論犯罪主體要件與犯罪主觀要件之關(guān)系

李永升，賀國(guó)榮

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

“但人類的定罪活動(dòng)卻已經(jīng)有數(shù)千年的歷史了，數(shù)千年的定罪活動(dòng)，都是在沒有犯罪論體系的情況下進(jìn)行的”［1］102。被譽(yù)為刑法學(xué)發(fā)展史上的鉆石——犯罪階層體系，也是“無犯罪論體系情況下的數(shù)千年的人類定罪活動(dòng)”之后才出現(xiàn)的，同犯罪構(gòu)成四要件論一樣，都是刑法規(guī)定的犯罪成立條件之理論，都“只是一個(gè)行為人要不要負(fù)責(zé)的問題”［2］53的刑法法理之論證理論，兼容了法定性和理論性。謂其理論性，意味著開放性。同一刑法規(guī)范文本之下，并存多種犯罪成立理論，德日等國(guó)家便是適例。因之，以開放之態(tài)度接受我國(guó)刑法學(xué)犯罪成立理論“百花齊放”之格局，同時(shí)堅(jiān)持對(duì)四要件論的深化研究，自有其價(jià)值所在。

針對(duì)犯罪構(gòu)成四要件論，有學(xué)者曾提出“犯罪主體不是犯罪構(gòu)成要件”的觀點(diǎn)，其論據(jù)之一為，“罪過的成立必須以行為人具有刑事責(zé)任能力為前提條件……犯罪構(gòu)成主觀方面一旦成立，犯罪主體必定成立”。有論者以主客觀統(tǒng)一之原則對(duì)此說法駁斥:“犯罪構(gòu)成的主觀方面一旦成立，犯罪主體就會(huì)成立。這種關(guān)系說明了犯罪構(gòu)成諸要件彼此間緊密的聯(lián)系性”，“兩者的含義以及在犯罪構(gòu)成中的作用有著彼此獨(dú)立的意義。認(rèn)為犯罪主體不是犯罪構(gòu)成要件的學(xué)者，實(shí)際上將兩者混為一談，忽視了它們之間的差別”［3］255－257。可見，犯罪主體要件和犯罪主觀要件之聯(lián)系與差別是辨明上述爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。筆者從犯罪主體要件之核心——責(zé)任能力(刑事責(zé)任能力)切入，對(duì)此問題予以探究。

一、責(zé)任能力辨析

以懲罰為本質(zhì)的刑罰，作為犯罪成立之后的主要后果，其正當(dāng)性必須建立在犯罪人行為時(shí)——于適法行為和違法行為間有選擇決定自由——的基礎(chǔ)上。刑事司法中，如何評(píng)價(jià)行為人“能否自由決定和控制”，必須有具體的法律評(píng)價(jià)要素或標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任能力，便是其一。刑事責(zé)任，在我國(guó)刑法理論與德日刑法理論中涵義大異:于前者，它是犯罪成立之后的后果;于后者，它是犯罪成立的條件之一。鑒于此，為避免不必要的誤讀，本文采取“責(zé)任能力”的表述方式。中外刑法學(xué)關(guān)于責(zé)任能力不同的理解大體有:

第一，犯罪能力說。道義責(zé)任論立足于先驗(yàn)的、抽象的自由意志論，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)就是對(duì)行為人的非難或譴責(zé)。行為人的自由意志表現(xiàn)在，有能力辨別是非善惡，也能夠基此辨別結(jié)果控制自身從善或行惡。在此前提下，行為人選擇悖法而為，道義上講，就必須為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任?！耙庵疽话銇碚f對(duì)其行動(dòng)是有責(zé)任的”，“行動(dòng)只有作為意志的過錯(cuò)才能歸責(zé)于我”［4］51。具體到刑法中的責(zé)任能力，即“理解刑法規(guī)范，而能依其理解而不為違法行為”的能力［5］73。大塚仁認(rèn)為:責(zé)任能力，“其實(shí)體可以說是理解刑法規(guī)范、能夠?qū)嵤┓闲谭ㄒ?guī)范的行為的能力［6］178。林山田也主張:行為人具有理解適法或非法的辨識(shí)能力，并依其辨識(shí)而控制行為的行事能力，即稱為責(zé)任能力?！保?］248筆者認(rèn)為:其一，犯罪能力說，確如有學(xué)者所論，乃從犯罪行為范疇內(nèi)展開論證［5］73。換言之，在犯罪認(rèn)定中，若違法行為人無責(zé)任能力，遂欠缺可非難性，不構(gòu)成犯罪。其二，提供了刑罰正當(dāng)化的論據(jù)。作為對(duì)犯罪人身體、自由、乃至生命等法益造成惡害的刑罰，懲罰性是其本質(zhì)屬性。若行為人違法行為之產(chǎn)生，是在“無從辨別和控制”的情況下出現(xiàn)的，“以惡制惡”是明顯的不公，更不能希冀實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防犯罪目的。

