我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化刑法應對

侯艷芳

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我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化刑法應對

侯艷芳

對我國醫(yī)療過程中的促進死亡行為進行非犯罪化刑法應對，要格外注重死亡權(quán)之“基本人權(quán)”的性質(zhì)所帶來的深刻影響。對我國醫(yī)療過程中促進死亡行為進行非犯罪化處理，不宜采取法律明文規(guī)定的方式，而應當采取設置超法規(guī)的要素并交由司法者進行過濾式甄別的方式。理性考量日本對所涉行為具有阻卻刑事違法事由抑或具有阻卻刑事責任事由的具體爭議，結(jié)合我國“立法層面一律做犯罪化處理，而司法層面卻部分做出罪化處理”的實際情況，我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化刑法應對，宜堅持“以運用社會相當性理論阻卻刑事違法為原則，以運用期待可能性理論阻卻刑事責任為例外”的立場。

醫(yī)療過程中的促進死亡行為，基本人權(quán)，非犯罪化，阻卻刑事違法，阻卻刑事責任

面對即將到來的死亡，生命權(quán)人與其利害關系人、醫(yī)務人員的行為交織，直接影響著死亡的方式。若生命權(quán)人以自主的行動實現(xiàn)死亡的意愿，屬權(quán)利人放棄自己的生命，在我國勿需刑事法律調(diào)整。若生命權(quán)人真實有效地做出死亡的意愿，但其無法以自主的行動實現(xiàn)該意愿，或者生命權(quán)人已經(jīng)無法表達死亡的意愿，則利害關系人及醫(yī)務人員的促進死亡行為就應受到刑法的評價。本文認為，符合特定條件的醫(yī)務人員醫(yī)療過程中促進患者死亡的行為，應該做非犯罪化處理。本文試對我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化刑法應對問題，略抒己見，以求教于方家。

一、醫(yī)療過程中促進死亡行為的界定

醫(yī)療過程中的促進死亡行為是指，醫(yī)務人員為消減晚期患者的巨大痛苦并基于授權(quán)而采取積極措施促使其迎來死亡的行為。該行為具有以下特點：首先，該行為的主體必須是具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務人員。具體包括取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生、護理人員以及藥師等。其次，該行為的對象是承受巨大痛苦且即將迎來死亡的患者，死亡的來臨不僅不可避免而且正在迫近。再次，該行為的方式為采取積極措施促使患者迎來死亡。促進死亡行為包括作為和不作為。前者是指以積極的身體動靜實施法律所禁止的促使患者死亡的行為；后者是指行為人負有積極救助患者的特定法律義務，且能夠救助而不救助的行為。本文所探討的醫(yī)療過程中促進死亡行為僅指表現(xiàn)為積極作為的行為。

醫(yī)療過程中的促進死亡行為不同于安樂死。安樂死源于希臘文，意指“幸福的死去”。按照實施的方式不同，可以將安樂死分為積極安樂死和消極安樂死。醫(yī)療過程中的促進死亡行為與積極安樂死性質(zhì)相近，二者都是促使晚期不治之癥患者迎來死亡的行為，但是二者之間存在區(qū)別：一方面，前者發(fā)生在醫(yī)療階段，僅指對進入醫(yī)療階段的患者實施的促使其死亡的行為，而后者是指一切促使患者幸福死亡的行為；另一方面，前者的主體為醫(yī)務人員，而后者的主體既可以是醫(yī)務人員，也可以是受患者

囑托的其他人。醫(yī)療過程中的促進死亡行為在一定程度上可被看成是積極安樂死的一種特殊形態(tài)。

本文研究對象的確定依據(jù)在于近年我國醫(yī)患糾紛頻發(fā)，醫(yī)療過程中的促進死亡行為較之其他采取積極措施促使晚期不治之癥患者迎來死亡的行為更加引人注目，處于輿論的風暴口。同時，隨著醫(yī)學技術(shù)的進步和醫(yī)療體制的健全，醫(yī)療過程是多數(shù)晚期不治之癥患者迎來死亡的必經(jīng)階段，而醫(yī)務人員是以符合倫理的方式促使晚期不治之癥患者迎來死亡的主要行為主體。因此，探討醫(yī)療過程中的促進死亡行為有益于撥開當下醫(yī)患糾紛的重重迷霧，進而有益于針對促使晚期不治之癥患者迎來死亡行為的關鍵性階段和主要行為主體展開精細化分析。同時，在對積極安樂死的非犯罪化頗具爭議的當下，此一研究有利于平息爭議、有步驟且理性的推進積極安樂死的法制化進程。

