未成年人能否構(gòu)成不作為故意殺人罪的主體

田麗靜

一、基本案情

2014年2月，母親孟某在家中被火燒死，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)及查證，無(wú)法認(rèn)定火災(zāi)起因?？梢哉J(rèn)定的證據(jù)是：其17歲兒子陳某與母親生前共處一室;火災(zāi)發(fā)生后，陳某逃離火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，去外面給父親打電話說(shuō)家中失火;孟某一條腿有殘疾，行走不便;孟母尸體已焦碳化，死后解剖，呼吸道存在大量炭末、煙灰沉積;孟某的妹妹及哥哥陳述孟某曾告訴過(guò)他們陳某有兩次要拿刀殺死她的舉動(dòng)，且因此孟某離開自己家躲到親戚家居住;經(jīng)鑒定，陳某沒(méi)有精神疾病。

陳某的供述前后不穩(wěn)定，綜合分為三次，第一次供述自己并不在家，而在家中對(duì)面玩耍（經(jīng)監(jiān)控錄像推翻后改口供）;第二次供述其因討厭母親管束，在母親抽煙時(shí)，開玩笑要放火燒母親，點(diǎn)燃被褥后，按住母親不讓起身，在煙火起來(lái)后，自己逃離現(xiàn)場(chǎng);第三次供述母親可能是抽煙時(shí)失火，當(dāng)時(shí)自己在衛(wèi)生間，不知屋外情形，等從衛(wèi)生間出來(lái)，黑煙已導(dǎo)致什么也看不見，自己也曾端盆潑水，見無(wú)效遂慌忙離開（衛(wèi)生間與主屋同在一個(gè)框架下，與床相距不過(guò)10米）。

社會(huì)調(diào)查顯示：陳某居住在城中村，此案發(fā)生時(shí)，城中村正在改造，由政府出拆遷安置費(fèi)在附近租房住，等待新房回遷。父母在3年前離婚，自己隨母親居住，但三人均在同一村莊。陳某初中肄業(yè)后無(wú)所事事，喜好泡網(wǎng)吧，常夜不歸宿，經(jīng)常向家中要錢。陳某身高180mm，體重80kg。

二、分歧意見

本案經(jīng)補(bǔ)充證據(jù)，兩次報(bào)捕，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法得出陳某弒母的唯一結(jié)論，遂以事實(shí)不清、證據(jù)不足不予批捕。而筆者認(rèn)為，同處一屋檐下的母子倆，母親在大火中身亡，做為即將成年的孩子陳某有責(zé)任挽救母親于危難之間。筆者試圖從不作為故意殺人罪的理論入手來(lái)分析此類問(wèn)題。

三、評(píng)析意見

（一）不作為故意殺人罪的基本理論

根據(jù)目前刑法界的通說(shuō)，“所謂不作為，亦稱犯罪的不作為，是危害行為的一種基本形式，它是指行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒(méi)有履行的行為。”[1]不作為故意殺人罪就是以不作為的形式實(shí)施的侵害或者剝奪他人生命權(quán)利的犯罪。分析不作為犯罪的概念，除傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件外，構(gòu)成不作為故意殺人罪，還應(yīng)具備兩個(gè)必備條件。（1）義務(wù)來(lái)源：行為人必須負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù);（2）期待可能性：行為人有能力履行作為義務(wù)而沒(méi)有履行。

不作為故意殺人罪之所以能夠構(gòu)成，就是因?yàn)樵诰C合行為人當(dāng)時(shí)所處的各種主客觀環(huán)境下，行為人有履行作為義務(wù)的期待可能而實(shí)際上卻沒(méi)有積極履行，這說(shuō)明行為主體具有一定的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，反映了不作為的社會(huì)危害性，會(huì)帶來(lái)危害社會(huì)的法律后果。

（二）不作為故意殺人罪的義務(wù)來(lái)源認(rèn)定

1.父母與子女之間是否存在類似夫妻之間的救助義務(wù)。我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定：夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。這一規(guī)定被學(xué)界稱為是夫妻中一方在發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)所負(fù)作為義務(wù)的來(lái)源。這一義務(wù)來(lái)源通常存在的反方觀點(diǎn)是：我國(guó)婚姻法僅明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。