第二，刑罰能力說(受刑能力)。社會(huì)責(zé)任論立足于意志決定論，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)是基于社會(huì)防衛(wèi)之需而賦予具有社會(huì)危險(xiǎn)性格的犯罪人的處分地位。憑借犯罪原因的實(shí)證考究，刑法學(xué)新派認(rèn)為，犯罪行為并非是自由意志選擇的結(jié)果，個(gè)體生理以及社會(huì)等非個(gè)體所能支配之因素的影響甚巨?！胺缸锸俏：ξ崛酥鐣?huì)生活的行為，犯罪人的責(zé)任在于實(shí)施此害惡事實(shí)本身，絕不是在于犯罪人之自由意思的原因”［4］164。那么，“責(zé)任之根據(jù)，在于行為人之危險(xiǎn)性格，與個(gè)人行為無關(guān)”［5］75。對(duì)于諸等對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人，出于社會(huì)整體利益維護(hù)的需要，必須追究其責(zé)任。因之，所謂責(zé)任能力就是承受刑罰以實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)目的之能力。筆者認(rèn)為:其一，相較于犯罪能力說，刑罰能力說所言的責(zé)任能力，也是指違法行為實(shí)行時(shí)、行為人已具備的能力。但是，不同于前者的是，它被作為是否可接受社會(huì)防衛(wèi)處分，是接受刑罰，抑或接受保安處分的評(píng)定對(duì)象。正如有學(xué)者所評(píng):責(zé)任即失去“非難”的意義而僅是一種“處分”［5］75。其二，按照社會(huì)責(zé)任論的刑罰能力說，有責(zé)任能力者，承受刑罰;無責(zé)任能力者，判保安處分。刑罰和保安處分名異實(shí)同，都是社會(huì)防衛(wèi)措施或刑法制裁措施。此理論結(jié)局必然致使:刑罰的“倫理非難性、高剝奪性”和保安處分的“保護(hù)性、弱強(qiáng)制性”——質(zhì)上的差異，蕩然無存。其三，雖然刑罰能力說也將責(zé)任能力定位于行為時(shí)。但是，其刑事制裁措施之選擇，完全是排除了行為之意義參考，基于行為人的危險(xiǎn)性格。如此的行為人屬性是否會(huì)導(dǎo)致“預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑”的突破，確是存在隱憂。

第三，綜合說。關(guān)于意志自由的問題，我國(guó)刑法理論吸收了馬克思主義哲學(xué)的相關(guān)觀點(diǎn)。物質(zhì)決定意識(shí)，說明了絕對(duì)意志自由的不當(dāng);意識(shí)的主觀能動(dòng)性反作用于物質(zhì)，又說明了意志決定論的不成立。所以，我國(guó)刑法理論認(rèn)可的是相對(duì)意志自由論。“自由不在于幻想中擺脫自然規(guī)律而獨(dú)立，而在于人世這些規(guī)律從而有計(jì)劃地使自然規(guī)律為一定目的服務(wù)……因此，意志自由只是借助于對(duì)事物的認(rèn)識(shí)來作出決定的那種能力。”［8］153－154“對(duì)犯罪人追究刑責(zé)責(zé)任的根據(jù)，從哲學(xué)上講，就在于行為人具有相對(duì)的意志自由，或者說自由選擇的能力，即行為人能選擇非犯罪行為卻選擇了犯罪行為，因而才追究其刑事責(zé)任”［9］226。在此前提下，提出:刑事責(zé)任能力，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力［9］93。顯然，該定義表述中的“構(gòu)成犯罪”和“承擔(dān)刑事責(zé)任”明示:我國(guó)刑法理論中的責(zé)任能力統(tǒng)合了犯罪能力說和刑罰能力說，持綜合說。

筆者持犯罪能力說，認(rèn)為綜合說存在難以自洽的矛盾。我國(guó)刑法學(xué)建構(gòu)了“犯罪——刑事責(zé)任——刑罰”的理論框架。該框架中，刑事責(zé)任是犯罪的法律結(jié)果，即犯罪人因其犯罪行為而承擔(dān)強(qiáng)制性制裁、懲罰的法律地位。有論者認(rèn)為，該刑事責(zé)任是回顧責(zé)任和展望責(zé)任的統(tǒng)一［10］237。所謂回顧責(zé)任，即犯罪人對(duì)其行為應(yīng)該負(fù)責(zé);所謂展望責(zé)任，即犯罪人應(yīng)對(duì)未來社會(huì)安全負(fù)責(zé)。如此來看，回顧責(zé)任應(yīng)該是指主觀歸責(zé);展望責(zé)任應(yīng)該是社會(huì)責(zé)任論所主張的，基于社會(huì)防衛(wèi)之需，給予犯罪人的法律處分。于是，出現(xiàn)了不可回避的邏輯混亂，明明主觀歸責(zé)應(yīng)該是犯罪論——犯罪認(rèn)定中完成的環(huán)節(jié)，卻出現(xiàn)在“刑事責(zé)任”這一實(shí)體范疇。進(jìn)之，我國(guó)刑法學(xué)在犯罪論部分又將刑事責(zé)任能力范圍擴(kuò)展到“承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的”能力。如果嚴(yán)格依循“犯罪——刑事責(zé)任——刑罰”理論架構(gòu)，只能將犯罪論部分，即犯罪主體要件中刑事責(zé)任能力解釋為犯罪能力，即主觀歸責(zé)的一個(gè)要素，如此才能保證理論的適恰。正如我國(guó)刑法第18 條第一款:精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療;在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。其中“不負(fù)刑事責(zé)任”，可解釋為由于“犯罪能力”之欠缺，對(duì)其危害行為不負(fù)責(zé)——主觀歸責(zé)不成立，不構(gòu)成犯罪;之所以“被政府強(qiáng)制醫(yī)療”，是由于其對(duì)社會(huì)的潛在危險(xiǎn)性而施加的保護(hù)性處分。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件中，犯罪主體要件中的“刑事責(zé)任能力”，應(yīng)解釋為犯罪能力。