以是否得到患者的授權(quán)為劃分標準，醫(yī)療過程中的促進死亡行為可以分為非經(jīng)授權(quán)的行為和經(jīng)授權(quán)的行為。非經(jīng)授權(quán)的行為未經(jīng)患者同意而擅自結(jié)束其生命，是一種嚴重侵犯他人生命權(quán)的行為，我國刑法早已對此予以否定性評價。而目前對于經(jīng)授權(quán)的行為，我國刑法也一概予以否定性評價，這是不適當?shù)?。人們渴望自身對生與死的選擇權(quán)得到尊重，對面臨死亡的極度痛苦憂心忡忡，然而社會制度的現(xiàn)狀又帶來了人們對行為能否被有效規(guī)范的焦慮。在關系自身重大事項的選擇中，人們都傾向于保守，在面對經(jīng)授權(quán)之行為的法律性質(zhì)的不斷爭論時，立法采取了謹慎保守的態(tài)度。我國刑法對已經(jīng)獲得承受巨大痛苦的晚期不治之癥患者之授權(quán)，進而由醫(yī)務人員采取積極措施促使其迎來死亡的行為，作為受囑托的故意殺人罪來評價，而受囑托的情形僅作為影響量刑的因素，不影響故意殺人罪的成立。對醫(yī)療過程中的促進死亡行為進行否定性評價的現(xiàn)狀，導致人們不得不面臨死亡前的巨大痛苦，而選取符合倫理的、平靜的死亡方式成為奢望?？梢哉f，在面對社會制度的欠缺時，生命輕如鴻毛；在與對道德滑坡?lián)鷳n的對決中，死亡權(quán)被放逐。

二、作為基本人權(quán)的死亡權(quán)對醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化之刑法評價的影響

對待醫(yī)療過程中的促進死亡行為及與其性質(zhì)相近的安樂死的態(tài)度，實質(zhì)上是公眾對待死亡的態(tài)度，其應當具有普遍性。社會普遍性的共識具有引導作用，個人自主表達死亡愿望時，首先就要尊重社會的價值觀念和道德原則。我們必須清醒認識到，基于個人自主性之死亡愿望的表達與當下的社會生活內(nèi)容存在內(nèi)在張力，只有在充分尊重社會價值原則和生死觀的前提下，自主意志和愿望才能得到合理表達。自主表達死亡意愿并不是簡單地以結(jié)束生命的方式終結(jié)痛苦，而是要在終結(jié)中提升出我們對待生命的態(tài)度*張廣森、楊淑琴：《自主性、他者與安樂死》，《中國醫(yī)學倫理學》2008年第6期。。倫理是維持法治的內(nèi)在強大力量，公眾對待醫(yī)療過程中促進死亡行為的主流態(tài)度是決定其法律命運的重要因素。然而，在當下價值多元的社會之中，公眾對待生命、對待死亡的態(tài)度不僅多樣而且善變，我們難以通過統(tǒng)計學的方式獲得。另一方面，醫(yī)療過程中促進死亡行為的法律命運并不是單純地由價值觀念和道德原則決定，法律制定者基于對現(xiàn)實的判斷，在立法決策時會有保留地對倫理予以回應。這在立法決策時表現(xiàn)為法律制定者對法律的基本價值與秩序維護的需要二者如何協(xié)調(diào)的考量，而對死亡權(quán)的尊重是在法律的基本價值方面需首要考量的因素。當前對我國醫(yī)療過程中促進死亡行為進行非犯罪化的刑法評價，要格外注重死亡權(quán)之“基本人權(quán)”的性質(zhì)所帶來的深刻影響。

生命權(quán)與死亡權(quán)是相對的權(quán)利。人們有權(quán)利選擇生存，亦有權(quán)利選擇死亡。自由選擇的權(quán)利甚至高于生命本身*Leon Kass,Neither for Love nor Money: Why Doctor Must Not Kill,The Public.Interest 1989,26.。“考慮到患者已不具有自律生存的可能性并且確保死亡意愿具有真實性這些客觀條件，應該容許本人對自己的生命享有處分權(quán)”*引自[日]甲斐克則：《安樂死與刑法(醫(yī)事刑法研究第1卷)》，東京：成文堂，2003年，第4頁。。晚期患者有選擇死亡的權(quán)利，其本質(zhì)上是患者從自身的需要出發(fā)對生命權(quán)與死亡權(quán)進行反復衡量后作出的價值判斷和利益權(quán)衡。我們應當尊重患者的死亡權(quán)這一基本人權(quán)。