我們來(lái)重溫一下扶養(yǎng)在詞典里的涵義。在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，“扶養(yǎng)”的涵義是“養(yǎng)活”。這里面隱含著一個(gè)無(wú)須確認(rèn)的前提，就是被扶養(yǎng)人首先必須是活著。顯然，無(wú)論用何種方式去養(yǎng)，首先是要保證被扶養(yǎng)人的生命存在，如果連被扶養(yǎng)人的生命都無(wú)法保證，任何形式的養(yǎng)都是沒(méi)有意義的。所以在面臨生命瀕臨死亡之時(shí)，夫妻之間存在救助義務(wù)顯然是其中的應(yīng)有之義，這個(gè)結(jié)論已被司法理論界所認(rèn)可并被司法實(shí)務(wù)界所接受并運(yùn)用。

參考上述分析路徑，我們來(lái)類比分析父母與子女之間的關(guān)系?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定：父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。在詞典里，“撫養(yǎng)”的涵義是“愛護(hù)并教養(yǎng)”;“贍養(yǎng)”的涵義是“供給生活所需，特指子女對(duì)父母在物質(zhì)上和生活上進(jìn)行幫助。”通過(guò)“撫養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”這兩個(gè)詞語(yǔ)可以看出，其涵義中也均有養(yǎng)的意思，這個(gè)養(yǎng)顯然也是以活的存在為基本前提。試想，在面臨危險(xiǎn)時(shí)，如果不對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)予以救助，如何進(jìn)行生活上的“撫養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”。如同上文所述夫妻之間存在相互救助的義務(wù)來(lái)講，父母與子女之間當(dāng)然也存在相互救助的義務(wù)。

2.該種救助義務(wù)是否為法律所認(rèn)可。通說(shuō)認(rèn)為，來(lái)源于民法、行政法等法律明文規(guī)定的義務(wù)只有被刑法所認(rèn)可，義務(wù)人才能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在司法實(shí)務(wù)中，夫妻間存在的救助義務(wù)被刑法所認(rèn)可的解析思路如下：

首先，《刑法》第261條：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。刑法的遺棄罪作為不作為犯罪的典型，其中所描述的扶養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然是來(lái)源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)）和21條（父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)）。既然扶養(yǎng)義務(wù)在遺棄罪中得到了認(rèn)可，而遺棄罪是刑法規(guī)定的犯罪，那么我國(guó)刑法對(duì)婚姻法中的扶養(yǎng)義務(wù)也表明予以了認(rèn)可。

其次，扶養(yǎng)義務(wù)不應(yīng)單純?yōu)椤缎谭ā返?61條所單獨(dú)認(rèn)可，根據(jù)舉輕以明重原則，如果作為一般侵犯公民人身權(quán)利的遺棄罪都可以追究刑事責(zé)任，那么對(duì)于同樣是來(lái)源于扶養(yǎng)義務(wù)的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的故意殺人罪當(dāng)然也應(yīng)追究刑事責(zé)任，這是刑法保護(hù)公民人身權(quán)益的內(nèi)在本義，體現(xiàn)刑法的完整性與同一性，否則將有悖于罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法原則。

綜上，如果夫妻之間因扶養(yǎng)關(guān)系存在救助義務(wù)并被刑法所認(rèn)可，那么父母與子女之間因贍養(yǎng)關(guān)系存在救助義務(wù)也應(yīng)被刑法所認(rèn)可，這表明父母與子女之間在不作為故意殺人罪中存在法律明文規(guī)定的義務(wù)來(lái)源。

（三）未成年人可以構(gòu)成不作為故意殺人罪主體

根據(jù)本文案例及前文所述，本文案例中的陳某構(gòu)成不作為故意殺人罪主體，其行為完全符合不作為故意殺人罪的成立條件。

1.陳某有救助母親生命的作為義務(wù)。陳某與孟某系母子兩人，雙方在法律上存在撫養(yǎng)與贍養(yǎng)關(guān)系，即存在前文已論述過(guò)的救助義務(wù)。目前的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是陳某已滿16歲未滿18歲，救助義務(wù)的來(lái)源——贍養(yǎng)義務(wù)，此時(shí)是否存在？根據(jù)現(xiàn)有法律分析，此種義務(wù)是存在的。