二、責(zé)任能力在犯罪認(rèn)定中的地位和作用

德日三階層體系，其演變模式出現(xiàn)過構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性兩階層的合并、構(gòu)成要件該當(dāng)性由事實(shí)判斷到價(jià)值判斷的更替、故意和過失的雙重地位等。但是，責(zé)任能力在有責(zé)性階層的地位未變。存在爭(zhēng)議的是，責(zé)任能力的“責(zé)任前提說”和“責(zé)任要素說”:

第一，責(zé)任前提說。責(zé)任能力屬于行為人屬性的人格層面的一般能力，考量基準(zhǔn)出于生物學(xué)維度。只要行為人在生物學(xué)層面存在缺陷，即被認(rèn)定為責(zé)任能力欠缺，毋需判斷故意、過失存在與否。它是有責(zé)性展開評(píng)價(jià)的前提。該觀點(diǎn)持有者認(rèn)為:若論行為人某時(shí)某事有責(zé)任能力，他時(shí)他事無責(zé)任能力，不符合人格統(tǒng)一而穩(wěn)定的常識(shí);再者，刑法立法規(guī)定，未達(dá)到特定刑事責(zé)任年齡的未成年人，一律不構(gòu)成犯罪，就是其觀點(diǎn)的立法體現(xiàn);最后，可以避免責(zé)任能力和期待可能性的混淆，兩者若同定位于責(zé)任要素，性質(zhì)上都是客觀的阻卻責(zé)任事由，前者必然被后者涵納，會(huì)喪失其獨(dú)立性。但是，該觀點(diǎn)已有不妥:犯罪論中的主觀歸責(zé)，是在行為人特定具體的行為被評(píng)價(jià)具有違法性之后進(jìn)行的，自然應(yīng)針對(duì)此具體違法行為，評(píng)定行為人的責(zé)任能力;再者，該說在責(zé)任能力是犯罪能力或刑罰能力上，語焉不詳(以其生物學(xué)的界定視角，及其強(qiáng)調(diào)人格穩(wěn)定性的說法，似乎肯定了刑罰能力說，徹底貫徹下去，必然違反行為責(zé)任論)。

第二，責(zé)任要素說。責(zé)任能力是與具體行為相關(guān)的認(rèn)識(shí)能力和控制能力，既然有責(zé)性是評(píng)定行為人對(duì)具體、特定違法行為是否值得非難，那只能評(píng)價(jià)其在該具體行為實(shí)行時(shí)的“對(duì)刑法規(guī)范的辨認(rèn)及依辨認(rèn)結(jié)果而控制”的能力。可看出，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了責(zé)任能力規(guī)范屬性的一面?！按苏f主張，責(zé)任能力乃是依各個(gè)行為而被個(gè)別判斷的行為之屬性，亦即‘作為各該當(dāng)犯罪行為非難基礎(chǔ)的能力’”［11］225。它同故意、過失、違法性認(rèn)識(shí)等，同列為責(zé)任要素，而非前提。持此論者的理由是:其一，影響非難可能性的要素，可分為主觀和客觀兩方面，責(zé)任能力歸屬前者，期待可能性歸屬后者，兩者同屬責(zé)任要素。其二，即便將責(zé)任能力視為生物學(xué)層面評(píng)定之要素，其導(dǎo)致的責(zé)任能力并非如責(zé)任前提說所堅(jiān)持的“穩(wěn)定性、一致性”。比如，好訴妄想人格的行為人，其誣陷行為欠缺責(zé)任能力，之外的違法行為則無此欠缺。又如，間歇性的精神病人，并未因其生物因素的欠缺，一概否定其所有行為的責(zé)任能力。因此，責(zé)任要素說，承認(rèn)部分責(zé)任能力和限制責(zé)任能力概念。其三，該說最根本的論證依據(jù)是，作為對(duì)行為人非難可能性評(píng)價(jià)的有責(zé)性階層針對(duì)的是“行為人與特定的、具體的、個(gè)別的違法行為之間的關(guān)系”。因而，責(zé)任能力的判斷應(yīng)限定在具體特定行為之中。對(duì)責(zé)任要素說所持異議集中于:過于強(qiáng)調(diào)責(zé)任能力規(guī)范屬性的一面，而違法性認(rèn)識(shí)系指行為人能否辨別自己行為的違法性，將與責(zé)任要素說的責(zé)任能力毫無二致，后者便無存在之必要。對(duì)此異議，有學(xué)者回應(yīng):“從積極面而言，責(zé)任能力與違法性意識(shí)可能性，確實(shí)有大部分重疊之處;從消極面而言，兩者性質(zhì)截然不同，通常形成無責(zé)任能力之原因，是精神障礙，而形成無違法性意識(shí)可能性之原因，則是精神障礙之外其他原因”［11］226。仔細(xì)分析，該觀點(diǎn)主要基于德日刑法理論多在“消極判斷”層面處理責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)。也就是說，若積極判斷責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)，兩者的確存在重疊。但是，出于“是否存在個(gè)別的阻卻責(zé)任事由”的消極判斷維度，雖然責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)都可能排除非難可能性，但是兩者排除的實(shí)質(zhì)原因有本質(zhì)之別:前者是由于精神障礙、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等生物事實(shí)要素導(dǎo)致;后者則是精神障礙、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等生物事實(shí)要素之外的原因所致。由是，責(zé)任能力和違法性認(rèn)識(shí)同為責(zé)任要素，還是有界限隔離?？煽闯觯嘶貞?yīng)還是借鑒了責(zé)任前提說的生物學(xué)要素評(píng)定觀點(diǎn)。

