人權(quán)與法治關(guān)系辨析*

萬 斌， 羅許成，2

(1.浙江大學 馬列主義研究所，浙江 杭州 310025；2.浙江工業(yè)大學 思政部，浙江 杭州 310023)

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人權(quán)與法治關(guān)系辨析*

萬 斌1， 羅許成1，2

(1.浙江大學 馬列主義研究所，浙江 杭州 310025；2.浙江工業(yè)大學 思政部，浙江 杭州 310023)

在唯物史觀視域中，人權(quán)與法治的關(guān)系是有關(guān)人權(quán)實現(xiàn)和發(fā)展的重要實踐問題。人權(quán)與法治在基本理念上具有契合一致的一面，但這并不意味著人權(quán)的法治化運作的契合，而是存在著各自內(nèi)在矛盾或悖論。當現(xiàn)代法治在傳統(tǒng)“秩序之治”基礎(chǔ)上凸顯“人權(quán)之治”時，這種內(nèi)在矛盾就伴隨著強烈的人權(quán)訴求，越來越聚焦于法治的具體實踐環(huán)節(jié)上，從而轉(zhuǎn)為人權(quán)與法治之間的現(xiàn)實沖突。人權(quán)與法治的沖突十分需要把控其中權(quán)力這個強有力的中介，通過引入人權(quán)治理機制以實踐的力量來處置、協(xié)調(diào)和化解。

人權(quán)；法治；關(guān)系

人權(quán)與法治的關(guān)系，不僅是人權(quán)論說的重要理論問題，更是有關(guān)人權(quán)實現(xiàn)和發(fā)展的關(guān)鍵性的實踐問題。學界已有的闡釋對人權(quán)與法治契合關(guān)注得較多一些，對各自內(nèi)在矛盾或悖論理論論說較多一些，而對實踐的闡釋較少一些，以致人權(quán)與法治的現(xiàn)實沖突問題在某種程度上仍然處在我們研究視野的邊緣。筆者以唯物史觀為研究視野，試圖探討：人權(quán)與法治相契一致的一面；人權(quán)的法治化本身的矛盾或悖論何以轉(zhuǎn)而成為人權(quán)與法治的直接的、現(xiàn)實的沖突；這種沖突的實踐處置、協(xié)調(diào)和化解。如果這些探討能夠在人權(quán)與法治的關(guān)系主要之點上切近歷史唯物主義的基本立場、觀點和方法，那么它們對切實理解當下中國的人權(quán)實踐以及所存在的問題及其解決，將是不無裨益的。

一

從規(guī)范性意義上講，人權(quán)是以道德、法律等形式，規(guī)范現(xiàn)實的人的社會活動和社會關(guān)系，反映和處理他們社會生活中應(yīng)有的和實有的基本需要和利益。[1]這里，道德、法律成了人權(quán)的規(guī)范形式，確認了人權(quán)的道義規(guī)定性和法權(quán)現(xiàn)實性，也確認了人權(quán)何以實現(xiàn)的基本途徑。作為一種國家和社會治理的基本方略，法治在于建立和維持統(tǒng)治者與被治者之間的政治關(guān)系和基本秩序，以減緩和消除人類對因歧視、匱乏、強制和暴力侵害而產(chǎn)生恐懼或喪失尊嚴。在這里，法治不僅被解釋成一種特定品德、一種道德價值，而且還被理解成一種社會實踐。[2]特定品格在于循法而行，道德價值在于維護人的尊嚴和自由；但只有在實踐中，法治的道德價值和工具品性才能得到準確的理解和合理的對待。就人權(quán)層面上看，法治的道德價值和工具品性體現(xiàn)在公正地維護人的尊嚴和利益方面的最基本權(quán)利；或者說，人權(quán)是法治實踐的一個重要內(nèi)容，是法治之鵠。法治是人權(quán)得以實現(xiàn)的制度化途徑。兩者在基本理念上是契合一致的。