從民法角度分析：贍養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定起源于民法通則，我國(guó)《民法通則》規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。從前文中得知，贍養(yǎng)的前提核心是被贍養(yǎng)人有生命存在，贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間存在救助義務(wù)是對(duì)生命存在的一種最基本的要求，此種救助義務(wù)的存在與物質(zhì)條件無(wú)關(guān)，是一種對(duì)生命存活的渴望與本能。當(dāng)面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，即使是10周歲以上限制民事行為能力的未成年人，其本能反應(yīng)也會(huì)直接地選擇報(bào)警、呼救、拖、拽等行為，這是人性的自然應(yīng)激反應(yīng)，與認(rèn)知和智力無(wú)關(guān)。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在危險(xiǎn)來(lái)臨時(shí)，限制行為能力人也具有這樣的救助可能性。

從刑法角度分析：《刑法》第17條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。作為不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪均是嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，兩者的評(píng)價(jià)是同等的，其起刑時(shí)間自然也應(yīng)相同，即從14歲予以起刑計(jì)算。

綜合比較民法與刑法的規(guī)定，認(rèn)為14歲的起刑點(diǎn)作為未成年人不作為故意殺人罪的起刑點(diǎn)比較適宜。

2.陳某有能力實(shí)施該作為義務(wù)而未實(shí)施。該案例中，陳某具有多方面的救助能力。

（1）身體能力。陳某已年滿17歲，身高180mm，且體重已有80公斤，是一個(gè)已接近成年人的壯小伙，擁有相當(dāng)?shù)捏w能與力量，去救助母親脫離火海。

（2）智商能力。經(jīng)測(cè)試，陳某未患有精神疾病。俗語(yǔ)說(shuō)，虎毒不食子，相反亦然。在母親受到死亡威脅時(shí)，他應(yīng)該擁有一個(gè)作為人性的本能去救助母親，而不是自己辯解的慌張?zhí)与x。

（3）環(huán)境熟悉。陳某所租住房屋是城中村所蓋民房，僅有一間房屋，不足40平米，衛(wèi)生間與廚房均屬內(nèi)設(shè)房間，從入戶門進(jìn)入即能看見其母所臥床鋪?；鹌饡r(shí)，即使煙霧彌漫，陳某無(wú)法目視，其也應(yīng)當(dāng)可以迅速?zèng)_到床前背起母親出門。

本案中，綜合考慮當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件，陳某本有能力挽救母親于危難之時(shí)，但卻因?yàn)樽约旱牟蛔鳛閷?dǎo)致了母親死亡結(jié)果的發(fā)生。這種不作為在主觀心態(tài)上是一種間接故意。他明知大火燒起時(shí)，母親可能被燒死，但卻自己逃離現(xiàn)場(chǎng)而放任了這種危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生;他本可以通過(guò)自己的努力挽救母親于危難之時(shí)，卻回避了自己作為兒子的救助義務(wù)。

陳某與母親之間存在法律上明文規(guī)定的作為義務(wù)，且有能力實(shí)施此項(xiàng)作為義務(wù)而不實(shí)施，已具備此罪的犯罪主體資格，構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為故意殺人罪的相應(yīng)懲罰。

（四）本文立論體現(xiàn)法律原則與道德標(biāo)準(zhǔn)的雙重價(jià)值

2013年，修改后《刑事訴訟法》實(shí)施，其中的未成年人特別程序?qū)Ｕ聦⑽闯赡耆说乃痉ūＷo(hù)上升到史無(wú)前例的新高度。一些人認(rèn)為將未成年人納入不作為故意殺人罪的視野未免嚴(yán)苛，但筆者認(rèn)為這是必要與可行的。

1.符合《北京規(guī)則》中的“相稱原則”要求。我國(guó)對(duì)涉罪未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的“特殊保護(hù)”原則，這些方針與原則體現(xiàn)了刑法的謙抑性取向。在未成年人犯罪的處理上，非罪化和輕刑化是刑法謙抑性的要求和體現(xiàn)，“在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒(méi)有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴(yán)厲）;在刑事司法上，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒(méi)有必要適用較重的刑罰（嚴(yán)厲）?！盵2]