“在我國(guó)，由于學(xué)者們普遍認(rèn)為責(zé)任能力是犯罪構(gòu)成主體要件的組成部分，而犯罪主體又是構(gòu)成犯罪的四個(gè)方面的要件之一，所以多把責(zé)任能力理解為責(zé)任要素或責(zé)任要件”［3］252。該論證邏輯是:我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件論同德日犯罪階層體系論一樣，都是犯罪認(rèn)定模式，兩者都是評(píng)價(jià)對(duì)象和對(duì)象評(píng)價(jià)的統(tǒng)一體?！氨M管我國(guó)刑法沒有明文規(guī)定歸責(zé)意義上的刑事責(zé)任概念，但刑事歸責(zé)在我國(guó)刑法中仍然是得到充分體現(xiàn)的”［10］233。犯罪主體要件作為犯罪認(rèn)定的一個(gè)必備條件，其組成部分責(zé)任能力便是“刑事歸責(zé)”中的一個(gè)要素。與德日刑法理論的責(zé)任前提說和責(zé)任要素說之間的精深論爭(zhēng)相比，我國(guó)的論證稍顯粗疏，卻不能否定其說服力。

如果論者否定犯罪主體要件不是犯罪構(gòu)成的必備要件，那么責(zé)任能力作何處理?比如，“犯罪構(gòu)成就是那些能把犯罪行為和其他行為區(qū)別開來的事實(shí)特征的總和……犯罪主體是指達(dá)到法律規(guī)定的年齡，具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了危害社會(huì)的人……人，包括達(dá)到刑法規(guī)定的年齡，具有刑事責(zé)任能力的人，是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外而存在的，某人是否犯了罪，是由該人的行為決定了的。因此，犯罪主體應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成確立之后才能認(rèn)定?！保?2］66－67類似觀點(diǎn)，還有，“如果說符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為是確定犯罪主體成立的一個(gè)前提和基礎(chǔ)，那么行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成而被確認(rèn)為犯罪又何須憑借犯罪主體這一構(gòu)成要件加以評(píng)價(jià)”［13］。兩觀點(diǎn)之下，犯罪主體要件都被剔除出犯罪構(gòu)成要件。繼之，犯罪主體要件中的責(zé)任能力勢(shì)必喪失其在犯罪認(rèn)定中的作用，遑論其是責(zé)任要素或責(zé)任前提!略加評(píng)析，以上觀點(diǎn)只看到了“犯罪主體要件”中的“犯罪主體”，而沒認(rèn)識(shí)到該要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是“責(zé)任能力”。正如有學(xué)者指出，“在犯罪構(gòu)成中作為要件研究的不是犯罪主體本身，而是犯罪主體的要件”，“只有具備犯罪主體要件的人才可能實(shí)施犯罪”［14］166。因此，該要件的實(shí)質(zhì)是責(zé)任能力在犯罪認(rèn)定中的作用。對(duì)于此，又有否定:“刑事責(zé)任能力是犯罪構(gòu)成中主觀要件得以產(chǎn)生、存在、發(fā)展的前提，但不是犯罪主觀要件的基本要素?！保?5］148繼可言之，刑事責(zé)任能力不是犯罪構(gòu)成中一個(gè)要素。該論者又承認(rèn):“從刑事司法角度而言……進(jìn)而運(yùn)用犯罪構(gòu)成的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，以確定這些行為事實(shí)是否符合犯罪構(gòu)成的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)”［15］144。那么，刑事司法中——“行為事實(shí)和犯罪構(gòu)成規(guī)格”的匹配判斷過程中，如果某未滿14 周歲的未成年人故意造成他人嚴(yán)重傷害，就不需評(píng)價(jià)其“刑事責(zé)任能力”欠缺與否的問題?即便以該未成年人“傷害故意”僅是自然意義的事實(shí)故意，還不是刑法學(xué)意義的“犯罪故意”，仍需借用“未達(dá)刑事責(zé)任年齡因而刑事責(zé)任能力欠缺”而得出這一評(píng)價(jià)結(jié)論的。因而，作為責(zé)任要素的責(zé)任能力，依然是利用犯罪構(gòu)成進(jìn)行犯罪認(rèn)定中必不可少的要素。