首先，人權(quán)和法治都追求道義普遍性的理念。人權(quán)是由普遍道義而得到強有力的邏輯論證的，即通過對人的生命、意識、尊嚴、利益、需要等等“共同本性”的道義論證，得出結(jié)論：每一個人均應(yīng)獲得一種合乎人之尊嚴的權(quán)利；每一個人都應(yīng)該彼此平等相待，平等地履行道德義務(wù)?？梢?，人權(quán)直接把普遍道義當成自己的合法性基礎(chǔ)，因而普遍性也成為人權(quán)本身的一個重要特征。法治同樣崇尚普遍道義。西方自然法學把道德稱為道德法、道德權(quán)利或主觀權(quán)利*哈貝馬斯堅持把人權(quán)與道德區(qū)分開來，認為人權(quán)從一開始就沒有什么道德內(nèi)涵，而是現(xiàn)代主觀權(quán)利的一種特殊形式，它為法人提供了合法的活動空間，使他們能夠按照自己的偏好去行動。但這種主觀權(quán)利實際上是被括進了實證法運作領(lǐng)域之中的法道德權(quán)利，不過哈貝馬斯還是認同了人權(quán)的道義普遍性論證。參見Jurgen Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt am Main : Suhrkamp Verlag, 1999, p. 221.，即是在某種自然、神意的先驗意義層面被理解的，因而在世俗的實體法律及其運作的理論論說里，道德法、道德權(quán)利具有某種超越于現(xiàn)實政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的實在性，被視為普遍、客觀而公正的甚至是中立的，以之解說法及其運作的自由、人權(quán)、民主也是符合普遍道義的。這種對法治普遍道義基礎(chǔ)的理解，不僅著眼于法治本身所包含的道德原則，而且在很大程度上也證成并契合了法或法治本身的普遍性要求。著眼于道德原則，就是把法治看成是法制的一種特定品德[3]270：制定出來的法律要得到普遍的服從，要求一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治，因為“循”、“德”是相通的。[4]91-92正因為要求一切人服從，這個被服從的對象及其規(guī)范的制作、適用就要符合一般性的、統(tǒng)一性的要求。可見，人權(quán)和法治崇尚普遍道義既是出于理論論證之目的，也是出于由此而提出的行為之要求。

其次，人權(quán)和法治都崇尚人人平等的基本理念。道義普遍性為人權(quán)作出人人平等的推論提供前提。正是這種推論，人權(quán)也被論證為一種“人人平等的權(quán)利”，它從根本上區(qū)別了一般的個人權(quán)利，因而人人平等被理解為人權(quán)的首要特征*國外學者把人權(quán)看做是“個人權(quán)利”，這種理解實際上排除了后發(fā)國家所十分強調(diào)的“集體人權(quán)”。參見陳忠林：《自由·人權(quán)·法治——人性的解讀》，《現(xiàn)代法學》2001年第6期，第16-30頁。，也被推崇為人權(quán)的基本理念。同樣，人人平等也是法治的經(jīng)典宣傳話語和規(guī)范基礎(chǔ)，它是作為法律面前人人平等的推論的結(jié)果：人人受法律統(tǒng)治而排除個人任性；人人皆依法律平等地享有權(quán)利履行義務(wù)，排除凌駕于法律之上的特權(quán)。但是，“法律可能會以許多方式侵犯人的尊嚴，遵循法治無論如何也不能保證不發(fā)生法律對人的尊嚴的侵犯”[5]，因而人人平等理念通過強化法治的特定品德和法治對人權(quán)的保障，不僅在反抗、減少和消除歧視、匱乏、強制和暴力侵害層面實現(xiàn)了人對尊嚴、利益和正義的訴求，而且在保護受害者與保護施害者(違法犯罪者)的權(quán)利層面上，消除了二元對立的觀念傾向?？梢姡藱?quán)和法治在人人平等這個基本觀念上是相互契合、相互強化的。這種契合與強化使人人平等的基本觀念所包含的公正由一種道義公正現(xiàn)實性地轉(zhuǎn)化成了法律公正，進而使后者對人的自由來說更具有實際意義。

