國家法律監(jiān)督機關(guān)職能論

王昌奎++喻磊

摘 要：檢察機關(guān)是我國《憲法》明確規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，其主要職能是監(jiān)督制約公權(quán)力，確保公權(quán)力在憲法、法律范圍內(nèi)活動，防止其濫用和異化?！稇椃ā穼ξ覈鴻z察機關(guān)的職能定位是科學(xué)的，檢察機關(guān)既不是行政機關(guān)，也不是司法機關(guān)，更不是行政兼司法機關(guān)，而是獨立的法律監(jiān)督機關(guān)。法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能均是目的與手段，不存在分離的空間。如將法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能分離，只能導(dǎo)致檢察機關(guān)被徹底邊緣化甚至被取消。檢察機關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)緊緊圍繞法律監(jiān)督職能，以對等式監(jiān)督為模型，重點強化職務(wù)犯罪偵查職能。

關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)；法律監(jiān)督；職能定位；職權(quán)配置

中圖分類號：DF73文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.12

《憲法》第129條規(guī)定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”。在這一職能定位的基礎(chǔ)上，《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律為檢察機關(guān)配置了職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)及其他訴訟監(jiān)督權(quán)。這一職能定位和職權(quán)配置近年來遭到了學(xué)術(shù)界的猛烈抨擊。檢察系統(tǒng)外的大多數(shù)學(xué)者認為，憲法對檢察機關(guān)的職能定位不準(zhǔn)確，職權(quán)配置不科學(xué)，檢察機關(guān)難以承載法律監(jiān)督的使命，法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能沖突，應(yīng)當(dāng)將法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能分離。特別是以陳衛(wèi)東教授為代表的持“公訴機關(guān)說”觀點的學(xué)者多次呼吁摘掉“法律監(jiān)督機關(guān)”的帽子，以公訴職能為龍頭配置檢察權(quán)。陳衛(wèi)東教授不但多次在《法學(xué)研究》等刊物上發(fā)表上述觀點，而且于2011年10月14日在北京市檢察院第二分院舉辦的直轄市檢察長論壇上，作了題為《檢察機關(guān)角色矛盾的解決之策——法律監(jiān)督職能與訴訟職能的分離》的演講，再次呼吁公訴權(quán)與法律監(jiān)督職能分離。由于抵擋不住系統(tǒng)外大多數(shù)學(xué)者的猛烈抨擊，檢察系統(tǒng)內(nèi)的少數(shù)學(xué)者開始動搖，提出在檢察機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)單獨設(shè)立法律監(jiān)督內(nèi)部機構(gòu)，將法律監(jiān)督職能與公訴職能“適當(dāng)分離”的妥協(xié)方案[1]。筆者認為，上述觀點都源于對法律監(jiān)督職能的誤讀，若將上述觀點付諸實踐，我國檢察機關(guān)將難逃被徹底邊緣化甚至被取消的命運。

一、對法律監(jiān)督的不同學(xué)術(shù)闡述何謂法律監(jiān)督？學(xué)界有幾種非常具有代表性的觀點：第一種觀點認為法律監(jiān)督是一種居高臨下的監(jiān)督，監(jiān)督者的地位高于被監(jiān)督者。持該觀點的學(xué)者站在語義學(xué)的角度，認為“監(jiān)”就是“從旁察看”，而“督”則包含有“指揮”或“領(lǐng)導(dǎo)”的意思，監(jiān)督就是站在一旁察看并進行領(lǐng)導(dǎo)[2]。他們指出，監(jiān)督者的地位優(yōu)于監(jiān)督對象，檢察官是一種“法官之上的法官”[3]?；谶@種認識，學(xué)界對作為監(jiān)督者的公訴人在法庭上是否應(yīng)起立[4]、“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”和“法律監(jiān)督職能是否會導(dǎo)致對抗式訴訟中控辯關(guān)系嚴(yán)重失衡，是否應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督權(quán)與公訴權(quán)分離”[5]等問題展開了激烈的爭論。第二種觀點認為，監(jiān)督就是站在旁邊看。其中部分學(xué)者認為監(jiān)督者只能動口不能動手，少數(shù)極端的學(xué)者認為監(jiān)督者既不能動口也不能動手。第三種觀點認為，國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的監(jiān)督和執(zhí)政黨、政協(xié)、民主黨派、人民群眾的監(jiān)督都叫法律監(jiān)督。第四種觀點認為，法律監(jiān)督包括對所有國家機關(guān)、政黨、社會團體、企事業(yè)組織和全體公民的監(jiān)督，目的是保證憲法、法律的統(tǒng)一實施。

筆者認為，上述觀點均值得商榷。如果將上述觀點貫徹到底，毫無疑問都必然導(dǎo)致檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能虛無化。之所以會出現(xiàn)上述錯誤觀點，根本原因在于對“監(jiān)督”內(nèi)涵的誤讀，混淆了我國《憲法》意義上的法律監(jiān)督與一般監(jiān)督的本質(zhì)區(qū)別。那么，到底什么叫監(jiān)督？什么叫法律監(jiān)督？

要正確理解“監(jiān)督”的內(nèi)涵，必須根據(jù)憲法、法律的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的政治體制設(shè)計，進行體系性解釋?！稇椃ā返?29條規(guī)定檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，《憲法》第135條又規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”?？梢?，《憲法》賦予檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能并非要求檢察機關(guān)簡單地“從旁邊看”，更非要求檢察機關(guān)去“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”公安機關(guān)和審判機關(guān)，而是出于“權(quán)力制衡”的考慮，利用法律監(jiān)督職能去約束偵查權(quán)、審判權(quán)等公權(quán)力，以保證其在憲法和法律范圍內(nèi)活動，防止其異化。根據(jù)我國的政治體制設(shè)計，人民代表大會為最高權(quán)力機關(guān)，行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)由其選舉產(chǎn)生，之所以將三機關(guān)放在同一高度來定位，也是出于“權(quán)力制衡”的考慮，利用檢察機關(guān)去約束行政機關(guān)、審判機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)，以保證其在憲法和法律范圍內(nèi)活動，防止公權(quán)力異化，而并非想讓這個檢察機關(guān)去“領(lǐng)導(dǎo)”、“指揮”行政機關(guān)、審判機關(guān)。

西南政法大學(xué)學(xué)報王昌奎，喻 磊：國家法律監(jiān)督機關(guān)職能論——兼與陳衛(wèi)東教授商榷如果把“監(jiān)督”理解為“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”，把監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系理解為上對下的關(guān)系，則有很多制度無法理解。如，根據(jù)我國的制度設(shè)計，人民群眾、民主黨派、新聞媒體對國家機關(guān)有權(quán)監(jiān)督，下級機關(guān)對上級機關(guān)有權(quán)監(jiān)督，工程建設(shè)中的監(jiān)理人對施工方有權(quán)監(jiān)督，難道說政協(xié)、民主黨派、新聞媒體能“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”國家機關(guān)？下級機關(guān)能“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”上級機關(guān)？如果“監(jiān)督”具有地位優(yōu)越性，監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系是上對下的關(guān)系，為什么包括《憲法》第135條在內(nèi)的一些規(guī)范性文件以及在一些正式場合提到法院、檢察院時，始終把被監(jiān)督者法院排在監(jiān)督者檢察院之前？可見，“監(jiān)督”并無“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”之意。由于“監(jiān)督”并無“指揮”、“領(lǐng)導(dǎo)”之意，因此，法律監(jiān)督者當(dāng)然就并非“法官之上的法官”。