三、責(zé)任能力與主觀罪過形式的統(tǒng)一性

“犯罪構(gòu)成作為從現(xiàn)實(shí)形形色色的犯罪行為中抽取提煉出來的法律模型，在司法實(shí)踐中又能剪裁各類行為事實(shí)，在這一過程中，其實(shí)現(xiàn)了并實(shí)現(xiàn)著由事實(shí)到觀念的飛升與從規(guī)范到實(shí)證這一無限動(dòng)態(tài)往復(fù)的過程”［16］54?；蚩裳?，“犯罪構(gòu)成不過是刑事立法對(duì)刑事司法將要評(píng)價(jià)的行為事實(shí)先行作出的一種規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)”［15］。作為犯罪認(rèn)定的法律模型，融合了事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。“不管是犯罪還是犯罪構(gòu)成，尤其是犯罪成立，均為事實(shí)判斷和價(jià)值評(píng)價(jià)共同作用的結(jié)果，是事實(shí)與價(jià)值的統(tǒng)一”，“在犯罪論中，事實(shí)判斷屬于實(shí)然，即某一行為怎樣;價(jià)值評(píng)價(jià)屬于應(yīng)然，即某一行為在刑法上應(yīng)當(dāng)怎樣”，“事實(shí)判斷是價(jià)值評(píng)價(jià)的前提和基礎(chǔ)，價(jià)值評(píng)價(jià)是事實(shí)判斷的發(fā)展與升華”［17］。所以，刑事司法實(shí)踐中的“剪裁”認(rèn)定，可分為事實(shí)判斷和價(jià)值判斷;其剪裁的行為事實(shí)，可分為外在面的行為事實(shí)和內(nèi)在面的心理事實(shí)，都是事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的對(duì)象。

犯罪成立理論是刑法規(guī)范對(duì)犯罪事實(shí)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其評(píng)價(jià)結(jié)論是“出罪”或“入罪”。結(jié)論未得出之前，行為事實(shí)作為評(píng)價(jià)之“客體”，某種程度上可謂裸的事實(shí)。行為的外在面和內(nèi)在面，兩者都具有“實(shí)然性”的共性?！皞€(gè)體的意識(shí)經(jīng)驗(yàn)盡管是主觀的，但它與一般的物理之物一樣是實(shí)在的，不同之處在于它是一種具有主觀性的實(shí)在”［18］。該實(shí)然性的心理事實(shí)，同樣具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性，是可以通過事實(shí)判斷得出其存在與否的結(jié)論。在未進(jìn)入刑法規(guī)范評(píng)價(jià)之前，只是以自然實(shí)證主義立場(chǎng)的心理學(xué)上故意或過失而存在，或可謂心理學(xué)意義上的主觀罪過;只有符合刑法規(guī)范要求時(shí)，才是刑法學(xué)意義上的主觀罪過。有如學(xué)者對(duì)犯罪客觀方面的論證，“我國(guó)犯罪客觀方面的判斷……它包括兩層意義:‘是否有行為、結(jié)果’——這是一種事實(shí)判斷;‘行為、結(jié)果是否犯罪’——這是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。”［19］犯罪主觀方面的判斷，既包括規(guī)范性的心理事實(shí)判斷，也包括規(guī)范性的價(jià)值判斷?；诖耍匀灰饬x的心理學(xué)的故意、過失與刑法學(xué)意義的故意、過失的最大區(qū)別，在于后者是規(guī)范性的概念。其規(guī)范性體現(xiàn)在:其一，其事實(shí)判斷的心理事實(shí)部分，是經(jīng)過立法者特定立場(chǎng)從自然意義的心理事實(shí)部分提煉出來的;其二，其價(jià)值判斷部分，判斷對(duì)象是規(guī)范性的心理事實(shí)，判斷依據(jù)是年齡、精神健康狀況、違法性認(rèn)識(shí)等。由于主觀罪過的價(jià)值判斷部分必須考慮行為人的責(zé)任能力，此意義上，犯罪主體要件和犯罪主觀要件可以并合起來，構(gòu)成犯罪事實(shí)認(rèn)定的行為主體要件。又即，“在我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模式下，責(zé)任要件已內(nèi)化于犯罪主體和犯罪主觀方面要件之中”［16］58。又因?yàn)?，“由于主體的刑事責(zé)任年齡在特定的身份都是用來說明主體的刑事責(zé)任的，因而主體的刑事責(zé)任能力是犯罪構(gòu)成主體要件的核心?！保?0］244以下，結(jié)合責(zé)任能力與主觀罪過的兩種形式之關(guān)系，具體展開論述。

