顛倒、目的與手段倒置的問題〔25〕鄧宏光．論商標侵權的判斷標準——兼論中華人民共和國商標法第52條的修改［J］．法商研究，2010，(1):46－53．。但從目前來看，“混淆可能性”作為商標侵權判定標準的觀點已經基本上形成共識。2013年商標法修正案也明確了此項標準〔26〕商標法第57條第2 款規(guī)定:未經商標注冊人的許可，在同一商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標權的行為。。事實上，在國外的立法和商標法理論早以“混淆可能性”作為侵權判斷標準。例如:美國《蘭哈姆法》第43條就規(guī)定:任何在商業(yè)上使用任何文字、詞組、姓名、符號或圖形及其組合，或使用任何虛假的來源標記、虛假或誤導的事實陳述，于商品、服務或商品容器上的人，只要可能造成他人之間存在從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關系，或者其商品、服務或商業(yè)行為來源于他人或獲得他人支持或暫助的混淆、誤解或者欺騙。

申言之，商標共存的判斷標準就應當是商標之間是否存在混淆可能性。我國2013年商標法修正第59條規(guī)定的“可以要求附加適當區(qū)別標識”，實際上就是通過這樣的方法減少商標相似性，降低商標混淆的可能性。在論述混淆可能性時，有許多判定因素，比如商品和商標的近似性、真實混淆等。但這里特別需要強調的是混淆意圖。對于商標侵權來說，混淆意圖不是判定商標侵權的必要因素，但如果被告故意模仿原告的商標，意圖從原告的商譽中獲得市場利益，那么就可以推定存在混淆的可能性。

“混淆意圖”在美國1995年的《反不正當競爭法重述》中有如下規(guī)定:(1)如果存在證據(jù)證明，行為人模仿他人的商標、商號，并且具有混淆或欺騙的意圖，可以推定存在混淆的可能性。(2)如果存在證據(jù)證明，行為人雖然故意模仿了他人的標識，但根據(jù)具體情況屬于誠實信用，并無混淆或欺騙的意圖，則可以推定不存在混淆的可能性〔27〕American Law Institute:Restatement(Third)of Unfair Competition (1995)，section 22．。在1934年“我的珍愛”一案中〔28〕My-T-Fine Corporation v． Samuels，69 F．2d 76(2d Cir．1934)．，原告作為一家巧克力糖果商，就其生產的巧克力布丁使用了印有“My-T-Fine”字樣的紙板箱。被告也是一家巧克力糖果商，同樣經營巧克力布丁，被告使用的紙板箱，不僅在長寬高方面相同，而且模仿了原告包裝盒上的“顏色、線條、圖案等”設計要素。上訴法院認為:由于被告故意模仿，即使兩個包裝盒之間略有不同，也不能推翻混淆可能性的推斷。漢德法官在判決書中說道:兩個盒子非常相似，很有可能引發(fā)混淆，但如果不是存在被告故意模仿，制造混淆的主觀意圖，我們沒有必要在這個階段推斷混淆可能性。

依據(jù)美國相關立法和判例理念，“混淆可能性”作為商標侵權的判斷標準，可以依據(jù)客觀上的混淆可能性(商品和商標近似、真實混淆等)和主觀上的混淆意圖作出綜合判斷。但在商標注冊取得國家，混淆意圖似乎并沒有那么重要。因為注冊商標經過公示后，不管采用該近似商標或相同商標的使用者是否實際上知曉該商標，都可以推定其已經知曉，至少未進行充分的檢索，在賦予注冊商標“強保護”的立法意旨下，就很容易作出具有主觀存在過錯的判斷。但作為使用取得國家，混淆意圖是具有重要意義的，尤其在商標并沒有取得聯(lián)邦注冊公示的情況下。然而，隨著注冊取得國家對使用理念的不同加強，混淆意圖也不可謂無關緊要。我國《反不正當競爭》關于知名商標特有名稱、包裝、裝潢就規(guī)定了擅自使用與他人近似的知名商標特有名稱、包裝、裝潢，造成市場混淆，使得消費者誤購的屬于不正當競爭行為。對于普通未注冊商標在新法中還增加了申請人不得惡意搶注(因某種關系知曉未注冊商標的存在)與在先使用的未注冊商標近似的商標的規(guī)定。對此，有學者認為，新商標法增加了誠實信用原則，而這實際上就是民法中誠實信用原則在新商標法中對保護未注冊商標的體現(xiàn)〔29〕馮術杰．未注冊商標的權利產生機制與保護模式［J］．法學，2013，(7):39－47．。那么，包括新商標法第59條對有影響力商標的保護，也離不開誠實信用和混淆意圖的應用，對此，下文進行詳述?？偠灾煜赡苄允巧虡饲謾嗟呐袛鄻藴?，也是商標得以共存的權利邊界。在逐漸重視使用取得理念的立法進程中，對未注冊商標的保護就不僅需要依據(jù)客觀上的混淆判斷標準，也越來越需要考慮主觀混淆惡意。