根據(jù)我國《憲法》、《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律規(guī)定，法律監(jiān)督針對的是公權(quán)力，不但有監(jiān)督職權(quán)，而且有監(jiān)督職責(zé)，不但有權(quán)站在旁邊看，而且對被監(jiān)督者濫用公權(quán)力的行為有權(quán)動口批評，有權(quán)動手糾正，本質(zhì)上屬于一種權(quán)力監(jiān)督。雖然我國有關(guān)法律中都直接或間接地規(guī)定了人民群眾、民主黨派、新聞媒體有權(quán)監(jiān)督公權(quán)力，并直接或間接地規(guī)定了監(jiān)督者對被監(jiān)督者可以提出批評意見或向有關(guān)部門反映，但并沒有規(guī)定監(jiān)督者對被監(jiān)督者的違法違紀(jì)行為可以直接糾正，更沒有賦予監(jiān)督者以監(jiān)督責(zé)任?？梢?，這種監(jiān)督有權(quán)無責(zé)，只動口不動手，本質(zhì)上屬于權(quán)利監(jiān)督。社會團體、企事業(yè)組織很少有公共權(quán)力資源，普通群眾幾乎沒有公共權(quán)力資源，對這些對象的監(jiān)督在相當(dāng)程度上與公共權(quán)力的濫用無關(guān)。因此，這些監(jiān)督與我國《憲法》意義上的法律監(jiān)督均有本質(zhì)區(qū)別，只能列入一般監(jiān)督范疇。

二、法律監(jiān)督職能的三個維度檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，其主要職能應(yīng)當(dāng)是國家法律監(jiān)督職能，但法律監(jiān)督職能與檢察職能到底有何關(guān)系？學(xué)界有三種觀點：一種觀點認為，法律監(jiān)督職能大于檢察職能。他們認為，法律監(jiān)督的主體和對象都非常廣泛，遠遠超出了檢察機關(guān)的能力范圍，檢察機關(guān)難以承載法律監(jiān)督的使命[6]。第二種觀點認為，我國的法律監(jiān)督職能等于檢察職能[7]，檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，其主要職能就是法律監(jiān)督，其職權(quán)配置應(yīng)以法律監(jiān)督職能為核心。第三種觀點認為，法律監(jiān)督職能小于檢察職能。該種觀點認為，檢察職能本質(zhì)上是一種公訴職能，法律監(jiān)督職能是一種與公訴職能、職務(wù)犯罪偵查職能并列而又沖突的職能[7]，應(yīng)將法律監(jiān)督職能與公訴職能、職務(wù)犯罪偵查職能分離。要厘清法律監(jiān)督職能與檢察職能的關(guān)系，必須要弄清法律監(jiān)督職能的三個維度。

（一）法律監(jiān)督的主體

毫無疑問，誰具有法律監(jiān)督職能，誰就是法律監(jiān)督的主體。但學(xué)界對這一問題爭議頗大：第一種觀點認為，法律監(jiān)督的主體包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的監(jiān)督和執(zhí)政黨、政協(xié)、民主黨派、人民群眾的監(jiān)督[8]。第二種觀點認為，法律監(jiān)督是有權(quán)監(jiān)督，因此法律監(jiān)督的主體包括執(zhí)政黨和各級各類國家機關(guān)。第三種觀點認為，人民代表大會（以下簡稱“人大”）才是法律監(jiān)督職能的主體。第四種觀點認為，檢察機關(guān)是憲法明確規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，因此，檢察機關(guān)是唯一的法律監(jiān)督的主體。

筆者認為，前三種觀點都有失偏頗，檢察機關(guān)才是法律監(jiān)督的唯一主體：第一，職能是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一體，要判斷誰具有法律監(jiān)督職能，除了要看誰享有法律監(jiān)督職權(quán)外，還要看誰負有法律監(jiān)督職責(zé)。其他監(jiān)督主體雖然也有監(jiān)督權(quán)，但這種監(jiān)督權(quán)體現(xiàn)得更多的是單純的權(quán)力而非職責(zé)，而檢察機關(guān)的監(jiān)督更多的體現(xiàn)為職責(zé)而非單純的權(quán)力。第二，法律監(jiān)督主體所擁有的監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)是該主體的基本職權(quán)、主要職權(quán)，而非附屬職權(quán)、衍生職權(quán)。雖然人民代表大會擁有法律監(jiān)督職能，但這只是人民代表大會作為權(quán)力機關(guān)的衍生權(quán)力，而不是人大的基本職權(quán)、主要職權(quán)。第三，法律監(jiān)督職能的主體與監(jiān)督對象之間是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。人大與其他國家機關(guān)之間雖然也有監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，但主要還是產(chǎn)生與被產(chǎn)生關(guān)系，是決策與執(zhí)行的關(guān)系。其他監(jiān)督主體與監(jiān)督對象之間也有一定的監(jiān)督關(guān)系，但也并非這兩種主體之間的主要關(guān)系。第四，《憲法》第129條明確規(guī)定檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，第57條、85條、124條明確規(guī)定全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)、國務(wù)院是最高國家行政機關(guān)、人民法院是國家審判機關(guān)，沒有再明確規(guī)定其他機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)。依據(jù)憲法規(guī)定，正如人民政府是唯一行使行政權(quán)的主體、人民法院是唯一行使審判權(quán)的主體一樣，人民檢察院是唯一行使法律監(jiān)督職權(quán)的主體?？梢?，無論從實然的角度還是從應(yīng)然的角度，檢察機關(guān)對法律監(jiān)督職能都具有專屬性和唯一性。

（二）法律監(jiān)督的對象

對于誰是法律監(jiān)督的對象，學(xué)界有兩種非常極端的觀點：一種觀點認為，“法律監(jiān)督的對象包括所有國家機關(guān)、政黨、社會團體、企事業(yè)組織和全體公民”[9]。言下之意，法律監(jiān)督的對象包括公權(quán)和私權(quán)。另一種觀點認為，“法律監(jiān)督權(quán)”實質(zhì)上就是一種“司法監(jiān)督權(quán)”，言下之意，法律監(jiān)督的對象是司法權(quán)。

第一，從我國檢察制度的發(fā)展歷史看，法律監(jiān)督的對象不包括私權(quán)。我國檢察制度是在列寧的法律監(jiān)督思想指導(dǎo)下，在借鑒前蘇聯(lián)檢察制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況再造而建立的。1936年12月，前蘇聯(lián)通過《憲法》，明確規(guī)定檢察機關(guān)在國家體制中的地位、作用、職權(quán)和組織原則等。根據(jù)該憲法的規(guī)定，前蘇聯(lián)檢察機關(guān)享有一般監(jiān)督權(quán)，有權(quán)對各級政府、地方各級權(quán)力機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和公民實行監(jiān)督。1949年中國人民政治協(xié)商會議通過的《中華人民共和國中央人民政府組織法》第28條規(guī)定，“最高人民檢察署對政府機關(guān)、公務(wù)人員和全國國民之嚴(yán)格遵守法律負最高的檢察責(zé)任”。1954年《憲法》第81條規(guī)定，“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律行使檢察權(quán)”。從上述法律規(guī)定的表述看，檢察機關(guān)最初是按照“一般監(jiān)督”模式來設(shè)計的。但文革以后，隨著改革開放的不斷深入，我國法學(xué)界眼界大開，西方的一些先進的政治法律理論不斷被介紹進來，我國對建國初期的檢察制度也進行了重新定位。1979年《人民檢察院組織法》、1979年《刑事訴訟法》和1982年《憲法》相繼明確規(guī)定“檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)”，卻再也沒有提“對各政黨、社會團體、企事業(yè)單位和公民行使檢察權(quán)”。可見，我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督的對象逐漸轉(zhuǎn)向了公權(quán)力，檢察機關(guān)不再具有一般監(jiān)督權(quán)。