1.責(zé)任能力與犯罪故意

第一，辨認(rèn)控制能力與認(rèn)識(shí)意志因素。如前所述，本質(zhì)為犯罪能力的責(zé)任能力，其內(nèi)容為辨認(rèn)能力和控制能力。所謂辨認(rèn)能力，即行為人對(duì)自身行為適法與否的性質(zhì)是否具有理解辨別的能力，屬于心理范疇的“知”的范疇?！罢J(rèn)識(shí)因素是成立犯罪故意的前提條件”［3］328，根據(jù)我國(guó)刑法第14 條，包括了明知內(nèi)容和明知程度，其為“行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”。具體明知內(nèi)容有:行為本身的性質(zhì)、內(nèi)容、作用、行為結(jié)果等構(gòu)成要件的客觀要素。如此來看，犯罪故意中的認(rèn)識(shí)因素，作為規(guī)范性心理事實(shí)的一部分，刑法規(guī)范限定了特定、具體的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與認(rèn)識(shí)程度。一方面，其雖有自然意義的心理事實(shí)的成分;另一方面，因其認(rèn)識(shí)內(nèi)容的規(guī)范性的具體化，又區(qū)別于自然意義的心理事實(shí)。同時(shí)，與責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力相比較，它又是后者在具體犯罪行為中的更進(jìn)一步的具體化。換言之，行為人對(duì)法定構(gòu)成要件事實(shí)情節(jié)的認(rèn)識(shí)狀況，是其發(fā)揮和運(yùn)用辨認(rèn)能力之結(jié)果。

責(zé)任能力的控制能力，即行為人基于其辨認(rèn)能力而能否控制自己實(shí)施適法或違法行為的能力。另有言，“有認(rèn)識(shí)能力的主體依自己意愿決定是否實(shí)施該種行為，并把這種決定的內(nèi)容變?yōu)榭陀^現(xiàn)實(shí)的能力”［20］245。顯示出，行為人具有“他行為可能性”。控制能力是架通行為人內(nèi)界心理與外界事實(shí)的橋梁，是辨認(rèn)能力的延伸，屬于心理范疇的“欲”的范疇。我國(guó)刑法第14 條規(guī)定，犯罪故意的意志特征是，“行為人希望或者放任危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生”，前者是積極追求，后者是聽之任之——不拒絕犯罪結(jié)果的發(fā)生。犯罪故意中的認(rèn)識(shí)因素，其認(rèn)識(shí)內(nèi)容和程度的明確化，其對(duì)應(yīng)的意志因素——希望或放任——的結(jié)果同樣是具體而特定的。因之，意志因素相比于控制能力而言，也是后者在具體犯罪行為中的具體化。

犯罪成立之法律后果，行為人必須承擔(dān)因其——“沒有按照刑法的要求正確地運(yùn)用自己的辨認(rèn)能力和控制能力去認(rèn)識(shí)行為的危害性質(zhì)，去控制自己不去實(shí)施犯罪”［16］110——的刑事責(zé)任。因而，判斷辨認(rèn)和控制能力是否齊備，在犯罪認(rèn)定中不可或缺?！氨嬲J(rèn)控制能力是故意與過失的前提，沒有辨認(rèn)能力就不可能有故意或過失的認(rèn)識(shí)因素，沒有控制能力就不能有故意或過失的意志因素”［14］174。犯罪故意的規(guī)范性心理事實(shí)部分的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，是行為人責(zé)任能力在具體犯罪行為中的具體延展，兩者同樣負(fù)有主觀歸責(zé)之功能。亦即，行為人當(dāng)負(fù)犯罪成立之后刑事責(zé)任之制裁，必須以“有健全之心理狀態(tài)為原則”。所謂“能負(fù)責(zé)任的心理狀態(tài)”，指責(zé)任能力的心理狀態(tài)，亦即責(zé)任能力人出于故意或過失行為的情形［5］72。需要注意的是，前述“辨認(rèn)控制能力是故意與過失的前提”并非意指責(zé)任能力是犯罪故意或過失的成立要件。同為主觀歸責(zé)要素，兩者也有異處:犯罪故意中的認(rèn)識(shí)和意欲內(nèi)容、狀態(tài)，更明確、具體;責(zé)任能力的辨認(rèn)控制對(duì)象，更籠統(tǒng)、抽象。