四、對新商標法第59條保護有影響力未注冊商標的解讀和反思

新商標法第59條的出臺，順應了學界的呼聲，給予有影響力的未注冊商標一定的法律保護。從該條規(guī)定看，對有影響力商標進行保護有以下兩個條件:1．有一定影響力的商標與該注冊商標在相同或近似商品上使用且構成近似商標。2．有一定影響力的商標在商標注冊前已經使用。對于有影響力商標的所有人，其享有的權利是享有在原有使用范圍內繼續(xù)使用該商標，即可以對抗注冊商標所有人的禁用權而與之共存。其遵循的義務是需要依據(jù)注冊商標所有人的請求附加區(qū)別標識。根據(jù)上文論述，注冊與在先使用取得商標之權利界限乃是商標混淆可能性。這里無論是“原有范圍”的限制還是附加“區(qū)別標識”都顯示出，立法者為避免注冊商標和有影響力商標因共存而可能發(fā)生的市場混淆所作的考慮。為了減少注冊商標制度的缺陷，并使商標取得制度更具正當性，立法者賦予有影響力的商業(yè)一定的商標權，可謂苦心孤詣。但既然要注入取得理念，就不能不去考慮取得制度國家的立法規(guī)則和原則，否則混搭的制度很可能陷入會適得其反的困境。

細析該條文，不免提出如下疑問:有影響力商標要先于商標注冊，那么是否應當先于該商標的使用?顯然，如果該商標必須先于他人的商標使用，條文對此完全無規(guī)定，司法實踐不免會產生困惑。如果該商標無需先于商標使用，那么對后于他人商標使用，僅是通過仿冒而獲得一定的影響力，對其還進行保護是否有違公平正義?我國新商標法的規(guī)定，顯然對該問題沒有進行周詳?shù)目紤]。在實踐中，商號往往發(fā)揮著指示商品來源的功能，從而進行著商標法意義上的使用。故筆者使用北大法寶，以“侵害企業(yè)名稱(商號)權利糾紛”為案由，搜索到254 份司法判例，考察實踐中對這類未注冊商標的保護的情況〔30〕通過法院內網(wǎng)中北大法寶搜索案例，搜索時間:2014年12月11日。。經研究發(fā)現(xiàn)，司法實踐中保護在先商號存在如下特征:1．對商號的保護適用《反不正當競爭法》第5條第3 款，成立不正當競爭需侵權者具備主觀惡意。2．受到在后商號侵害的在先商號的，法院可以判令其繼續(xù)使用〔31〕《北京市高級人民法院關于審理商標與使用企業(yè)名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》第12條規(guī)定:審理商標與使用企業(yè)名稱沖突糾紛應當依法保護在先合法登記并使用企業(yè)名稱者享有繼續(xù)使用的合法權益，即在注冊商標申請日前已經合法登記并使用的企業(yè)名稱中的字號與他人商標相同或近似的，企業(yè)名稱使用人有權繼續(xù)使用該企業(yè)名稱。，對侵害的在后商號可以要求附加區(qū)別標識、不突出“商號”的使用〔32〕詳見福州寶島眼鏡有限公司等與廈門寶島眼鏡有限公司侵害企業(yè)名稱(商號)權糾紛上訴案((2013)廈民終字335 號)。。在實踐中，商號在表示企業(yè)來源的同時，也通常被做未注冊商標用以標識商品來源，但對這類商號即未注冊商標的保護，法院的判決顯然已遠遠領先于立法，不僅明確了在先使用的商號(未注冊商標)可以繼續(xù)使用，而且為避免商品來源混淆提供了對策。事實上，這類商號的司法實踐保護模式與新商標法第59條并無太大差別，唯一不同的是司法實踐明確要求侵權成立須侵權者具備主觀惡意。

“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極為有用的，通過比較法研究刺激本國法律秩序的不斷批判，這種批判對發(fā)展本國法的貢獻比局限于本國內進行的教條式議論要大得多。”〔33〕［德］K．茨威格特，H．克茨． 比較法總論［M］．潘漢典，米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方譯．北京:法律出版社，2003．23．依據(jù)上文的分析，“漢諾威—聯(lián)合制藥”規(guī)則已啟示:在先使用的意義取決于后使用者的主觀意圖。如果后使用者主觀善意，那么先使用者不能排除后使用者繼續(xù)使用商標。如果后使用者為主觀惡意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。從取得制度的國家對商標共存之權利邊界原則可知:商標混淆可能性的考慮除了考慮客觀上的混淆因素外，也通常以主觀混淆惡意作為推定混淆可能性的重要因素。

據(jù)此，筆者認為，新商標法第59條應當增加商標先用者“主觀意圖”，具體可作如下表述:商標注冊人申請商標注冊前，他人已經善意在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。對此，我國臺灣地區(qū)商標法即是很好的范例，其第23條規(guī)定:在他人申請商標注冊前，善意使用相同或近似之圖標于同一或類似之商品，不受他人商標專用權效力所拘束，但以原使用之商品為限;商標專用權人并得要求其附加適當之區(qū)別標識。

如此，對上述疑問可作如下解答:如果他人惡意使用，即該使用者仿冒他人的商標使用行為，則無權取得商標法的保護，如果他人善意使用，則無論該使用者先于或后于他人的商標使用行為，均可得原有范圍繼續(xù)使用之權利。對于類似的規(guī)定，“主觀意圖”之納入，也符合我國新商標第7條對誠實信用原則的規(guī)定。因此，筆者建議，在啟動新一輪商標法修改前，對該問題可通過司法解釋的形式加以明確，以增強商標保護之正當性，亦減少司法實踐之困惑。