第二，從《憲法》對檢察機關(guān)的職能定位來看，法律監(jiān)督的對象絕不僅限于司法權(quán)。據(jù)《憲法》第85條、123條、129條規(guī)定，人民政府是國家行政機關(guān)，人民法院是國家的審判機關(guān)，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關(guān)。根據(jù)《憲法》第62條、63條和人民政府、法院、檢察院組織法規(guī)定，各級人民政府首長、法院院長、檢察院檢察長都由人民代表大會選舉、罷免，各級人民政府、法院、檢察院對人民代表大會及其常務(wù)委員會負責(zé)并報告工作。人民檢察院與人民政府、人民法院具有相同的政治地位，都被提高到《憲法》高度，合稱“一府兩院”。如果法律監(jiān)督職權(quán)僅僅是一種“司法監(jiān)督權(quán)”，法律監(jiān)督的對象僅僅是司法機關(guān)的司法權(quán)，他能與行政權(quán)、審判權(quán)相提并論嗎？還用得著提高到《憲法》的高度來進行職能定位嗎？還用得著向各級人大及其常務(wù)委員會負責(zé)并報告工作嗎？檢察長還用選舉或罷免嗎？

第三，從我國的國家權(quán)力配置模式來看，法律監(jiān)督的對象是公權(quán)力。孟德斯鳩指出，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[9]。權(quán)力不加制約就會被濫用。在一個民主法治國家，對憲法和法律最嚴(yán)重的破壞往往來源于公權(quán)[10]。正是基于這些認識，世界上每一個法治國家，在配置國家權(quán)力時，都十分注重權(quán)力制約機制建設(shè)，防止國家權(quán)力濫用。西方資本主義國家一般實行分權(quán)制衡模式，堅持立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分離并相互制衡。例如，行政首腦通過否決立法而制衡立法權(quán)；立法機關(guān)通過對政府首腦的不信任案或彈劾而制衡行政權(quán)；司法機關(guān)通過對立法活動、行政行為進行司法審查而制衡立法權(quán)、行政權(quán)。我國則根據(jù)馬克思列寧主義的國家學(xué)說建立了一種有別于分權(quán)制衡模式的一元權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)下的專門的法律監(jiān)督模式，即由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成全國人民代表大會——國家最高權(quán)力機關(guān)，由最高權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生立法權(quán)在我國，全國人大作為最高權(quán)力機關(guān)不是就其立法權(quán)而言的，主要是就其選舉產(chǎn)生行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和修改憲法等綜合權(quán)力而言的。全國人大既是最高權(quán)力機關(guān)，同時又是最高的立法機關(guān)，但其立法權(quán)處于最高權(quán)力之下，因為其是由最高權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生的，其權(quán)力是最高權(quán)力機關(guān)授予的。、行政權(quán)、審判權(quán)，雖有分權(quán)卻無法相互制衡，因此創(chuàng)設(shè)了一個專門的國家法律監(jiān)督機關(guān)，在最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)和監(jiān)督下來承擔(dān)常規(guī)、具體的法律監(jiān)督職責(zé)，保證上述公權(quán)力始終在憲法、法律范圍內(nèi)活動，防止其異化。這個行使監(jiān)督制約公共權(quán)力的機關(guān)就是檢察機關(guān)。這種監(jiān)督模式的特點是：法律監(jiān)督職能來源于最高權(quán)力機關(guān)的授權(quán)，而不是通過被監(jiān)督權(quán)力的讓渡、分享、消減；最高權(quán)力機關(guān)與法律監(jiān)督機關(guān)的關(guān)系是宏觀監(jiān)督與具體監(jiān)督的關(guān)系；監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間是平等關(guān)系。我國的這種權(quán)力監(jiān)督模式雖然有別于分權(quán)制衡模式，但與分權(quán)制衡模式卻有共同的理論基礎(chǔ)——“以權(quán)力制約權(quán)力”是防止公權(quán)力被濫用和異化的重要手段。

從上面分析可以看出，法律監(jiān)督的對象是公共權(quán)力。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定，法律監(jiān)督的對象只包括行政權(quán)、審判權(quán)。立法權(quán)作為一種與行政權(quán)、審判權(quán)同屬國家層面的公權(quán)力，也可能被濫用，理論上也需要監(jiān)督。

（三）法律監(jiān)督的手段

要確保檢察機關(guān)能正確履行法律監(jiān)督職能，就必須要賦予其一定的監(jiān)督手段——法律監(jiān)督權(quán)。對法律監(jiān)督的手段，目前學(xué)界有兩種非常極端的認識。一種觀點認為法律監(jiān)督就是“站在旁邊看”，不需要任何手段。其中部分學(xué)者認為監(jiān)督者只能動口不能動手，個別極端的學(xué)者甚至認為監(jiān)督者既不能動口，也不能動手。筆者認為，這種觀點是非常危險的。如果法律監(jiān)督僅僅是“站在旁邊看”，那么，監(jiān)督者與一個攝像頭沒有任何區(qū)別。如果看后只能動口提點批評意見，無權(quán)動手糾正違法行為，那么法律監(jiān)督與一般的群眾監(jiān)督、新聞媒體監(jiān)督將沒有任何區(qū)別。無論上述哪種情形，只要沒有必要的監(jiān)督手段，法律監(jiān)督者即使看見公權(quán)力被濫用，也必然無能為力，其結(jié)果必然是法律監(jiān)督者將被徹底架空，其法律監(jiān)督職能被最終取消。

我國《憲法》、《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律圍繞檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能為檢察機關(guān)配置了職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)及其他訴訟監(jiān)督權(quán)。近年來，不少學(xué)者提出批評意見，認為職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)、批捕權(quán)都不屬于法律監(jiān)督權(quán)。這種觀點認為，無論是公安機關(guān)對刑事犯罪的偵查權(quán)還是檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，無論是國外的公訴權(quán)還是我國的公訴權(quán)，實質(zhì)上都屬于追訴權(quán)，無論是我國檢察機關(guān)的批捕權(quán)還是國外法院的批捕權(quán)，實質(zhì)上是對是否剝奪犯罪嫌疑人人身自由的請求的決定權(quán)，都具有被動性，屬于一種典型的司法權(quán)。筆者認為，上述觀點值得商榷。第一，職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)并非簡單的追訴權(quán)。若將職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)都簡單定位為追訴權(quán)，按行政效率原則應(yīng)由一個機關(guān)行使，可為什么無論是英美法系國家還是大陸法系國家都要將同一種職權(quán)分別交給兩個機關(guān)行使？第二，批捕權(quán)并非司法權(quán)。批捕權(quán)具有被動性并不意味著批捕權(quán)就一定屬于司法權(quán)，法律監(jiān)督權(quán)在某些情況下同樣具有被動性，如糾正違法行為就屬于被動監(jiān)督。第三，職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)、批捕權(quán)本質(zhì)上都屬于制約公權(quán)力的權(quán)力，是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的重要手段。公訴權(quán)監(jiān)督的對象是偵查權(quán)、審判權(quán)，并非公民個人。職務(wù)犯罪偵查權(quán)監(jiān)督的對象是行政權(quán)、審判權(quán)，批捕權(quán)監(jiān)督的對象是偵查權(quán)。沒有職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)、批準(zhǔn)逮捕權(quán)作為手段，檢察機關(guān)根本不可能完成法律監(jiān)督使命。

根據(jù)不同的視角，可對法律監(jiān)督權(quán)進行不同的分類。從橫向上看，法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容包括對立法行為的監(jiān)督權(quán)、對行政行為的監(jiān)督權(quán)和對審判行為的監(jiān)督權(quán)，有學(xué)者把這種職權(quán)叫功能性職權(quán)。遺憾的是，由于我國人大的立法行為和抽象行政行為幾乎完全不受監(jiān)督制約，檢察機關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督制約也僅限于部分警察權(quán)，對其他具體行政行為的監(jiān)督制約充其量只算個間接監(jiān)督——職務(wù)犯罪偵查和行政訴訟監(jiān)督。從縱向上看，法律監(jiān)督職能的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括知情權(quán)、程序動議權(quán)、違法糾正權(quán)和檢察建議權(quán)等，有學(xué)者把這類職權(quán)叫結(jié)構(gòu)性職權(quán)[11]。

1.知情權(quán)