然而，在刑法領(lǐng)域中，對(duì)犯罪人的懲罰是為了維護(hù)社會(huì)秩序，保障多數(shù)人的共同生活準(zhǔn)則，這是刑罰正當(dāng)性的根據(jù)和目的所在?！堵?lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）也重點(diǎn)規(guī)定了與此相適應(yīng)的“相稱原則”，其就是為實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人與刑法打擊犯罪的雙重目的而確立的一種以保護(hù)少年為主兼顧保護(hù)社會(huì)利益的刑罰價(jià)值取向。因此，對(duì)涉罪未成年人權(quán)利的保障和對(duì)社會(huì)秩序穩(wěn)定的追求是一種需要平衡的矛盾關(guān)系，對(duì)于未成年人犯罪來(lái)說(shuō)，如何找到這個(gè)最佳平衡點(diǎn)，就是要做到“特殊保護(hù)”與“相稱原則”的和諧統(tǒng)一。

本案中，陳某的不作為行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果不接受懲罰將有悖于中國(guó)傳統(tǒng)的道德倫理要求，也使陳某有逍遙法外之感，這對(duì)其內(nèi)心的價(jià)值觀樹立也是一個(gè)錯(cuò)誤的引導(dǎo)。陳某可以錯(cuò)誤的認(rèn)為他對(duì)母親的死亡不必承擔(dān)任何法律責(zé)任，形成父母與子女之間的親情倫理是雙方之間的私事，法律也不能予以追究的僥幸心理，這勢(shì)必影響到他對(duì)人生的理解，影響到他將來(lái)自己獨(dú)立生活、面向社會(huì)時(shí)的處事態(tài)度。所以在教育、挽救未成年人時(shí)，相應(yīng)的懲罰是必須的，一味的寬容、感化并不適合所有的情形。嚴(yán)重的危害行為必須接受強(qiáng)制的刑罰懲罰，用以來(lái)維護(hù)社會(huì)正常的道德秩序，彰顯社會(huì)推崇與認(rèn)可的倫理價(jià)值要求，其目的也是為了更好地教育和挽救涉罪未成年人，促使其今后正常回歸社會(huì)。

2.生命權(quán)的保護(hù)需要道德與法律的雙重評(píng)價(jià)。法律與道德都追求社會(huì)的秩序性與穩(wěn)定性，它們共同引導(dǎo)社會(huì)的價(jià)值取向。當(dāng)一種道德義務(wù)不僅僅是禮貌待人、不隨地亂丟垃圾時(shí)，當(dāng)某種道德義務(wù)不履行有違人類社會(huì)的基本倫理觀和價(jià)值觀時(shí)，特別是當(dāng)人類最重要、最基本的權(quán)利—生命權(quán)受到威脅時(shí)，必須要由法律來(lái)調(diào)整。所以將未成年人納入不作為故意殺人罪，在主體上是適格的。

在討論過(guò)程中，有一種反方的觀點(diǎn)，引用的是《刑事審判參考》2012年第2集（總第85集）“張某故意殺人案”來(lái)反對(duì)將未成年人入刑，即“如何在近親屬之間的殺人犯罪案件中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)”。主要觀點(diǎn)是本案是發(fā)生在近親屬之間的犯罪行為，與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪有所不同，如果雙方近親屬均不再要求追究，不存在潛在的社會(huì)矛盾，就不應(yīng)再對(duì)本案的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，否則將有悖于未成年人案件中“能不捕的不捕，能不訴的不訴”的司法政策。

但筆者始終堅(jiān)持認(rèn)為，一個(gè)對(duì)母親的死亡沒(méi)有伸出援救之手的孩子如果還可以處變不驚的生活，他要么有逍遙法外的自得，要么內(nèi)心時(shí)時(shí)飽受煎熬與惶恐。與其讓他對(duì)錯(cuò)誤混然不覺或經(jīng)歷終日惶惶的自責(zé)，不如讓法律來(lái)制裁與規(guī)范這種不履行義務(wù)的不作為行為，通過(guò)法律的懲罰，讓行為人明確的知曉，當(dāng)一個(gè)人有違中國(guó)傳統(tǒng)的基本人倫道德時(shí)，國(guó)家將用法律來(lái)保障這種倫理價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)國(guó)家法律的價(jià)值導(dǎo)向。行為人必須接受法律的懲罰來(lái)進(jìn)行贖罪，這必將是一種道德救贖的法律選擇。

注釋：

[1]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第167頁(yè)。

[2]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第289頁(yè)。