再次，人權(quán)和法治在權(quán)利本位上也是契合一致的。*目前學界有關(guān)權(quán)利本位的討論雖已沉寂，但未有斷議。權(quán)利本位的一種努力是賦予其實體性理解，即權(quán)利被邏輯地提到法的本體性地位上來，認為權(quán)利是法的起點、軸心和第一性因素，法律的設(shè)定和執(zhí)行的規(guī)范性重心或中心應(yīng)以權(quán)利為本位。按唯物史觀，這種理解在某種程度上反映的正是法這廂的理論意愿，而不是歷史事實的本質(zhì)。然而，就重視和保障人的自由和平等而言，權(quán)利本位更應(yīng)該界定為一種基本理念，一種指導和指引法治實踐的價值取向和原則要求，這種要求是以人的事實為本。它之所以極為必要不是因為權(quán)利的本體性地位，而是因為現(xiàn)實中權(quán)力及其對義務(wù)設(shè)定仍然是我們的現(xiàn)代性處境。但是，正是這種處境，賦予了權(quán)利本位很大程度上的自足性，正如法本位體現(xiàn)出法或法治的自足性一樣。人權(quán)在普遍道義的論證中，成了人人平等地享有的最基本的權(quán)利，其內(nèi)容涉及生命、需要、意識、尊嚴、利益、交往、勞動、繁衍等等。這些最基本的權(quán)利之所以被提揚到“人”之權(quán)的高度，不只是因為人類對自身自由和平等的一種深刻的道義洞悉，更是因為我們?nèi)匀簧钤谑忻裆鐣臓顩r之中：“一部分人”憑借特權(quán)或物的權(quán)力享有自由和尊嚴，“另一部分人”由于遭受歧視、強制和暴力侵害而喪失尊嚴，陷入極度匱乏；人類仍然在競爭、博弈和斗爭中不斷上演著追求自由和平等的人間悲喜劇。因此，人權(quán)才自近代以降歷史性地成為反抗歧視、匱乏、強制和暴力侵害，實現(xiàn)自由和平等的最迫切最現(xiàn)實的途徑。就此意義上說，人權(quán)崇尚的最基本的理念自然是權(quán)利本位：訴求最低標準和最基本形式的自由和平等權(quán)利；個體的利益和尊嚴要求得到社會和政治權(quán)力及其基本機制的顧及和應(yīng)答；法律的塑造和運行更多地需要有人權(quán)的提揚意識，即在特定情形下須把人們的權(quán)利提揚到人權(quán)問題上來考量和對待。法治作為一般權(quán)利的制度化和規(guī)范化運作機制，在權(quán)利本位理念上與人權(quán)是本質(zhì)性地契合，并在以下諸方面融人權(quán)于法治之中：其一，以權(quán)利保障為導向塑造和建構(gòu)法律體系；其二，以人的現(xiàn)實權(quán)利為目的規(guī)范法治過程中的法律推理和操作；其三，以權(quán)利參與權(quán)力和權(quán)力應(yīng)答權(quán)利為規(guī)范性原則確立權(quán)力的界限和責任，定位權(quán)利的限度和義務(wù)。而這三方面實際上就涉及人權(quán)與法治對抑制權(quán)力的基本理念了。

最后，人權(quán)與法治在抑制權(quán)力的基本理念上是契合一致的。前文提示我們，人權(quán)是以反抗歧視、強制、剝奪和暴力侵害為基準，要求政治社會的基本機制給予顧及和應(yīng)答的情況下觸及權(quán)力問題。這里的權(quán)力不僅包括政治權(quán)力，還包括社會權(quán)力。抑制權(quán)力主要是針對權(quán)力的濫用而言，旨在抑制權(quán)力的暴力傾向，防止權(quán)力亂作為，以減少和消除權(quán)力給人們的尊嚴和利益帶來嚴重傷害或匱乏。其實，人權(quán)的抑制權(quán)力理念必須熔鑄于法治之中，即通過法治規(guī)制法治過程中的權(quán)力才能實現(xiàn)。這就意味著，抑制權(quán)力——不僅作為基本理念，而且作為基本制度要求——進入了法治的具體實踐過程，通過正規(guī)的法律制度排除政府方面的專擅與特權(quán)，限制法治操作過程中具體而微權(quán)力的濫用，防止社會團體和個人的“權(quán)利的權(quán)力化”即把權(quán)利當成權(quán)力來行使而造成暴力危險。這樣，法治對抑制權(quán)力的理念和制度訴求，與傳統(tǒng)專橫權(quán)力的影響相對，邏輯地賦予了法律主導地位，這也與法律本位的觀念訴求關(guān)聯(lián)起來了。

然而，人權(quán)與法治這種相契一致的基本理念并不意味著兩者在實際運作的過程機制上的必然契合。因為人權(quán)與法治畢竟是兩種不同的“事物”，不同之處不只是在于人權(quán)是個權(quán)利概念，而法治是個有關(guān)權(quán)利的運作概念，關(guān)鍵在于由于這種不同，兩者進入循法而行的實踐環(huán)節(jié)所引發(fā)的諸多矛盾或悖論：穩(wěn)定與變革、同一性與差異性、權(quán)力本位與權(quán)利本位、維護秩序與實現(xiàn)正義等等。*有關(guān)法治的內(nèi)在悖論，涉及諸多方面，如確定與靈活、穩(wěn)定與變革、一般與個別、個人與社會、一律平等與差別對待、權(quán)利本位與權(quán)力本位、司法獨立與司法廉正、規(guī)則的治理與自由裁量、形式正義與實質(zhì)正義、維持秩序與實現(xiàn)正義等等。筆者從人權(quán)的法治化角度認為，穩(wěn)定與變革、同一性與差異性、形式正義與實質(zhì)正義、權(quán)利本位與權(quán)力本位等是幾個基本方面，因為其它矛盾都能從這幾個方面推引出來。參見夏恿：《法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值》，《中國社會科學》1999年第4期，第117-143頁。法或法治為何會出現(xiàn)這種“固有的”矛盾或悖論呢？從理論邏輯上看，正如學者所指出的，法和法治的人人平等的邏輯推論為了自身的理論目的，自覺不自覺地把人權(quán)的法治化實踐中的許多問題給疏漏或簡單化了。從法和法治的歷史邏輯上看，這種疏漏或簡單化處理或許就在于“權(quán)利”這個范疇及其限度。按照唯物史觀的理解，權(quán)利——無論是作為權(quán)利的最基本形式的人權(quán)，還是法治領(lǐng)域中的一般個人權(quán)利——都是按同一性原則，把市民社會中不同的人/個人置換成某種統(tǒng)一的、平等的資格主體，憑資格從權(quán)力(社會政治權(quán)力或物的權(quán)力)那里獲得的利益，分享的尊嚴。把人作這種“同一性”處理恰恰是“權(quán)利邏輯”限度：一方面權(quán)利成了抽離個人“自己的經(jīng)驗生活、自己的個體勞動、自己的個體關(guān)系”的自由[6]189，但在法治實踐中它又不能不面對人們本質(zhì)差別的自由；另一方面，權(quán)利可以自足而對抗權(quán)力，但自身的法治化運作又必須要面對巨大的權(quán)力。更何況，法制化建構(gòu)的權(quán)利終究是一定社會經(jīng)濟文化發(fā)展的總結(jié)，但權(quán)利的法治化運作又時刻要面對社會經(jīng)濟文化的變動結(jié)構(gòu)。因此，在唯物史觀視域中，人權(quán)的法治化實踐本身所蘊含著一系列悖論，毋寧是法治實踐上的矛盾。