知情權(quán)是一個憲法學(xué)概念，是一種公民權(quán)，其含義是指，“公民知曉、獲取官方信息的自由與權(quán)利?！盵12]作為法律監(jiān)督的主體，檢察機關(guān)有權(quán)知道、了解和掌握公權(quán)力運行過程。知情權(quán)是正確履行法律監(jiān)督職能的基礎(chǔ)，沒有知情權(quán)，根本不可能進行法律監(jiān)督。

2.程序動議權(quán)

程序動議權(quán)主要是指引起某項法律程序的啟動或者終止的權(quán)力。檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能以程序動議為本質(zhì)特征，對案件做出程序性處理，可以說是檢察機關(guān)法律監(jiān)督的核心權(quán)力。無論是立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)，還是公訴權(quán)，都包含有案件程序動議權(quán)。如，自行決定立案偵查、通知公安機關(guān)立案偵查、提起公訴、不起訴、抗訴等權(quán)力都是檢察機關(guān)程序動議權(quán)的具體化。

3.違法糾正權(quán)

當(dāng)法律監(jiān)督主體發(fā)現(xiàn)公共權(quán)力違反憲法、法律時，有權(quán)依法做出糾正，甚至啟動責(zé)任追究程序。糾正違法行為和啟動責(zé)任追究程序，是保障檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能效力的重要權(quán)力。在立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、刑罰執(zhí)行監(jiān)督、民事審判監(jiān)督、行政訴訟監(jiān)督和行政執(zhí)法監(jiān)督等活動中，檢察機關(guān)通過行使違法糾正權(quán)，才能有效地進行法律監(jiān)督，確保國家公權(quán)力在憲法和法律范圍內(nèi)活動。

4.檢察建議權(quán)

檢察建議是檢察機關(guān)通過糾正一般違法行為以實現(xiàn)預(yù)防犯罪、促進嚴(yán)格執(zhí)法的非訴訟法律監(jiān)督活動。有學(xué)者認為，檢察建議權(quán)沒有法律強制力和訴訟性，不屬于法律監(jiān)督職能范圍。筆者認為，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能不僅體現(xiàn)在糾正違法和制裁違法上，也體現(xiàn)在預(yù)防公權(quán)力濫用之上。

綜上，法律監(jiān)督職能就是指我國《憲法》賦予檢察機關(guān)監(jiān)督制約公共權(quán)力的職能，其目的在于保證公共權(quán)力在憲法、法律范圍內(nèi)活動，防止其濫用和異化。法律監(jiān)督職能的外延與檢察職能的外延一樣，包括職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能和批捕職能等訴訟監(jiān)督職能。法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能和批捕職能的關(guān)系是目的與手段的關(guān)系。應(yīng)特別強調(diào)的是，我國的“法律監(jiān)督職能”并非指“保證憲法、法律的統(tǒng)一實施的職能”，“保證憲法、法律的統(tǒng)一實施”是“一般監(jiān)督”的范疇，是執(zhí)政黨和所有國家機關(guān)的共同任務(wù)，單憑檢察機關(guān)是難以承載那么沉重的歷史使命的。

三、我國檢察機關(guān)的地位和職能大陸法系國家將檢察官定位為法律的守護人，英美法系國家將檢察權(quán)定位為追訴權(quán)，我國《憲法》將檢察機關(guān)定位為法律監(jiān)督機關(guān)。但我國對檢察機關(guān)的職能定位遭到不少學(xué)者的質(zhì)疑：一種觀點認為法律監(jiān)督外延太大，檢察機關(guān)難以承載法律監(jiān)督的使命；另一種觀點認為，將檢察機關(guān)定位為國家法律監(jiān)督機關(guān)，使檢察機關(guān)的地位高于法院，成為“法官之上的法官”，造成刑事審判中控辯雙方地位嚴(yán)重失衡，在一定程度上危及“既判力”原則[12]。對檢察機關(guān)到底該如何進行職能定位？傳統(tǒng)的觀點有行政機關(guān)說、司法機關(guān)說、行政兼司法機關(guān)說，近來爭論得比較激烈的有法律監(jiān)督機關(guān)說、公訴機關(guān)說。

筆者認為，與其他學(xué)說相比，將檢察機關(guān)定位為國家法律監(jiān)督機關(guān)是科學(xué)的、合理的，具體理由如下：

（一）“行政機關(guān)說”、“司法機關(guān)說”、“行政兼司法機關(guān)說”均存在重大理論缺陷

第一，上述觀點的邏輯前提是錯誤的。行政機關(guān)說、司法機關(guān)說和行政兼司法機關(guān)說都是以“三權(quán)分立”理論為邏輯前提，似乎認為政府權(quán)力除了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，再無其他權(quán)力。第二，上述觀點都不能完全解釋清楚有些問題。就行政機關(guān)說而言，行政權(quán)本質(zhì)上追求的是實體上的效率和效益，如政局穩(wěn)定、經(jīng)濟增長等，但檢察權(quán)維護的是一種法定程序，更注重程序的正當(dāng)性；就司法機關(guān)說而言，司法權(quán)具有被動性，但我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督卻兼具主動性和被動性。如發(fā)現(xiàn)違法行為屬主動監(jiān)督，而糾正違法行為則屬于被動監(jiān)督；就如行政兼司法機關(guān)說而言，其根本沒有回答檢察機關(guān)的定位問題。第三，上述觀點都具有一定危險性。就司法機關(guān)說而言，職務(wù)犯罪偵查不符合司法權(quán)被動、中立等特點。行政機關(guān)說容易讓檢察權(quán)服從于行政權(quán)，檢察官服從于政府首長，損害法治原則，容易使檢察機關(guān)成為“君主耳目”、“鷹犬狗腿”。行政兼司法機關(guān)說可能使檢察機關(guān)角色尷尬，長期處于爭議漩渦，最后被徹底邊緣化甚至取消。

（二）“公訴機關(guān)說”難以自圓其說

持“公訴機關(guān)說”觀點的學(xué)者以陳衛(wèi)東教授為代表，其主要理由是：檢察機關(guān)是為適應(yīng)公訴制度的發(fā)展需要而建立起來的，當(dāng)今世界各法治國家都把檢察機關(guān)定位為公訴機關(guān)，將其定位為公訴機關(guān)也是我國現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。筆者認為，陳教授的觀點值得商榷。

首先，檢察機關(guān)不是為適應(yīng)公訴制度發(fā)展需要而建立起來的，而是隨著對警察權(quán)、審判權(quán)的控制需要而發(fā)展起來的。據(jù)四川大學(xué)萬毅教授考察，檢察官制度系法國大革命的產(chǎn)物，檢察官在大陸法系國家有“啟蒙之子”、“革命之子”的美譽，被定位為國家法律的“守護人”[13]。大陸法系國家建立檢察官制度的主要目的是廢除當(dāng)時的糾問訴訟制度，分化和制衡警察權(quán)、審判權(quán)。檢察官的前身是國王代理人，雖然在其緣起階段緊緊依附王權(quán)，但在法國大革命之后，檢察權(quán)實現(xiàn)了由簡單的統(tǒng)治工具向權(quán)力制衡的質(zhì)的飛躍。正如陳衛(wèi)東教授自己所說，“國家掌握追訴犯罪的主動權(quán)，但又不能讓裁判機關(guān)同時握有追訴權(quán)，因此設(shè)置了專門的追訴機關(guān)”。德國當(dāng)代刑事法大師駱克信（Rokin）指出，“創(chuàng)設(shè)檢察官制度的最重要目的在于通過訴訟分權(quán)模式，讓檢察官節(jié)制法官，保障刑事司法權(quán)行使的客觀性與正確性，并控制警察活動，擺脫警察國家的夢魘”。前聯(lián)邦德國著名檢察官華格納亦指出，“檢察官制度之創(chuàng)設(shè)，乃催生法治國并克服警察國之明顯指標(biāo)”[14]。