第二，責(zé)任能力與違法性認(rèn)識(shí)。我國(guó)刑法理論對(duì)于作為規(guī)范性要素的違法性認(rèn)識(shí)，存在肯定說、否定說和折中說。此中爭(zhēng)議多涉及:社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)之關(guān)系、犯罪故意中的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是否能涵蓋規(guī)范性認(rèn)識(shí)抑或僅是事實(shí)性認(rèn)識(shí)。以上三種爭(zhēng)議，都圍繞著違法性認(rèn)識(shí)是否為犯罪故意的成立要素展開。由于我國(guó)犯罪構(gòu)成論沒有德日犯罪階層體系那樣明確的歸責(zé)性要件——有責(zé)性，因此不存在將違法性認(rèn)識(shí)作為獨(dú)立于犯罪故意的責(zé)任要素說。與德日犯罪階層體系一樣，我國(guó)犯罪構(gòu)成論也具有刑事歸責(zé)之功能，例如犯罪主體要件中責(zé)任能力便是德日犯罪三階層體系中的責(zé)任要素。如果承認(rèn)違法性認(rèn)識(shí)的責(zé)任要素說，勢(shì)必與現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生結(jié)構(gòu)沖突。為避免結(jié)構(gòu)性的矛盾，可以將違法性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的成立要素。再者，“判斷犯罪故意是否應(yīng)當(dāng)以違法性認(rèn)識(shí)為必要，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確考察犯罪故意的本質(zhì)，違法性認(rèn)識(shí)能否彰顯犯罪故意的本質(zhì)”［16］150。如果行為人認(rèn)識(shí)到其實(shí)施行為的違法性，依然決定實(shí)施，顯然反映出對(duì)法規(guī)范敵視、蔑視的心理態(tài)度，此正符合犯罪故意之本質(zhì)體現(xiàn)——行為人的反社會(huì)性和反規(guī)范性。因此可確認(rèn)，違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意必要的規(guī)范性要素。責(zé)任能力與違法性認(rèn)識(shí)之不同:前者僅是犯罪故意成立之前提，不能視為犯罪故意的成立要素;前者除了辨認(rèn)能力之外，還具有控制能力，兼具了生物事實(shí)和心理規(guī)范屬性;后者與前者之心理學(xué)要素中辨認(rèn)能力的對(duì)象相同——都是對(duì)具體行為是非之辨別，但是它無控制能力，而且也僅具有規(guī)范屬性。

2.責(zé)任能力與犯罪過失

第一，辨認(rèn)控制能力與認(rèn)識(shí)意志狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)刑法第15 條第1 款，犯罪過失即“行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因疏忽大意而沒預(yù)見或已預(yù)見而輕信能夠避免的主觀心理態(tài)度”。此心理態(tài)度可以從認(rèn)識(shí)與意志兩維度展開具體解析。疏忽過失的認(rèn)識(shí)和意志分別為:對(duì)行為的危害性無認(rèn)識(shí);沒有造成危害結(jié)果的意志;輕信過失的認(rèn)識(shí)和意志分別為:對(duì)行為的危害性有預(yù)見，輕信能夠避免;輕信可以避免危害結(jié)果的意志(同樣反對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生)。通說一般將前者稱為無認(rèn)識(shí)過失，將后者稱為有認(rèn)識(shí)過失。其實(shí)，對(duì)于輕信過失而言，行為人的“輕信能夠避免”，最終還是對(duì)危害結(jié)果無認(rèn)識(shí)。即，“過于自信過失的行為人，雖然預(yù)見過結(jié)果的發(fā)生，但是，他因?yàn)檫^于自信又否認(rèn)了結(jié)果的發(fā)生”［21］264。既然認(rèn)識(shí)是意志的前提，犯罪過失自然無“造成或肯定或追求危害結(jié)果發(fā)生”的意志。以上從認(rèn)識(shí)與意志兩維度對(duì)犯罪過失之分析，均屬于犯罪過失的規(guī)范性心理事實(shí)之特征，與犯罪過失的規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)，不宜混同。此規(guī)范性心理特征，與犯罪故意類似，也是行為人責(zé)任能力在過失犯罪中的具體化。

犯罪過失規(guī)范因素的核心是注意義務(wù)，過失的本質(zhì)在于違反注意義務(wù)［22］。注意義務(wù)之結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)是對(duì)行為人認(rèn)識(shí)和意志的規(guī)范性價(jià)值要求。對(duì)于犯罪過失的“無認(rèn)識(shí)”，其本質(zhì)為:結(jié)果預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力成立的前提下，應(yīng)該認(rèn)識(shí)而且能夠認(rèn)識(shí)，因疏忽大意或輕信能夠避免而造成的未預(yù)見之心理認(rèn)識(shí)狀態(tài)。對(duì)于犯罪過失的“無造成危害結(jié)果的意志”，其本質(zhì)為:因?yàn)樾袨槿宋搭A(yù)見的心理認(rèn)識(shí)狀態(tài)，在其具有控制能力的前提下，未形成避免危害結(jié)果發(fā)生的心理意志狀態(tài)。因認(rèn)識(shí)為意志之前提，對(duì)于疏忽過失和輕信過失，結(jié)果預(yù)見之可能性為二者之共同要件。與故意犯罪不同的是，“過失犯罪情況下……行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)，主要不要在于意志因素，而在于認(rèn)識(shí)因素”［3］363。

犯罪過失中，責(zé)任能力的辨認(rèn)能力，由于行為人自身的不正確運(yùn)用，導(dǎo)致了“應(yīng)預(yù)見且能預(yù)見而未預(yù)見之心理狀態(tài)”。此意義上，責(zé)任能力也是犯罪過失的前提。判斷行為人的預(yù)見可能性是對(duì)行為人注意能力和注意義務(wù)之綜合評(píng)價(jià)。注意義務(wù)之成立需考慮行為人注意能力之狀況，無相應(yīng)的注意能力，注意義務(wù)即不成立。而行為人注意能力本身雖不是心理學(xué)意義的注意能力——它是行為人在行為時(shí)認(rèn)識(shí)行為的危害性質(zhì)及其避免措施的能力，是針對(duì)特定內(nèi)容的認(rèn)識(shí)能力［23］180——卻是在具備了心理學(xué)意義的基本注意能力的前提下，有特定指向?qū)ο蟮慕y(tǒng)合了所有認(rèn)知模塊的認(rèn)知活動(dòng)的能力。因此，犯罪過失的注意能力之前提，即心理學(xué)上的注意能力這一反映行為人知能水平的概念，恰恰與責(zé)任能力之辨認(rèn)能力有關(guān)。