二

自人類創(chuàng)法之始，法的首要的基本功能是建立和維持社會政治秩序和法律秩序。亞里士多德在《政治學》里以“惟法律擁有理智而免除情欲”的論斷，透析出了某種“宇宙秩序論”，即通過法的理智設(shè)置和實施可以免除個人任性對城邦政治所帶來的不確定性。從功能意義上說，這是法律的“秩序之治”。盡管有學者在法治語境下談?wù)摴畔ＥD的社會政治秩序，而據(jù)信現(xiàn)代社會的法治直到17世紀才出現(xiàn)。[7]54現(xiàn)代法治的根本功能毫無疑問是建立和維持治者與被治者之間的政治關(guān)系和秩序。然而，法治以確立社會政治的法律秩序這一工具性價值卻被理性過度地拔高，以致“民意代表組成的立法機關(guān)制定的法律反映人民的意志”、“法律無錯”、“法治規(guī)則是中立性的”、“法律反映普遍的善”等等觀念被抬到無可置疑的地步。在這種法治意識和特定的歷史情境下，如果法治被簡單地理解為公共秩序的存在*轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京：北京大學出版社1997年版，第89頁。，即通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府，那么法治的實際運行就可能游離法和法治理性所承諾的自由，進而轉(zhuǎn)向強調(diào)維護國家權(quán)威、強調(diào)服從現(xiàn)有法律和國家意志的軌道。

這一轉(zhuǎn)向潛藏著極大的人權(quán)風險，因為這必然預示著對社會和個人的一種不祥之兆。所有現(xiàn)代社會，包括法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都會宣傳自己是法治社會；而當法或法治已然遠離遏制權(quán)力、兌現(xiàn)人們事實自由的軌道時，這個社會的人權(quán)風險也就產(chǎn)生了。這種人權(quán)風險就在于：社會政治的“法律秩序”成為一些政治力量專制變相的幌子，以立法多、執(zhí)法嚴標榜法治，法治成了蔑視和踐踏人的尊嚴和利益暴行的借口。這或許是法西斯政權(quán)流失遏制權(quán)力、保障實質(zhì)性自由的“秩序之治”假象，帶給現(xiàn)代社會最慘痛的教訓。因此，要求限制國家權(quán)力，保障人們生命權(quán)力、人身權(quán)、言論權(quán)、不受歧視權(quán)等基本人權(quán)被注入了二戰(zhàn)后的西方各國法治的觀念之中，嚴格禁止歧視、強制和暴力侵害成了法治表述和司法實踐的基本精神和原則，人權(quán)保障和發(fā)展甚至在某種意義上被提揚到優(yōu)先于“秩序之治”的高度。但是，這種提揚只是表明現(xiàn)代法治因人們強烈的人權(quán)訴求和人權(quán)赤字而在“秩序之治”的同時，更加凸顯了“人權(quán)之治”基本功能。據(jù)此，有學者認為，現(xiàn)代法治已經(jīng)發(fā)展到了“人權(quán)之治”的階段。[8]