第二，“現(xiàn)代各法治國家都將檢察機關(guān)定位為公訴機關(guān)”這一理由沒有說服力。只有英美法系國家將檢察權(quán)定位為公訴權(quán)，大陸法系國家沒有將檢察官定位為公訴人，而是定位為法律的守護人，其主要職能是對警察權(quán)、審判權(quán)的雙重控制。萬毅教授認為，英美法系本無檢察官制度，其檢察官制度來源于大陸法系國家。英美法系國家將檢察權(quán)的基本功能定位為公訴權(quán)（檢察、檢察官的英文書寫形式prosecution、prosecutor的本意是“起訴”、“公訴人”），所以萬毅教授認為英美法系的檢察制度是被閹割的檢察制度[14]。就是英國，其檢察權(quán)也是從警察局分離出來的，明顯帶有分權(quán)制衡性質(zhì)。況且我們學(xué)習(xí)借鑒外國法律制度并不需要照搬照抄。雖然除了俄羅斯以外沒有哪個國家將檢察機關(guān)明確定位為法律監(jiān)督機關(guān)，但那是因為政治體制不同。西方實行三權(quán)分立并相互制衡，檢察權(quán)沒有與立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)并列的空間，所以沒有賦予其法律監(jiān)督的歷史使命，這也是為什么他們的檢察長不用議會選舉、罷免和他們的檢察機關(guān)也不用向議會報告工作的原因。

第三，將檢察機關(guān)定位為公訴機關(guān)并非我國現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。我國現(xiàn)代社會發(fā)展需要什么？據(jù)紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)和檢察機關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，改革開放以來，貪污賄賂類違法犯罪案件數(shù)量、涉案人員、挽回損失數(shù)均呈迅速增長態(tài)勢， 腐敗案件數(shù)量平均每年以20%以上的速度增長[15]。據(jù)公開報道，中國目前約有4000多名貪官外逃，至少50億美元（有報道顯示為500億美元）的資金被卷走。參見：2003年9月25日《南方周末》和2004年8月16日的《法制晚報》。對透明國際的清廉指數(shù)（Corruption Perception Index）和行賄指數(shù)（Bribe Perception Indicator）、世界銀行的腐敗控制指數(shù)（Control of Corruption）、世界經(jīng)濟論壇的全球競爭力報告（GRC）指標(biāo)和瑞士洛桑國際管理學(xué)院的世界競爭力年鑒（WCY）指標(biāo)進行綜合分析，我國的廉潔程度在世界上均處于中等偏下水平，已屬世界上腐敗比較嚴(yán)重的國家[16]。顯然，我國現(xiàn)代社會發(fā)展最需要的是加強對公共權(quán)力的制約，防止其腐敗和異化，而并非強化公訴權(quán)。

第四，“公訴機關(guān)說”對很多問題都無法解釋。如果檢察權(quán)僅僅是一種追訴權(quán)，檢察權(quán)的對象僅僅是犯罪分子的犯罪行為，他能與行政權(quán)、審判權(quán)相提并論嗎？還用得著提高到《憲法》的高度來進行職能定位嗎？還用得著向各級人大及其常務(wù)委員會負責(zé)并報告工作嗎？檢察長還用選舉或罷免嗎？警察機關(guān)、檢察機關(guān)都具有追訴犯罪職責(zé)，為什么同一種工作要由檢察機關(guān)和公安機關(guān)兩個機關(guān)行使？按行政效率原則應(yīng)將兩者合并，但英美法系國家為什么卻要讓檢察機關(guān)從警察機關(guān)系統(tǒng)分離出來？雖然英國號稱是檢察制度發(fā)源地，但直到1986年初，從中央到地方并沒有形成獨立的檢察系統(tǒng)，只是在總檢察長下設(shè)立一個公訴官處，負責(zé)對重大疑難案件提起公訴，絕大多數(shù)刑事案件都是由警察局提起公訴，沒有公訴律師處的地方則由警方私人開業(yè)的律師起訴。1985年，英國制定《追訴犯罪法》，檢察機關(guān)獨立于警察局，獨立行使公訴職權(quán)。同樣都是追訴機關(guān)，為什么我國對檢察機關(guān)要用《憲法》來進行職能定位而對公安機關(guān)卻未用《憲法》進行職能定位？顯然，這些問題，用追訴權(quán)理論都是無法解釋的。

（三）檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)

1.法律監(jiān)督機關(guān)之定位有其思想基礎(chǔ)

長期以來，我國的法律監(jiān)督職能研究一直籠罩著一層誤解的迷霧，不少學(xué)者認為，我國和前蘇聯(lián)的法律監(jiān)督制度是根據(jù)列寧的幾句話建立起來的，沒有理論根基，蘇聯(lián)解體后只有中國和俄羅斯在堅持這一實踐。其實，這種說法是沒有依據(jù)的。早在古希臘時代，柏拉圖就在其晚年遺著《法律篇》里提出了監(jiān)督權(quán)思想[17]。他指出，監(jiān)督權(quán)是一種獨立于行政權(quán)及其他國家權(quán)力的專司監(jiān)督的權(quán)力，其內(nèi)容包括對職務(wù)犯罪或者職務(wù)不當(dāng)行為的查處權(quán)、停職審查權(quán)等。也許正是受柏拉圖監(jiān)督思想的啟發(fā)，不少國家都將職務(wù)犯罪偵查權(quán)交給了檢察機關(guān)。

2.法律監(jiān)督機關(guān)之定位有其理論依據(jù)

現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論都可以為這種法律監(jiān)督職能理論提供有力的支撐。按照控制論，任何一個管理系統(tǒng)，都必須構(gòu)成一個互相聯(lián)系而又互相制約的連續(xù)封閉的回路，才能進行管理。這個封閉回路一般有四個元素：目標(biāo)、決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)[18]。為了使系統(tǒng)能夠有序地運行，設(shè)置獨立的監(jiān)督機構(gòu)是必要的，這樣才能“以權(quán)力制約權(quán)力”，防止權(quán)力的濫用和異化。三權(quán)分立模式并不存在獨立的監(jiān)督權(quán)，這用控制論的觀點看是有欠缺的。例如在美國的現(xiàn)實運作模式中，往往通過臨時設(shè)立一些行使監(jiān)督權(quán)的“特別檢察官”、“獨立檢察官”來進行彌補，但這種彌補有天生缺陷。如獨立檢察官制度每五年就需要由總統(tǒng)提議并經(jīng)聯(lián)邦議會“再授權(quán)”才可存續(xù)，受政治的影響很大。一般來說，民主黨人傾向于進行“再授權(quán)”使其變成“活法”，而共和黨人傾向于不提議“再授權(quán)”而使其變成“死法”。從這個意義上說，我國的法律監(jiān)督制比三權(quán)分立制先進。當(dāng)然，目前中國的現(xiàn)實操作中未能充分發(fā)揮作用，其實是另有原因的。

3. 法律監(jiān)督機關(guān)之定位能解釋所有問題

（1）法律監(jiān)督職能是否影響控辯雙方平衡關(guān)系？筆者認為，這不是問題。第一，正如前面分析，監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間是平等關(guān)系，檢察官并非“法官之上的法官”，因此不會破壞控辯雙方的平衡關(guān)系，更不會影響“既判力”。第二，控辯平衡是相對的。就是英美法系實行當(dāng)事人中心主義的對抗式訴訟模式，也難以真正做到控辯關(guān)系平衡。在英國，1986年以前，絕大多數(shù)刑事案件都由警察機關(guān)偵查并提起公訴，當(dāng)事人就依靠一個辯護律師，能與公訴人抗衡嗎？大陸法系實行職權(quán)主義訴訟模式，檢察官有權(quán)監(jiān)督法官，控辯雙方地位就更不平衡了：檢察機關(guān)與審判機關(guān)合署，檢察機關(guān)又有權(quán)指揮警察，負有追訴犯罪的職責(zé)，一件刑事案件相當(dāng)于由同一個“署”里的人負責(zé)偵查、起訴、審判，當(dāng)事人能與之抗衡嗎？從理論上講，要徹底實現(xiàn)控辯平等，只能改公訴為自訴，把刑事案件民事化，讓被害人自己去偵查，自己向法院起訴，但如果真實行這種制度，不是又回到了奴隸社會的私人追訴主義，國家還能控制犯罪嗎？中國之所以會出現(xiàn)這種理論上的困擾，主要原因是我們在1996年《刑事訴訟法》修改時以大陸法系的刑事訴訟法為骨架，但庭審模式上卻簡單地移置了英美法系的當(dāng)事人中心主義模式，是張冠李戴的結(jié)果。事實上，大陸的職權(quán)主義模式和英美的當(dāng)事人中心主義模式在理念上區(qū)別非常大，有很多地方是相互排斥的。