第二，責(zé)任能力與違法性認(rèn)識(shí)。相對(duì)于犯罪故意“對(duì)行為的危害性有認(rèn)識(shí)”而言，犯罪過失是“最終對(duì)危害結(jié)果的無認(rèn)識(shí)”。違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意成立的規(guī)范性價(jià)值判斷要素，違法性認(rèn)識(shí)可能性是犯罪過失的規(guī)范性要素。其與責(zé)任能力之關(guān)系，上述犯罪故意中已有介紹。

四、結(jié)束語

刑事司法中犯罪認(rèn)定所面向的行為事實(shí)，可分為行為客觀面事實(shí)和主觀面事實(shí)。前者包括:外顯的行為、行為結(jié)果、行為時(shí)間、行為地點(diǎn)、行為方法等;后者包括:內(nèi)隱的故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)等。因此，犯罪成立之判定就是行為客觀面事實(shí)和主觀面事實(shí)的刑法規(guī)范上的證明，即犯罪事實(shí)之證明。作為犯罪事實(shí)證明之重要部分的行為主觀面事實(shí)的刑法規(guī)范證明，即犯罪主觀罪過的判定。刑法學(xué)意義上的主觀罪過與自然意義的心理事實(shí)本質(zhì)上的差異在于前者是規(guī)范性概念，包括規(guī)范性的心理事實(shí)和規(guī)范性的價(jià)值評(píng)價(jià)。規(guī)范性的心理事實(shí)是“按照立法者的意圖對(duì)支配行為的心理事實(shí)進(jìn)行剪裁或抽象的結(jié)果”［24］，本質(zhì)為犯罪能力的責(zé)任能力之辨認(rèn)控制能力是規(guī)范性心理事實(shí)的前提，是在特定犯罪行為中的具體化。犯罪過失中規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)中，其注意義務(wù)和注意能力之判定，也脫離不了責(zé)任能力之影響。但是，犯罪故意之認(rèn)識(shí)意志對(duì)象，較之責(zé)任能力之對(duì)象，更具體，明確。且作為犯罪故意或過失之要素的違法性認(rèn)識(shí)與責(zé)任能力之區(qū)別，在于前者僅限于“知”范疇內(nèi)的規(guī)范評(píng)價(jià)，后者納入了控制能力這一“欲”范疇內(nèi)的存在。由此觀之，責(zé)任能力與主觀罪過既有聯(lián)系又有區(qū)別。在同為主觀歸責(zé)要素的意義上，作為犯罪主體要件之核心的責(zé)任能力與犯罪主觀要件有密切的聯(lián)系，二者合力拱起行為主觀面的犯罪事實(shí)證明之橋梁，形成一個(gè)有機(jī)的整體，可視為犯罪事實(shí)證明中實(shí)質(zhì)要件之一，即行為主體要件。

［1］陳興良.教義刑法學(xué)［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

［2］許玉秀.當(dāng)代刑法思潮(1)［M］.北京:中國(guó)民主法制出版社，2005.

［3］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.

［4］馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008.

［5］黃丁全.刑事責(zé)任能力的構(gòu)造與判斷［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］大塚仁.犯罪論的基本問題［M］.馮 軍，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.

［7］林山田.刑法通論:上冊(cè)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.

［8］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集:第三卷［M］.北京:人民出版社，1995.

［9］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010.

［10］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［11］陳子平.刑法總論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［12］傅家緒.犯罪主體不應(yīng)該是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件［J］.法學(xué)評(píng)論，1984(2).

［13］楊興培.犯罪主體的重新評(píng)價(jià)［J］.法學(xué)研究，1997(4).

［14］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2003.

［15］楊興培.犯罪構(gòu)成原論［M］.北京:中國(guó)檢察出版社，2004.

［16］李永升.犯罪論前沿問題研究［M］.廣州:中山大學(xué)出版社，2009.

［17］李曉明，彭文華.犯罪論體系的維度［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2013(1).

［18］李恒威，王小璐，唐孝威.如何處理意識(shí)研究中的“難問題”［J］.自然辨證法通訊，2007(1).

［19］歐陽本祺.犯罪構(gòu)成體系的價(jià)值評(píng)價(jià):從存在論走向規(guī)范論［J］.法學(xué)研究，2011(1).

［20］陳忠林.刑法散得集［M］.北京:法律出版社，2003.

［21］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.

［22］張小虎.犯罪過失心理結(jié)構(gòu)要素探究［J］.法學(xué)評(píng)論，2005(2).

［23］蘇雄華.犯罪過失理論研究——基于心理本體的三維結(jié)構(gòu)［M］.北京:法律出版社，2012.

［24］朱俊強(qiáng)，龔 波.論犯罪故意結(jié)構(gòu)形態(tài)的沖突、整合與審判結(jié)果［J］.吉首大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2009(6).