然而，死亡權(quán)面臨著在理論上被肯定、在實踐中被忽視的尷尬。在我國，對醫(yī)療過程中的促進死亡行為進行刑法否定性評價的現(xiàn)狀，是社會整體在倫理層面對促進死亡行為擔憂的結(jié)果，而作為個體的生物人對死亡權(quán)的呼喚則被漠視。另一方面，探討生命權(quán)與死亡權(quán)抉擇之人，往往置身于生死抉擇之外，而那些亟待從巨大痛苦中被解救的晚期患者已經(jīng)沒有過多機會表達能夠影響法律的意愿。肯定人的死亡權(quán)，在特定條件下保障并實現(xiàn)了人類的幸福，而剝奪人的死亡權(quán)，在患者承受著無法治愈的巨大痛苦時，則終將淪為萬惡之源。

死亡權(quán)是法律所保護的個體之利益，是刑法上之法益。死亡權(quán)是人的一項基本權(quán)利，該項權(quán)利既可以由權(quán)利主體自己身體力行，也可以在其無能力行使時有條件地授予其他主體代為行使。從刑法解釋論的層面考察，就會出現(xiàn)作為法益享有者的個人對犯罪成立和刑罰發(fā)動的影響方式、法益種類和性質(zhì)對法益保護的影響程度等諸多問題*[日]甲斐克則：《安樂死與刑法(醫(yī)事刑法研究第1卷)》，第44頁。。獲得死亡權(quán)享有者之授權(quán)對代為行使行為的刑法評價有著重要影響，這就要求代為行使行為必須符合嚴格的條件，任何違反此條件的代為行使行為都應當被處以重刑。

三、道德滑坡理論對醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化的擔憂及化解

然而，就我國而言，我國醫(yī)療體制不健全、社會保障不到位的現(xiàn)狀，與醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化后因成本較低帶來的大規(guī)模行為異化現(xiàn)象之間，并不具有必然的關聯(lián)，將倫理學領域的滑坡理論運用于醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化刑法評價沒有充分的依據(jù)。對道德滑坡的憂心忡忡不能成為刑法殘忍對待承受巨大痛苦且瀕臨死亡者的借口，對醫(yī)療過程中促進死亡行為大規(guī)模異化的假設，不能成為對該行為進行刑事否定性評價的論據(jù)。

影響醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化的刑法評價的依據(jù)在于行為的法益侵害性之有無，而對道德滑坡的憂心忡忡不是法益侵害性有無之判斷的標準。我們應時刻關注影響醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化刑法評價之各因素的發(fā)展。針對河南省公眾的一項最新調(diào)查表明，75.6%的被調(diào)查者對安樂死有一定了解，50.3%的被調(diào)查者贊成安樂死，52.6%的被調(diào)查者贊成安樂死合法化，而60.5%和58.8%的被調(diào)查者分別認為安樂死屬于社會問題和倫理問題*趙桂增等：《河南省公眾對安樂死的認知、態(tài)度及意向調(diào)查》，《醫(yī)學與社會》2014年第10期。。該組數(shù)據(jù)有力地展示了公眾對醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化的現(xiàn)有態(tài)度，進一步說明符合特定條件之醫(yī)療過程中促進死亡行為不具有法益侵害性。

我們必須清醒的認識到，由于具備特定條件的醫(yī)療過程中促進死亡行為本身不具有法益侵害性，這就否定了基于道德滑坡理論而將該行為進行犯罪化的處理方式。但是，我國立法與司法對該行為究竟該如何完成非犯罪化進程則需要審慎對待。對此，梁根林教授對于安樂死的闡述可資借鑒。他認為：“在當下以及可以預見的將來，我國刑事立法政策尚不可能考慮將安樂死行為在法律上正式與全面地予以非犯罪化(包括歐洲理事會《非犯罪化報告》所稱的A類非犯罪化、B類非犯罪化以及C類非犯罪化)，這不僅是因為安樂死的‘法律上的非犯罪化’尚未經(jīng)由‘事實上的非犯罪化’的經(jīng)驗積累,更重要的是安樂死的‘法律上的非犯罪化’尚不具備與其相適應的道德、倫理、醫(yī)學、法制與社會條件。草率而匆忙地在法律上對安樂死進行非犯罪化必然蘊涵著巨大的風險”*梁根林：《刑事政策視野中的安樂死出罪機制》，《政法論壇》2003年第4期。。我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化是一個動態(tài)的過程，由于短期內(nèi)不具備將其由法律明文規(guī)定為合法的條件，因此目前不是處于非犯罪化過程的終極階段而是處于起始階段。這就要求對我國醫(yī)療過程中促進死亡行為進行非犯罪化處理，不宜采取法律明文規(guī)定的方式，而應當采取設置超法規(guī)的要素并交由司法者進行過濾式甄別的方式。