（2）關(guān)于法律監(jiān)督職能是否影響生效判決的“既判力”？以陳衛(wèi)東教授為代表的不少學(xué)者認為，法律監(jiān)督會影響“既判力”，影響司法終局原則，意思是對審判權(quán)不能監(jiān)督。顯然，這些觀點是因為忘記了孟德斯鳩的忠告。不受監(jiān)督的權(quán)力必然會出現(xiàn)腐敗，審判權(quán)也不例外。原最高人民法院副院長黃松有曾強烈反對檢察機關(guān)對民事行政案件進行法律監(jiān)督，其主要理由是公權(quán)力介入私域，會破壞民事行政訴訟中原被告雙方的平等關(guān)系，破壞司法公正。但最終的事實證明，不是檢察機關(guān)的法律監(jiān)督破壞了司法公正，而是黃松有副院長利用了其手中的巨大權(quán)力和民事行政領(lǐng)域這一監(jiān)督真空破壞了司法公正，大搞司法腐敗。有趣的是，自從黃松有副院長在民事行政領(lǐng)域大搞司法腐敗案曝光后，很少再聽到法院系統(tǒng)的學(xué)者反對檢察機關(guān)對民事行政案件進行法律監(jiān)督的聲音。筆者認為，生效判決的“既判力”是相對的，是針對正確的生效判決而言的。為了防止法官濫用審判權(quán)，必須設(shè)計一定的制度對其權(quán)力進行制約，否則就會出現(xiàn)司法腐敗。如果判決確有錯誤，必須予以糾正。絕大多數(shù)大陸法系國家的檢察機關(guān)對法院的判決都有審判監(jiān)督權(quán)，都有上訴或抗訴權(quán)，不過具體名稱不一樣。就是英美法系國家，檢察官也可以在判決前針對法官適用法律問題（如排除非法證據(jù)所適用的法律）提出上訴。

（3）為什么我國的公訴權(quán)就屬于法律監(jiān)督職能而外國的公訴權(quán)不屬于法律監(jiān)督職能？為什么公安機關(guān)的偵查權(quán)就叫偵查權(quán)而檢察機關(guān)的偵查權(quán)就屬于法律監(jiān)督權(quán)？要回答這兩個問題，首先要思考，為什么大陸、英美兩大法系都在賦予檢察機關(guān)公訴權(quán)的同時不同程度地賦予其職務(wù)犯罪偵查權(quán)？這兩種權(quán)的共性是什么？有同志說偵查權(quán)、公訴權(quán)都是追訴權(quán)。如果僅用追訴權(quán)來理解，雖然勉強回答了上面兩個問題，但又會冒出許多新問題。如，警察機關(guān)、檢察機關(guān)都具有追訴犯罪職責(zé)，為什么同一種職責(zé)要由檢察機關(guān)和公安機關(guān)兩個機關(guān)行使？按行政效率原則應(yīng)將兩者合并，但英美法系國家為什么要讓檢察機關(guān)從警察局分離出來？同樣都是追訴機關(guān)，為什么我國對檢察機關(guān)要用《憲法》來進行職能定位而對公安機關(guān)卻未用《憲法》定位？可見，追訴機關(guān)說顯然不能從根本上解決問題。事實上，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，其檢察機關(guān)的公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)都是從法院的審判權(quán)和警察的刑事偵查權(quán)中分離出來的，都是控審分離、偵訴分離的結(jié)果，目的就是加強對行政權(quán)、偵查權(quán)、審判權(quán)等公權(quán)力的監(jiān)督制約。無論中外，職務(wù)犯罪偵查權(quán)、公訴權(quán)都具有監(jiān)督制約性質(zhì)，不過，我國《憲法》把它明確定位為法律監(jiān)督權(quán)，西方雖然沒有明確將其定位為法律監(jiān)督權(quán)，更沒有上升到《憲法》的高度，但并不意味著他們的公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)就沒有制約公權(quán)力的性質(zhì)。公安機關(guān)的偵查權(quán)之所以不能稱為是法律監(jiān)督職能，主要是因為其針對的是私權(quán)而不是公權(quán)力。

（4）誰來監(jiān)督監(jiān)督者？其實，柏拉圖在《法律篇》中已提出了解決這一問題的方案。柏拉圖認為可以通過審判監(jiān)督、民眾監(jiān)督和制度設(shè)置對監(jiān)督權(quán)進行監(jiān)督。他說，無論多大的權(quán)力，只要這個權(quán)力的行使者不是說最后一句話的人，不是最后的拍板者，那么我們就可以認為這個權(quán)力也是受到監(jiān)督和制約的，不可能是高高在上、無法無天的。我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能只是程序啟動權(quán)，最終不是自己說了算，相對監(jiān)督者的實體性權(quán)力被濫用的風(fēng)險來說，檢察機關(guān)濫用法律監(jiān)督職能的風(fēng)險要小得多。況且，法律監(jiān)督職能與行政權(quán)、司法權(quán)平等，本身存在相互制約關(guān)系。再有，法律監(jiān)督職能還受全國人大、執(zhí)政黨的紀(jì)律檢查機關(guān)和人民監(jiān)督。按馬克思的國家學(xué)說，人民是權(quán)力的最終來源，因此人民也是最終的監(jiān)督者。如果不從這個角度理解，那么我們是不是也要追問，誰來監(jiān)督共產(chǎn)黨，誰來監(jiān)督共產(chǎn)黨的紀(jì)律檢查機關(guān)？

（5）檢察機關(guān)的執(zhí)法屬于司法還是行政執(zhí)法？ 有學(xué)者認為，執(zhí)法只有行政執(zhí)法和司法兩種基本類型，檢察機關(guān)的執(zhí)法無法歸類[19]。筆者認為，這一問題的邏輯前提是錯誤的，似乎認為政府權(quán)力除了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，再無其他權(quán)力。

四、我國檢察機關(guān)的職權(quán)配置對檢察機關(guān)的職權(quán)配置，學(xué)界主要有兩種觀點。第一種觀點叫“分離說”，主張將法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能分離。第二種觀點叫“強化說”，主張進一步強化職務(wù)犯罪偵查職能、公訴職能、批捕職能。“分離說”具體又分為三種：傳統(tǒng)的觀點主張將職務(wù)犯罪偵查職能、批捕職能劃出去，圍繞法律監(jiān)督職能配置職權(quán)；以陳衛(wèi)東教授為代表的持“公訴機關(guān)說”觀點的學(xué)者認為法律監(jiān)督職能與公訴職能矛盾，主張摘掉“法律監(jiān)督機關(guān)”的帽子，以公訴職能為龍頭配置職權(quán)。檢察系統(tǒng)內(nèi)部少數(shù)“動搖派”學(xué)者主張檢察機關(guān)內(nèi)部建立專門的法律監(jiān)督機構(gòu)。