當然，我們可以一般地談?wù)撟鳛榉ㄖ位竟δ艿摹爸刃蛑巍迸c“人權(quán)之治”孰重孰輕的問題，但問題的關(guān)鍵是，兩者在具體實踐中是遵循著不同的邏輯理路和原則要求的。正因為如此，對它們之間的關(guān)系的理解就不是一個理論問題，而是一個實踐問題。“秩序之治”的主要功能和目標是建立和維護社會、政治的法律秩序，它在權(quán)力與權(quán)利關(guān)系問題上有著明顯的權(quán)力本位主張：重視權(quán)力——政治權(quán)力和法治過程權(quán)力——的作用，強調(diào)維護國家權(quán)威，履行法律義務(wù)，服從并維護現(xiàn)有法律制度。而對服從現(xiàn)有的法律制度和規(guī)定的強調(diào)，實際上也關(guān)聯(lián)起了法和法治的法本位主張。因為法本位主張不僅以法或法治的普遍性理念為基礎(chǔ)，而且它力主確立和維護法或法治本身的秩序：法或法治的規(guī)范及其制作和適用要符合一般性的、統(tǒng)一性的要求；維護或保全法和法律制度及其同一性實現(xiàn)原則；法治操作做到程序化、精確化、效率化、公開化、專業(yè)化；在功效上達到法律上或形式上的正義?！叭藱?quán)之治”的主要功能和目標是保障和發(fā)展人的權(quán)利，防止和禁止歧視、強制和暴力侵害的發(fā)生。前文已經(jīng)說明，“人權(quán)之治”是應(yīng)人們強烈的人權(quán)訴求和人權(quán)赤字而凸顯的，人權(quán)訴求就是人們的現(xiàn)實生活本身，它既是一定民族的經(jīng)濟文化發(fā)展的具體狀況的反映，更是個人“自己的經(jīng)驗生活、自己的個體勞動、自己的個體關(guān)系”現(xiàn)實狀況的反映。因此，人權(quán)對法治的一般過程及其具體環(huán)節(jié)有著完全不同的要求：一是要求法治須特殊地、個別地、差異地對待和處理具體的人權(quán)事務(wù)；二是要求法治以權(quán)利為本位，不僅強調(diào)對權(quán)力的遏制，規(guī)范權(quán)力的邊界和限度，而且強調(diào)權(quán)力對權(quán)利的應(yīng)答責任；三是要求法治達到事實上的實質(zhì)上的公正。因此，“秩序之治”中的權(quán)力本位和法律本位主張對人權(quán)的實現(xiàn)來說存在明顯的缺陷，而“人權(quán)之治”中的權(quán)利本位主張也同樣給“秩序之治”提出了難以滿足的要求。這在某種意義上體現(xiàn)的是權(quán)力、法或法治、權(quán)利之間的一種現(xiàn)實性的沖突?？梢姡驗椤爸刃蛑巍迸c“人權(quán)之治”的原則要求不同，人權(quán)和法治本身的悖論就伴隨著人權(quán)訴求的增長和強化，越來越聚焦于法治實踐的具體環(huán)節(jié)上來。

法治，作為現(xiàn)代社會有關(guān)權(quán)利邏輯的實踐活動，涉及許多具體的實踐環(huán)節(jié)。就人權(quán)層面而言，包括人權(quán)的法治化塑造、人權(quán)的法制化表述、人權(quán)的法治化操作等環(huán)節(jié)等等，其中每個環(huán)節(jié)都關(guān)涉人權(quán)的法治化本身的內(nèi)在矛盾。這些矛盾或悖論又是彼此交叉、互相重疊在一起的，以致我們很難說人權(quán)的法治化實踐在哪個環(huán)節(jié)存在哪些矛盾，因為具體到特定的社會事物、特定的權(quán)利事務(wù)及其實現(xiàn)過程中的細節(jié)，都可能牽涉穩(wěn)定與變革、同一性與差異性、形式正義與實質(zhì)正義、權(quán)力本位與權(quán)利本位等基本問題。盡管如此，我們還是可以就這幾個實踐環(huán)節(jié)作一些簡要分析。