四、日本關于醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化的學說紛爭及理論借鑒

日本刑法典第202條規(guī)定了同意殺人罪。根據(jù)該法條，即使受害者本人表達了死亡的意愿，但是行為人將其殺死也應當作為殺人進行刑事處理。這說明，日本刑法不僅將人的生命視為個體性的存在，而且也將其視為社會性的存在。法律不可能直接承認“自殺的權(quán)利”或者“可以殺害有死亡意愿之人的權(quán)利”。盡管日本憲法規(guī)定了“生的權(quán)利”，但沒有規(guī)定“請求被殺害的權(quán)利”，通過直接殺害行為消除受害者的痛苦與規(guī)范理論相矛盾。在日本，自我決定權(quán)很重要，但它絕對不是萬能的。日本學界還有通過人道主義原則或佛教“惻隱之情”等方式將積極安樂死正當化的意見，但這些觀點難以作為根據(jù)*[日]甲斐克則：《安樂死與刑法(醫(yī)事刑法研究第1卷)》，第4頁。。在日本，同意殺人罪是以接受被害人囑托或承諾而實施殺害行為為內(nèi)容的犯罪*[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，北京：法律出版社，2003年，第17頁。。個體的自我決定權(quán)被肯定和強調(diào)，但是基于人之生命的社會性，刑法上對殺害有死亡意愿人的行為仍予以否定性評價，同時由于行為得到了被害人的囑托或者承諾而具備了殺人罪的減輕違法性的事由。對于積極安樂死這一特殊的殺害有死亡意愿人的行為，日本刑法將其作為同意殺人罪認定中的違法阻卻事由。

日本刑法的現(xiàn)有規(guī)定受到德國刑法的極大影響。德國刑法一直以來把采取積極措施結(jié)束晚期患者生命的安樂死視為違法，然而如果說這種安樂死通常被視為犯罪則與事實不符?；颊呒覍賱e無辦法而實施了剝奪患者生命的行為，或者患者多年熟悉的醫(yī)生受良心驅(qū)使而對患者實施積極安樂死，即使行為違法，但是由于在緊急狀態(tài)下不存在期待可能性或者由于義務沖突，在刑法上也會例外地不追究實施該安樂死的責任*[日]甲斐克則：《安樂死與刑法(醫(yī)事刑法研究第1卷)》第4頁。。在德國，期待可能性理論或者義務沖突理論被用來支持采取積極措施結(jié)束晚期患者生命行為的非犯罪化。而日本學者對于該行為非犯罪化之依據(jù)的爭論并不直接涉及到義務沖突，其主要集中在運用社會相當性理論阻卻刑事違法抑或是運用期待可能性理論阻卻刑事責任。

日本刑法學者對積極安樂死是否具有阻卻刑事違法性的觀點，可以劃分為肯定立場、否定立場以及折中立場三種。究竟何種觀點是更有說服力的主流立場尚無定論。無論學說立于何種立場，對于具備名古屋裁判所所做裁判中的“安樂死六要件”的案件，即使無法以具備阻卻刑事違法進行無罪判決，也可以根據(jù)行為符合期待可能性理論而阻卻刑事責任，因而不對行為人進行刑事處罰。對于這一點，日本學者基本采取一致觀點*[日]加藤久雄：《醫(yī)事刑法入門》，東京：法令出版社，2002年，第322頁。。日本刑法學者對于具備名古屋裁判所所做裁判中“安樂死六要件”的安樂死行為不作為犯罪處罰已經(jīng)大致達成了共識。但是日本刑法學者對非犯罪化的依據(jù)究竟是運用社會相當性理論阻卻刑事違法抑或是運用期待可能性理論阻卻刑事責任存在爭議。