筆者認為，上述三種“分離說”均不可采信：一是“分離說”的邏輯前提是錯誤的。上述三種“分離說”都有一個共同的邏輯前提：法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、批捕職能和公訴職能沖突。事實上，從前面對法律監(jiān)督職能的構(gòu)成要件分析可以看出，職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批捕權(quán)和公訴權(quán)的本質(zhì)都是制約公共權(quán)力的權(quán)力，都屬于法律監(jiān)督權(quán)的范疇，法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、批捕職能和公訴職能是目的與手段、實質(zhì)與內(nèi)容的關(guān)系，因此，不存在分離的空間。二是“分離說”是在開歷史的倒車。我國《憲法》將檢察機關(guān)從英美單純的“公訴機關(guān)”提升為“法律監(jiān)督機關(guān)”，是不斷吸收分權(quán)制衡理論的合理內(nèi)核和適當(dāng)借鑒大陸法系對檢察官職能定位的結(jié)果，是不斷總結(jié)我國和前蘇聯(lián)實踐經(jīng)驗的結(jié)果，是控制公共權(quán)力的需要，是歷史的進步。如果再以公訴權(quán)為龍頭配置檢察權(quán)，不僅是盲目的西化，而且是在開歷史的倒車。三是若將“分離說”付諸實踐，我國檢察機關(guān)將難逃被徹底邊緣化甚至被取消的命運。如果按第一種觀點，將職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批捕權(quán)劃歸其他機關(guān)，相當(dāng)于砍掉了監(jiān)督者的手。今天有人主張砍掉監(jiān)督者的手，難保明天沒有人主張堵住監(jiān)督者的嘴。如果監(jiān)督者的手被砍，嘴被堵，檢察機關(guān)將徹底變成一個“站在旁邊看”的機關(guān)，與一個攝像頭沒有任何區(qū)別，法律監(jiān)督權(quán)將被徹底架空，即使看見公權(quán)力被濫用，也無能為力。黨和政府會每年白白地浪費近200億元人民幣養(yǎng)著15萬檢察官“站在旁邊看”？按第二種觀點，摘掉“法律監(jiān)督機關(guān)”的帽子，以公訴權(quán)為龍頭配置檢察權(quán)，則檢察院最終會更名為公訴院（或追訴院），批捕權(quán)甚至職務(wù)犯罪偵查權(quán)都會因明顯不屬于公訴權(quán)而被“名正言順”地分離出去。按第三種觀點，單獨設(shè)置法律監(jiān)督部門，則無疑會進一步強化那種認為法律監(jiān)督職能與公訴職能、職務(wù)犯罪偵查職能相互排斥的錯誤認識，將法律監(jiān)督職能與職務(wù)犯罪偵查職能、批捕職能、公訴職能分離的呼聲會更高。

正如前面所分析，我國《憲法》將檢察機關(guān)的職能定位為國家法律監(jiān)督機關(guān)是科學(xué)的、合理的。檢察機關(guān)既然負有法律監(jiān)督職責(zé)，就應(yīng)享有法律監(jiān)督職權(quán)，具有法律監(jiān)督手段。無論是職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批捕權(quán)還是公訴權(quán)，都是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的具體手段。檢察機關(guān)的職權(quán)配置，不能分離，只能強化。實踐中，由于一些錯誤觀點的影響，近年來，檢察機關(guān)特別重視公訴職能的強化，而忽視職務(wù)犯罪偵查職能的強化，因此對公共權(quán)力的制約軟弱無力，職務(wù)犯罪越來越嚴(yán)重，檢察機關(guān)離《憲法》的期待越來越遠。因此，筆者認為，檢察機關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)本著有利于強化法律監(jiān)督職能的原則，以對等式監(jiān)督為模型，重點強化職務(wù)犯罪偵查職能。

（一）檢察機關(guān)職權(quán)配置的理想模式

根據(jù)監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系不同，可設(shè)計為三種監(jiān)督模式：第一種模式，法律監(jiān)督者的權(quán)力低于被監(jiān)督者的權(quán)力，即法律監(jiān)督者只能提出糾正建議，而不能停止決定的執(zhí)行，簡稱建議模式。第二種模式，法律監(jiān)督者的權(quán)力與被監(jiān)督者的權(quán)力相對等，在監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系中，監(jiān)督者與被監(jiān)督者居于平等地位，簡稱對等模式。第三種模式，法律監(jiān)督者的權(quán)力高于被監(jiān)督者的權(quán)力，即法律監(jiān)督者認為被監(jiān)督者違法執(zhí)法時，有權(quán)停止被監(jiān)督者的執(zhí)法行為，并向違法者提出糾正，被監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行監(jiān)督者的糾正決定。我國的法律監(jiān)督模式只能設(shè)計為對等模式，否則就會出現(xiàn)公訴人在法庭上是否應(yīng)起立、“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”和“法律監(jiān)督者地位優(yōu)于監(jiān)督對象，是否影響控辯雙方的平衡關(guān)系，是否應(yīng)當(dāng)將公訴權(quán)與監(jiān)督權(quán)分離”之類的問題。

（二）檢察機關(guān)職權(quán)配置的戰(zhàn)略重心

職務(wù)犯罪偵查權(quán)是制約公權(quán)力的最有效手段，因此，檢察體制改革應(yīng)以強化職務(wù)犯罪偵查權(quán)為戰(zhàn)略重點，配置檢察權(quán)，提升法律監(jiān)督效能。近年來，東亞法治國家和地區(qū)不斷強化檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，最高檢察機關(guān)帶頭偵辦大、要案，如日本的東京地方檢察廳特搜部偵辦首相田中角榮收受美國飛機制造商洛克希德公司巨額賄賂案、韓國大檢察廳特偵部偵辦前總統(tǒng)盧武鉉涉嫌收受韓國制鞋企業(yè)泰光實業(yè)公司老板樸淵次賄賂案，檢察機關(guān)名聲鵲起，萬毅教授稱之為檢察制度發(fā)展的東亞模式[19]。遺憾的是，在這些國家檢察制度飛速發(fā)展時，我國近幾年的檢察制度改革則號錯了脈、開錯了方，不斷強化了公訴權(quán)，卻弱化了職務(wù)犯罪偵查權(quán)，職務(wù)犯罪查辦越來越依附紀(jì)委，公權(quán)力腐敗問題越來越嚴(yán)重，檢察機關(guān)不斷被邊緣化。據(jù)2010年7月13日《新京報》報道，廣東佛山市紀(jì)委正在研討，準(zhǔn)備讓紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)和反貪局合署辦公，他們認為職務(wù)犯罪偵查權(quán)歸檢察機關(guān)不合適。筆者認為，如果“合署辦公”變成事實，檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)將很可能徹底丟失。柏拉圖在其晚年遺著《法律篇》里就提出了監(jiān)督權(quán)思想，他指出，監(jiān)督權(quán)的本質(zhì)就是對職務(wù)犯罪或者職務(wù)不當(dāng)行為的查處權(quán)，按照這種思想，我國檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪的查處是監(jiān)督權(quán)的應(yīng)有之義。無論是根據(jù)聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》的規(guī)定，還是兩大法系的實踐，檢察機關(guān)都應(yīng)具有職務(wù)犯罪偵查權(quán)。只有不斷強化職務(wù)犯罪偵查權(quán)，檢察機關(guān)對公權(quán)力的制約效果才會越來越好。