人權(quán)的法治化塑造指的是一定社會或國家根據(jù)其自身的社會經(jīng)濟文化的變動結(jié)構(gòu)，從現(xiàn)實生活中研究和分離出帶有普遍性的法律人權(quán)內(nèi)容，并塑造社會相應(yīng)的法治意志和公共觀念的過程。在這一過程中，對于歧視、匱乏、強制和暴力侵害等現(xiàn)象如何在法治范圍內(nèi)作人權(quán)的考量，何種權(quán)利該明確為法律人權(quán)，本質(zhì)上都是社會政治問題，需要在政治上作出“秩序”與“正義”的權(quán)衡，這涉及的是“權(quán)力本位”；但另一方面，一定法律人權(quán)內(nèi)容及其集體意志又是人們權(quán)利訴求和參與的結(jié)果，權(quán)利要求被顧及、被應(yīng)答、被保障是人權(quán)法治化塑造的直接動力，它表示人權(quán)的法治化塑造應(yīng)以權(quán)利為本位。人權(quán)的法治表述包括對事實的表述和法律本身的表述與解釋。人權(quán)的法治表述既要反映社會及其法治發(fā)展的一般成果，又要符合法律本身的一般性、統(tǒng)一性和同一性要求；但另一方面，人權(quán)的法治表述并不能包羅社會有關(guān)歧視、匱乏、強制和暴力侵害的所有具體事物和事務(wù)，法治的表述還需要各種層面、各種形式的解釋去跟進、補充和完善。在法治的操作環(huán)節(jié)，涉及的情況就更為復雜。一方面，法和法治宣稱，只有法律才是人的權(quán)利最基本、最有力的保障，只有通過法治才能伸張社會正義；法治以一套保證人們獲取真相和正確執(zhí)法的包括審判、聽證、證據(jù)規(guī)則、正當程序在內(nèi)的制度結(jié)構(gòu)，以確保法律公正和社會正義。另一方面，法治實踐又要求人們擁有確保自己進入司法程序并獲得救濟的社會和法律資源，以確保他能夠獲得他所期望的公正。然而，在既定的法治基本制度結(jié)構(gòu)和人們的實際資源狀況下，對具體的權(quán)利人來說，法治所確保的形式公正在何種程度上具有實際意義，恰恰體現(xiàn)在法治的具體操作環(huán)節(jié)，甚至可以說，法治的具體操作環(huán)節(jié)正是賦予法治實質(zhì)正義的關(guān)鍵。因為，法治的偵察、取證、審判、聽證、監(jiān)督等等具體操作環(huán)節(jié)能否確保公開、公正，在很多情況下并不只是取決于制度程序本身，更取決于制度程序的實際運行，即取決于司法人員的經(jīng)驗和能力及其發(fā)揮、司法人員是否廉潔、外部力量是否干預等等。

上述所言，雖然只是在法治幾個具體實踐環(huán)節(jié)上就主要方面的矛盾所作的簡要分析，但基于此一分析，我們不僅認識到了人權(quán)的法治化實踐本身矛盾的復雜存在樣態(tài)，而且認識到了這種復雜樣態(tài)的矛盾，由于聚焦于法治的具體實踐環(huán)節(jié)，在社會強烈的人權(quán)訴求下，現(xiàn)實性地被直接歸結(jié)為人權(quán)與法治之間的沖突。這種歸結(jié)是因應(yīng)人權(quán)承載者的主體處境、脫去人權(quán)論證語境而關(guān)聯(lián)起“人的經(jīng)驗生活”的：人權(quán)就在人的日常生活之中；人權(quán)訴求是感性的、具體的、差異的；人權(quán)要求在個體的世界、個體的勞動、個體的關(guān)系中實現(xiàn)，或者說人權(quán)及其訴求本質(zhì)上要求的是個性自我的實現(xiàn)。在這種情境下，人權(quán)訴求愈強烈，人權(quán)與法治之間的這種矛盾就愈成為現(xiàn)實性的沖突。

三

既然人權(quán)與法治之間的現(xiàn)實沖突是由現(xiàn)代法治的“秩序之治”和“人權(quán)之治”的原則要求及其引發(fā)的矛盾凸顯出來的，那么它的協(xié)調(diào)和化解就應(yīng)該返回到人權(quán)和法治兩廂的原則要求賴以成立的社會歷史基礎(chǔ)之中，返回到那交叉重疊的矛盾得以展開的具體實踐環(huán)節(jié)之上，把握其中基礎(chǔ)性問題和中介性因素，實現(xiàn)人權(quán)與法治具體的、歷史的統(tǒng)一。

前文的論述表明，人權(quán)的法治化實踐本身的諸多矛盾實際上涉及的是三個方面的基礎(chǔ)性問題：主體自我的實現(xiàn)方式、社會價值規(guī)范基礎(chǔ)、法和法治之于社會經(jīng)濟文化的變動結(jié)構(gòu)。這些問題之所以是基礎(chǔ)性的或前提性的，不僅因為它們是人權(quán)、法治本身得以產(chǎn)生、存在的基礎(chǔ)和條件，還因為它們是人權(quán)與法治的內(nèi)在矛盾和現(xiàn)實沖突的根源。它們是認知把握的產(chǎn)物，理論的自洽或思維的一致性要求的是普遍理性的、無矛盾性的。可是，它們又是感性的經(jīng)驗生活本身。既然是經(jīng)驗生活本身，那么主體的個性化實現(xiàn)方式與同一性實現(xiàn)方式、個人自由與社會福利、法律的穩(wěn)定和確定與法治的靈活和變革，如果停留于理論層面的抽象對立是不可能而得到完整的理解，也絕不可能獲得一勞永逸的解決方案。只有在法治實踐中，即在具體過程和環(huán)節(jié)中處置和協(xié)調(diào)，這種抽象對立才可以被超越。