大谷實教授認為：“尊重患者自己選擇死亡的決定符合人道主義原則。以患者決定為基礎而實施的積極安樂死雖然具備同意殺人罪的符合性，但是具有以下要件的安樂死具有社會意義上的正當性，能夠阻卻刑事違法”*[日]大谷實：《刑法講義總論》(第4版)，東京：成文堂，1994年，第305頁。轉(zhuǎn)引自[日]加藤久雄：《醫(yī)事刑法入門》，東京：法令出版社，2002年，第320頁。。盡管大谷實教授認為，因為對患者生命的保護與減緩或者消除患者的巨大痛苦之間的利益衡量非常困難，所以積極安樂死的非犯罪化作法不合適，但是其仍承認被允許界限內(nèi)的積極安樂死行為具有阻卻刑事違法性。大塚仁教授認為，傷病者由于現(xiàn)代醫(yī)學上無望救濟的不治之傷病而致死期迫在眼前，具有肉體上不堪忍受的痛苦，本人認真并且用明示的方法希望減輕或者除去死亡的痛苦，僅僅以緩和傷病者的死亡痛苦為目的，由醫(yī)生的手進行的醫(yī)學處置，方法本身在社會觀念上也是相當?shù)臅r候，就阻卻其違法性。關于沒有滿足這些要件的違法的安樂死，也可能由于行為人缺乏合法行為的期待可能性，而阻卻責任。這種場合，也應該允許多少縮短傷病者生命的所謂積極的安樂死*[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第38頁。。福田平教授在對名古屋裁判所所裁判的安樂死案件進行研究的基礎上，得出以下結(jié)論：現(xiàn)代醫(yī)學上對因不可治愈的疾病導致死期迫近且有難以忍受的肉體痛苦之人，依據(jù)其本人真摯且明確的希望，為減緩其痛苦以適當?shù)姆椒s短其生命的積極安樂死，是具有社會相當性的行為，可以說能夠阻卻刑事違法。然而因前述要件的欠缺而不認為其有阻卻刑事違法性的情況時，依據(jù)行為人無期待可能性的特殊情況，可將積極安樂死視為具有阻卻刑事責任事由*[日]福田平：《刑法解釋學的主要問題》，東京：有斐閣，1990年，第142頁。轉(zhuǎn)引自[日]加藤久雄著：《醫(yī)事刑法入門》，東京：法令出版社，2002年，第320頁。。根據(jù)福田平教授的觀點，在一般意義上，應當從阻卻刑事違法角度來論證積極安樂死行為的正當性，但是在欠缺阻卻刑事違法的條件下，可以例外的從阻卻刑事責任角度，來論證積極安樂死行為的正當性。

綜上，日本刑法在殺人罪之外規(guī)定了同意殺人罪，將被害人囑托或者承諾作為減輕違法性的事由。在同意殺人罪認定時，符合要件的積極安樂死行為不成立犯罪。對于符合何種條件的積極安樂死不成立犯罪，日本司法實踐界有名古屋裁判所所做裁判中“安樂死六要件”這一被廣泛認可的準則。而積極安樂死不成立犯罪的依據(jù)究竟是阻卻刑事違法抑或阻卻刑事責任，日本刑法理論界存在重大爭議。日本有學者認為，應一般從阻卻刑事違法而例外從阻卻刑事責任角度，來論證積極安樂死行為的正當性。筆者認為，該觀點不僅有利于合理且有效地限定刑法的處罰范圍，而且有利于充分賦權(quán)司法者運用超法規(guī)的要素應對具有特殊性的行為。