（三）檢察機關(guān)職權(quán)配置的具體思路

1.功能性權(quán)力的配置

當(dāng)前，我國對立法行為、抽象行政行為缺乏監(jiān)督，對具體行政行為也限于間接監(jiān)督——職務(wù)犯罪偵查權(quán)和行政訴訟監(jiān)督權(quán)。這些公共權(quán)力理論上也存在濫用的可能，完全不受監(jiān)督是不正常的。當(dāng)前，行政執(zhí)法違法、濫用職權(quán)、貪贓枉法等現(xiàn)象蔓延，損害政府形象，降低政府公信力，這既是法律監(jiān)督的真空地帶，又是人民群眾關(guān)注的焦點。因此，首先，要加強對立法權(quán)、行政權(quán)的監(jiān)督。一是建立司法審查制度將立法行為、抽象行政行為納入監(jiān)督范圍，賦予檢察機關(guān)司法審查案件的程序啟動權(quán)，對涉嫌違憲的立法行為和抽象行政行為提起公訴，二是建立行政公益訴訟制度，加強對損壞國家利益和公共利益的行政違法行為的監(jiān)督。在職務(wù)犯罪偵查權(quán)方面，要建立健全舉報制度、污點證人制度、舉證責(zé)任倒置制度、資產(chǎn)追回制度、缺席判決制度等。第三，在刑事訴訟監(jiān)督方面也有待加強，如賦予檢察機關(guān)對死刑復(fù)核案件的監(jiān)督權(quán)等。

2.結(jié)構(gòu)性權(quán)力的配置

（1）知情權(quán)的配置

信息知情權(quán)沒有保障，法律規(guī)定不明確，這是導(dǎo)致目前法律監(jiān)督職能無力的主要原因之一。信息知情權(quán)的配置主要包括：在職務(wù)犯罪偵查權(quán)方面，將“初查”明確規(guī)定為刑事訴訟的法定程序，賦予檢察機關(guān)在初查中的秘密調(diào)查權(quán)、技術(shù)偵查權(quán)；在刑事訴訟監(jiān)督方面，將逮捕之外的強制性偵查措施納入監(jiān)督范圍，建立偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人財產(chǎn)采取強制性措施移送檢察機關(guān)備案或?qū)彶榈闹贫?，針對刑罰執(zhí)行中存在的突出問題，明確規(guī)定檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行的同步監(jiān)督權(quán)，減刑、假釋、保外就醫(yī)和監(jiān)外執(zhí)行應(yīng)同步報送檢察機關(guān)；在民事行政監(jiān)督方面，賦予檢察機關(guān)調(diào)卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、庭審參與權(quán)、再審結(jié)果知情權(quán)等具體權(quán)能。

（2）程序動議權(quán)的配置

應(yīng)明確規(guī)定，檢察機關(guān)在偵查監(jiān)督階段可隨時介入，發(fā)現(xiàn)偵查行為嚴(yán)重違法的，可以通知其停止。在審查起訴階段，賦予檢察機關(guān)附條件不起訴權(quán)，非法證據(jù)排除權(quán)等。當(dāng)然，重點還是批捕權(quán)的配置。有學(xué)者指出，“檢察機關(guān)沒有批準(zhǔn)或決定強制性措施的權(quán)力，這是世界性的趨勢。在近10多年來的司法改革過程中，德國、法國等原本可以由檢察機關(guān)行使強制措施批準(zhǔn)權(quán)的國家都已經(jīng)放棄了原來的做法，改由法官行使令狀簽發(fā)權(quán)”[20]。筆者認為，老搬西方的模式來否定檢察機關(guān)的批捕權(quán)是沒有說服力的。西方雖然由法院行使批捕權(quán)，但與其檢警一體化機制有關(guān)，中國實行偵、控、審分離，檢察機關(guān)與警察機關(guān)不但不是一家，而且檢察機關(guān)肩負著制約警察權(quán)等公權(quán)力的使命，審查批捕是偵查監(jiān)督最主要的手段，當(dāng)然應(yīng)由檢察機關(guān)行使。西南政法大學(xué)高一飛教授認為“檢察機關(guān)不應(yīng)擁有沒有任何第三方監(jiān)督的偵查權(quán)”[20]。為了避免這種無謂的爭議，筆者建議將職務(wù)犯罪偵查案件的審查批捕權(quán)交給法院，將職務(wù)犯罪的監(jiān)督轉(zhuǎn)化為外部監(jiān)督。當(dāng)前雖然由上級檢察機關(guān)行使，司法實踐中也沒有出現(xiàn)批捕權(quán)濫用的問題，但這畢竟是內(nèi)部監(jiān)督。

（3）違法處理權(quán)的配置

違法處理權(quán)沒有保障，法律規(guī)定不明確，這是導(dǎo)致目前法律監(jiān)督職能無力的又一主要原因。如偵查監(jiān)督權(quán)，實踐中，檢察機關(guān)發(fā)出糾正通知或督促通知以后，被監(jiān)督機關(guān)既不提出異議，也不執(zhí)行，此時檢察機關(guān)往往束手無策，這就是困擾檢察機關(guān)多年的“糾正不理”問題，也是實踐中法律監(jiān)督效果不佳的重要原因。筆者認為，應(yīng)明確規(guī)定，對于糾正既不執(zhí)行，也不提異議的，檢察機關(guān)應(yīng)有權(quán)單方面糾正。如，對于通知立案而不立的，檢察機關(guān)可以自行立案偵查。在對行政執(zhí)法的監(jiān)督方面，也需要配置相應(yīng)的違法處理權(quán)。如，對嚴(yán)重違法但尚未構(gòu)成犯罪的行為之調(diào)查權(quán)、建議撤換行政執(zhí)法人員權(quán)、提請同級人大撤換、罷免相關(guān)行政執(zhí)法違法人員權(quán)等。JS

參考文獻：

[1]張朝霞，等.論檢察職權(quán)內(nèi)部配置的基礎(chǔ)與路徑[J].政法論壇，2009，（1）：186-191.

[2]楊祥.關(guān)于法律監(jiān)督的幾個理論問題探討[J].社會科學(xué)，1994，（9）：54-58.

[3]陳衛(wèi)東.我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)——以公訴權(quán)為核心的分析[J]. 法學(xué)研究， 2002，（2）：13-19.

[4]龍宗智. 檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考[J]. 法學(xué)，1997，（3）：44-45.

[5]郝銀鐘. 評檢察機關(guān)法律監(jiān)督合理論[J]. 環(huán)球法律評論，2004，（12）：445-450.

[6]賀衛(wèi)方. 異哉所謂檢察官起立問題者——與龍宗智先生商榷[J]. 法學(xué)，1997，（5）：58-60.

[7]王桂五. 人民檢察制度概論[M]. 北京：法律出版社，1982：15.

[8]孫國華，等.法理學(xué)教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1994：523-524

[9]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].北京：商務(wù)印書館，1961：154.

[10]蔣德海.以法律監(jiān)督為本質(zhì)還是以控權(quán)為本質(zhì)[J].河南社會科學(xué)，2011，（2）：10-15.

[11]林明樞. 從權(quán)力機構(gòu)要素看檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的配置[J]. 國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2006，（2）：38-43.

[12]宋小衛(wèi). 論我國公民的知情權(quán)[J]. 法律科學(xué)，1994，（5）：14.

[13]萬毅.一個尚未完成的機關(guān)：底限正義視野下的檢察制度[M]. 北京：中國檢察出版社，2008：181.

[14]石少俠. 檢察權(quán)要論[M].北京：中國檢察出版社，2006：172.

[15]何增科.中國轉(zhuǎn)型期腐敗和反腐敗問題研究[J]. 經(jīng)濟社會體制比較，2003，（1）：22.

[16]胡鞍鋼，過勇. 我國屬于世界上腐敗比較嚴(yán)重的國家之一—從國際視角看我國的腐敗狀況[R].中國國情分析研究報告.2001：71.

[17]曹呈宏.柏拉圖的監(jiān)督權(quán)思想及其啟示[J].人民檢察，2010，（3）：17-20.

[18]李曙光. 晚清職官法研究[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：112.

[19]工春連，等.論刑事法治視野中的檢察權(quán)—由“檢察官該不該起立”的法庭儀式引起的思考[J]. 黨政干部學(xué)刊，2008，（3）：45-47.

[20]高一飛.從部門木位回歸到基木理性——對檢察機關(guān)職權(quán)配置的思考[J]. 山西大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2008，（6）：86-91.