那么，在法治實踐中這種超越如何可能呢？這還要看到人權(quán)與法治之間的中介性因素。權(quán)力——無論是作為國家層面上的權(quán)力、社會層面上的權(quán)力，還是作為法治操作過程中的權(quán)力——是人權(quán)和法治矛盾沖突中的強有力的中介。因為，作為最基本權(quán)利訴求的人權(quán)，它要求權(quán)力即社會政治基本機制的顧及、應(yīng)答和保障；作為權(quán)利運作過程機制的法治，它本質(zhì)上是在權(quán)力的主導、主持和主管下運行的。就政治權(quán)力而言，一方面，政治權(quán)力是法和法治的建立、維持和運轉(zhuǎn)的根本力量，也是循法而治的關(guān)鍵和標志；另一方面，建立何種價值規(guī)范基礎(chǔ)的、何種范圍和程度的法和法治，如何根據(jù)法治實踐中的基本變量*社會經(jīng)濟文化的發(fā)展及其結(jié)構(gòu)，以及由此決定的社會政治權(quán)力的變動結(jié)構(gòu)和人們的自由和平等的權(quán)利狀況及其訴求是人權(quán)的法治化塑造、運作和協(xié)調(diào)必須考慮的基本變量。，塑造、規(guī)劃、應(yīng)答和保障人權(quán)最終取決于權(quán)力。就社會權(quán)力而言，一方面社會經(jīng)濟權(quán)利、社會團體的權(quán)力不僅影響政治權(quán)力及其基本結(jié)構(gòu)，而且在很多情況下合法或不合法地影響、參與著法治操作過程中的微觀權(quán)力運用，這種影響和參與源自于社會權(quán)力對立法權(quán)力、行政權(quán)力、司法權(quán)力的社會化分解、轉(zhuǎn)移作用；但是，另一方面，社會權(quán)力的這種分解和轉(zhuǎn)移作用最終還是取決于國家權(quán)力對法治實踐基本變量的掌握和把控，取決于國家權(quán)力向社會復歸的意愿和意志。就法治操作過程中的微觀權(quán)力而言，一方面，法或法治需以微觀操作權(quán)力維護和貫徹自己的原則要求，以保證自身的確定性和穩(wěn)定性；另一方面，它更需要以微觀操作的權(quán)力去保有某種靈活性，以便適應(yīng)自身基本變量的變動。實際上，無論是生活保障、教育、健康、工作、住房和政治參與等積極權(quán)利方面的不足或匱乏，還是抵御來自國家、組織、他人的歧視、強制和暴力等消極權(quán)利方面的侵害，人們往往是把這些人權(quán)問題或人權(quán)保障赤字指向權(quán)力。因此，權(quán)力是人權(quán)訴求與法治運作的紐結(jié)或關(guān)節(jié)點，既是其聯(lián)系的環(huán)節(jié)，又是其發(fā)展的環(huán)節(jié)，并起著居間調(diào)解的作用。

可見，權(quán)力深刻影響著人們實際的自由和生存狀態(tài)，也在很大程度上規(guī)定著一定社會或國家的人權(quán)與法治矛盾沖突的基本態(tài)勢，它是管控、調(diào)解人權(quán)與法治矛盾沖突的軸心、關(guān)鍵和現(xiàn)實力量。這里不是張揚某種全能主義的家長包辦制的權(quán)力觀，也沒有否定規(guī)制權(quán)力的必要性和合法性，而是注意到了權(quán)力的這種現(xiàn)實地位和實際該有的作用。但是，正因為權(quán)力的這種地位和作用，權(quán)力才往往夸大自身(領(lǐng)導者)掌握信息、判斷事物和決策事務(wù)的能力，輕視社會的主動性和創(chuàng)造力，忽視人民群眾參與人權(quán)法治化過程。所以，在人權(quán)實踐中，由于這種缺陷，權(quán)力即便被關(guān)進了法治的“籠子”(其實很多情況下是權(quán)力給自己進行法治包裝或偽裝)，也不能保證它循法而行就可避免其權(quán)力本位和法本位的缺陷和不足。實際上，當法治的同一性懸置權(quán)利訴求的差異性，當權(quán)力強調(diào)全局、長遠利益而游離人們的具體利益，當法治依賴法律的穩(wěn)定性而忽視社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，當司法過程追求專業(yè)化和程式化而滋生片面化和教條化，當權(quán)力運作者考評升遷需求疏離人們具體事務(wù)中的現(xiàn)實需要時，權(quán)力循法而行本身也就在某種意義上失效了。法治的失效與政府管理的失效、市場調(diào)解的失效同樣會帶來嚴重的人權(quán)問題。因此，人權(quán)的法治化實踐本身必須同時引入一種人權(quán)治理機制。*治理機制作為一種學術(shù)話語和實踐主張被引入人權(quán)領(lǐng)域，在理論上源自于全球治理和國家治理理論的興起，在實踐上源自于現(xiàn)實社會人權(quán)問題的嚴重性，而人權(quán)又因政府管理、市場調(diào)節(jié)和法律保障方面的失效而急需得到改善和發(fā)展。人權(quán)治理，在人權(quán)全球治理層面，是一個積極的國際對話與合作的話語平臺；在國內(nèi)人權(quán)實踐層面，是改善和發(fā)展人權(quán)特別是解決人權(quán)法治化矛盾沖突的一種有效的途徑。但由于人權(quán)全球治理話語拒斥了人權(quán)的特殊性，從而致使它缺乏全球共同接受的價值認同，也使它對國內(nèi)人權(quán)實踐的現(xiàn)實意義折扣不少。參見何穎、霍建國：《全球治理對人權(quán)保障和發(fā)展的雙重作用》，《中國行政管理》2010年第12期，第50-52頁。