五、我國醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化之刑法應對建言

我國當前立法將醫(yī)療過程中的促進死亡行為做犯罪化處理。根據(jù)一般法理，醫(yī)療過程中的促進死亡行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成要件。然而，我國一具有重大影響相關案例*最高人民法院于1991年2月28日批復陜西省高級人民法院：“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經(jīng)高法討論認為：‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節(jié)，不提‘安樂死’問題，可以依照刑法第十條的規(guī)定，對蒲、王的行為不做犯罪處理。”此案的終審判決并未出現(xiàn)“安樂死”表述。顯而易見，案件當事人為了消減晚期不治之癥患者的巨大痛苦并基于授權(quán)而采取積極措施促使其迎來死亡，該行為屬于醫(yī)療過程中的促進死亡行為。卻以行為人的行為不具有“社會危害性”為由進行了出罪化處理。對于該案，終審法院漢中地區(qū)中級人民法院審理后認為：“上訴人王明成在夏死亡已成不可逆轉(zhuǎn)的定局的情況下，產(chǎn)生并選擇了減輕夏死亡痛苦的方法，雖是剝奪其延續(xù)短暫的生命的行為，但這是在上述特定情況下所為的特定行為，沒有達到刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的那種社會危害性的程度。上訴人蒲連升為夏注射復方冬眠靈的總量沒有超出正常范圍，僅加深了患者的昏迷程度，促進了死亡，并非其死亡的直接原因。但注射藥物的目的是為了促使夏死亡，其行為亦屬剝奪公民生命權(quán)利的故意行為，因情節(jié)顯著輕微，危害不大，故蒲、王二上訴人均不構(gòu)成犯罪”*陜西省高級人民法院：《我國首例“安樂死”案件終審結(jié)案》，《人民司法》1992年第10期。。判決顯示，司法者進行出罪化處理的依據(jù)為行為是“特定情況下所為的特定行為”，但是并未對兩個“特定”的具體標準進行說明。我國司法實踐對醫(yī)療過程中促進死亡行為的定性并未制定統(tǒng)一的標準，而是由司法者根據(jù)具體案情判斷行為的性質(zhì)。綜上，對于醫(yī)療過程中的促進死亡行為，我國立法層面一律做犯罪化處理，而司法層面卻部分做出罪化處理。

我國醫(yī)療過程中的促進死亡行為在短期內(nèi)不具備由法律明文規(guī)定為合法的條件，這會隨之帶來如何運用阻卻刑事違法的社會相當性理論或者阻卻刑事責任的期待可能性理論逐步實現(xiàn)非犯罪化的問題。由于我國立法與司法的特殊性，我國刑法理論應當在日本學者觀點的基礎上進行進一步的細化與修正。一方面，阻卻刑事違法與阻卻刑事責任的具體依據(jù)需要進一步明確，另一方面，阻卻刑事責任作為例外的適用必須受到嚴格限制。筆者認為，我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化處理，宜堅持“以運用社會相當性理論阻卻刑事違法為原則，以運用期待可能性理論阻卻刑事責任為例外”的立場。

(一)以運用社會相當性理論阻卻刑事違法為原則

我國醫(yī)療過程中促進死亡行為之非犯罪化處理是一個動態(tài)的過程，該過程的動態(tài)性與刑事立法的僵化性之間存在矛盾。社會相當性理論以符合歷史形成的國民共同體的秩序，作為判斷是否將行為剔除出刑法處罰范圍的標準，而該秩序本身隨著社會的變遷而不斷重構(gòu)，是緩解并最終解決非犯罪化過程的動態(tài)性與刑事立法的僵化性之間矛盾的利器。另一方面，公眾對待醫(yī)療過程中促進死亡行為的倫理態(tài)度是決定對其刑法評價的重要因素。公眾的倫理態(tài)度與國民共同體的秩序之間具有同質(zhì)關系：倫理是秩序形成的內(nèi)在推動力，任何秩序的形成都是響應倫理訴求的結(jié)果。因此，社會相當性理論能夠為醫(yī)療過程中促進死亡行為的刑法性質(zhì)提供可靠的評價依據(jù)。

醫(yī)療過程中促進死亡行為在形式上符合故意殺人罪的構(gòu)成要素。意欲在現(xiàn)有框架內(nèi)實現(xiàn)對該行為的非犯罪化，最優(yōu)的方案是通過我國正當行為制度阻卻刑事違法。在我國刑法僅規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種阻卻刑事違法事由的當下，社會相當性理論為在司法實踐中適用被害人承諾、義務沖突等超法規(guī)的阻卻刑事違法事由，提供了實質(zhì)依據(jù)。鑒于日本學者從尊重患者自己選擇死亡的權(quán)利角度闡明行為的社會相當性，以及德國學者用義務沖突理論實現(xiàn)采取積極措施結(jié)束晚期患者生命行為的非犯罪化，筆者下面從被害人承諾和義務沖突理論兩個角度，具體闡釋以運用社會相當性理論阻卻刑事違法為原則，對我國醫(yī)療過程中的促進死亡行為，進行非犯罪化處理的具體思路。

是否實施醫(yī)療過程中的促進死亡行為，需要人們在生命的保護與痛苦的減緩或者消除之間進行利益衡量。生命的保有與生命的尊嚴同樣重要，二者的取舍衡量應由作為生命權(quán)人的患者進行?；颊咦鳛獒t(yī)療過程中促進死亡行為的申請者應當被賦予選擇權(quán)，該權(quán)利行使的方式是患者進行了真摯的囑托或者承諾。醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化，必須符合“根據(jù)當下的醫(yī)學水平患者的疾病屬于不治之癥，且死期已經(jīng)迫近以及患者承受巨大的痛苦”諸要素。盡管我國并沒有將放棄自己生命的行為規(guī)定為犯罪，但是生命權(quán)屬重大法益，醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中的促進死亡行為，是在作為被害人的晚期不治之癥患者做出放棄自己生命的囑托或者承諾時實施的，而我國刑法理論一般不將被害人放棄生命的承諾視為阻卻刑事違法*黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2001年第1期。。因此，在我國，被害人承諾理論難以排除行為的刑事違法性。另一方面，“醫(yī)療行為與其他行為不同，有著很強的專業(yè)性，以及高風險性、社會福利性和職務性的特征。在人類對生命健康的認識還存在許多未知領域，以及人的個體差異客觀存在的情況下，醫(yī)療的風險性之高可想而知”*王金貴：《深化醫(yī)療行為中的刑事法律問題研究——醫(yī)療行為中的刑事法律問題學術(shù)研討會綜述》，《人民檢察》2007年第23期。。醫(yī)療過程中促進死亡行為之死期迫近等要素的判斷具備醫(yī)學專業(yè)性。通過被害人承諾理論直接對行為進行刑事違法與否的評價有違行為具備的醫(yī)學專業(yè)性。作為被害人的晚期患者一般不具備專業(yè)的醫(yī)學知識，對于自己生命狀態(tài)的判斷多糾結(jié)于眼下承受的巨大痛苦，而對于死期是否迫近往往判斷無力。如果基于被害人承諾理論對獲得患者囑托或者承諾的醫(yī)療過程中促進死亡行為進行非犯罪化，則會客觀上造成對不屬于死期迫近而囑托或者承諾放棄生命的患者之生命法益的侵害。

對于義務沖突法律性質(zhì)的實質(zhì)依據(jù)，我國刑法學界有法益衡量說、社會目的說、社會相當性說的爭論。我國有學者認為其性質(zhì)應屬于欠缺期待可能性*李蘭英：《義務沖突下的正確選擇》，《法學評論》2002年第2期。，但也有學者對此提出了異議，認為應將社會相當性作為義務沖突法律性質(zhì)的理論根據(jù)*簡永發(fā)：《略論刑法中義務沖突法律性質(zhì)的依據(jù)》，《法學評論》2008年第5期。。筆者認為，對沖突的多個法律義務進行法益衡量存在困難，判斷行為人之社會目的的標準又非常模糊，而社會相當性理論關于法益的衡量、社會目的評判之多層次內(nèi)涵既克服了法益衡量說和社會目的說的弊端，而且契合了義務沖突的本質(zhì)。因此，義務沖突法律性質(zhì)的實質(zhì)依據(jù)應當是社會相當性。醫(yī)務人員身負對晚期患者進行治療和尊重晚期患者死亡權(quán)的雙重義務，然而由于客觀事實原因不能同時履行因而發(fā)生義務沖突，不得已放棄對晚期患者進行治療的義務并采取積極措施促使晚期患者迎來死亡。對于該行為的刑法評價應當適用社會相當性理論，對符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當?shù)男袨檫M行非犯罪化處理。

(二)以運用期待可能性理論阻卻刑事責任為例外

在德日等國刑法中，期待可能性理論被作為阻卻刑事責任事由。由于社會相當性理論中的國民共同體的秩序在不斷重構(gòu)，運用社會相當性理論阻卻刑事違法，對我國醫(yī)療過程中的促進死亡行為進行非犯罪化處理，有時無法實現(xiàn)，這就需要例外地運用期待可能性理論阻卻刑事責任。

對醫(yī)療過程中的促進死亡行為進行刑法評價是一個具有能動性的復雜過程，該行為的非犯罪化除了要求具備尊重晚期患者放棄生命權(quán)的囑托或者承諾這一要素外，還要求具備晚期患者死期的迫近和具有巨大的痛苦要素。上述各要素具有特殊性，例如，對于新生兒或者無法表達自己意愿的晚期患者，其放棄生命權(quán)的囑托或者承諾如何認定；死期迫近的判斷具有醫(yī)學專業(yè)性，受到醫(yī)療發(fā)展水平、醫(yī)務人員知識水平和判斷能力的影響；患者具有難忍的巨大痛苦，其認定具有主觀性，難以用合法規(guī)的要素進行規(guī)制。上述各要素的相互作用使行為人之行為的具體情形更為復雜，立法難以窮盡，此時期待可能性這一超法規(guī)的阻卻刑事責任事由，就成為對醫(yī)療過程中促進死亡行為非犯罪化刑法評價的依據(jù)。

由于晚期不治之癥患者的死亡近在眼前且不可避免，醫(yī)務人員已經(jīng)窮盡了可能的醫(yī)療手段挽救患者生命，但患者仍煎熬在巨大的痛苦之中，這種情景使得醫(yī)務人員難以作出其他選擇，難以期待醫(yī)務人員不實施促進死亡的行為。以行為不具有期待可能性而阻卻刑事責任，不僅認識到該行為的醫(yī)學專業(yè)性，而且賦予了司法者進行過濾式判斷的權(quán)力。司法者在運用期待可能性理論阻卻醫(yī)療過程中促進死亡行為之責任時，應以患者的切身利益為出發(fā)點、以死期迫近為前提并以其承受的巨大肉體痛苦為標準，進行判斷。值得注意的是，對期待可能性“一方面應當肯定這種理論，同時對它的適用特別是作為超法規(guī)的阻卻責任事由要持慎重態(tài)度”*馬克昌：《比較刑法學原理——外國刑法學總論》，武漢：武漢大學出版社，2002年，第500頁。。我們要審慎的對待期待可能性理論，以運用期待可能性理論阻卻刑事責任為例外對醫(yī)療過程中促進死亡行為進行非犯罪化處理時，應嚴格限制其適用條件和范圍。

六、代結(jié)語：對醫(yī)療過程中促進死亡行為的公開艱難治理遠勝放任自流

對我國醫(yī)療過程中促進死亡行為的刑事定性進行重新思考的時機已到且正適當。由于醫(yī)學技術(shù)的有限性，當患者面對巨大的肉體痛苦時，要求實施醫(yī)療過程中的促進死亡行為以脫離痛苦的生存狀態(tài)，就成為人的本性需求。這種需求不是法律的設置能夠抑制住的，法律只能順應這種需求。順應人的本性需求不僅充分尊重了患者的自主權(quán)，而且也是法律不被虛置的前提條件。只要我們堅持“以運用社會相當性理論阻卻刑事違法為原則，以運用期待可能性理論阻卻刑事責任為例外”的刑法立場，把醫(yī)療過程中促進死亡行為的非犯罪化放到法治的聚光燈下，對其規(guī)定適用的嚴格條件、審批程序、監(jiān)督方式以及責任追究方式，就可以保障每一次行為的實施都嚴格、有序且人道地進行。只要規(guī)定嚴格的適用條件和程序，用公開的艱難治理代替民間任意實施的放任自流，才能夠真正地逐步解決問題。

[責任編輯：李春明]

On the Decriminalization of the Behavior of Promoting Death in Medical Process in China

HOU Yan-fang

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The evaluation for the behavior of promoting death in medical process in Criminal Law at present should pay attention to the deep influence of the right for death which is the basic human right. It is not suitable to adopt explicit rule for the decriminalization of the behavior of promoting death in medical process at present. We shall look for extra-statute reasons which entitle the judiciary to examination and selection. The argument about the concrete causes to hinder the illegality or responsibility of the relevant behavior in Japan provides reference pattern. In China, the legislation criminalizes the behavior, while the judicial practice decriminalizes it partially. The decriminalization of the behavior of promoting death in medical process in China shall take the standard of “applying the social correspondence theory to hinder the illegality in ordinary circumstances while applying the anticipated possibility theory to hinder the criminal responsibility as an exception”.

behavior of promoting death in medical process; basic human right; decriminalization; hinder the illegality; hinder the criminal responsibilit

2014-07-26

2012年山東大學自主創(chuàng)新基金項目(人文社會科學類專項)重點項目“我國新型醫(yī)事犯罪的法律對策研究”(IFW12096)的階段性成果。

侯艷芳，山東大學法學院副教授，法學博士，政治學博士后(濟南250100)。