為何說“引入”？我們先來看治理的含義和特征。治理是一定社會和國家為適應(yīng)社會、政治、經(jīng)濟、文化和法治不斷成長而提出更高管理效能要求的一種現(xiàn)代社會和政治管理方式，以補充政府管理、市場調(diào)解不足的一種政治和社會管理形式。它強調(diào)政府與公民社會的合作、強調(diào)自上而下的管理和自下而上的參與、強調(diào)管理主體的多樣性。[9]治理的管理形式不僅在突出國家權(quán)力運作的地位和作用的基礎(chǔ)上引入了民主過程，而且強調(diào)權(quán)力對公民、對社會的服務(wù)，強調(diào)治“亂”、治“難”，即應(yīng)對復雜多變的事物和處置兩難性的問題。治理理論的這種功效要求毫無疑問是適應(yīng)人權(quán)領(lǐng)域的，可是，人權(quán)的法治化實踐往往由于法和法治的自足性而流失掉了法治本該有的那種“治”效。

可以看到，人權(quán)治理機制的引入就在很大程度上克服權(quán)利、法或法治因其自足性而帶來的缺陷和不足。其一，人權(quán)治理機制強調(diào)權(quán)力(治理主體)應(yīng)答、保障和發(fā)展人權(quán)上的“自主性”，即主動性和創(chuàng)造性。這里并不是說權(quán)力可以不受法律的規(guī)制了，而是說權(quán)力循法而治，既要切實地承擔職權(quán)責任，積極作為，又要充分發(fā)揮其“權(quán)力能力”，科學作為。所謂積極作為，就是要把權(quán)力循法而行擺到社會參與的陽光下，擺到人民群眾訴求應(yīng)答與問責之下，使之不能回避、不敢懈怠；所謂科學作為，就是要因應(yīng)法治化實踐的基本變量的變動，現(xiàn)實地保障人們的基本權(quán)利和具體利益，在面對人們的人權(quán)訴求及其生活事實時，不以權(quán)力本位觀念懸置、歪曲甚至顛倒生活事實，在尊重和堅守法和法治的基本精神和原則要求時，不使之抽象化、教條化而裁剪生活事實。其二，人權(quán)治理機制實踐地鏈接起了人權(quán)訴求與法治的原則要求。人權(quán)治理機制是一種民主的管理方式和管理過程，“在民主制中，形式的原則同時也是物質(zhì)的原則。因此，只有民主制才是普遍和特殊的真正統(tǒng)一”[10]40。由于社會化的治理主體(包括人權(quán)事務(wù)的專門機關(guān))的參與，由于具體權(quán)利事務(wù)的民眾的參與，法或法治的一般性要求與人權(quán)訴求的具體性要求便統(tǒng)一起來了。這種統(tǒng)一就在于：權(quán)力循法而治在維護法和法治的基本精神和原則要求的同時，把重點放置到了亟待解決的具體而微人權(quán)事務(wù)上，放置到了滿足人民群眾具體利益上，放置到了處置、協(xié)調(diào)法治過程矛盾沖突上。在這種人權(quán)治理機制下，有關(guān)人權(quán)與法治，以及他們所涉及的個性化實現(xiàn)方式與同一性實現(xiàn)方式、個人自由與社會福利、法律穩(wěn)定和確定的要求與法治靈活與變革的要求等前提性問題，就不再是抽象的兩歧對立了，轉(zhuǎn)而是實際要解決的具體問題了。每一個具體問題的解決都是人權(quán)與法治的一次具體化的統(tǒng)一。

人權(quán)治理機制提高了對權(quán)力主體的能力要求，提升了社會自身力量的地位和作用，強化了人民群眾具體利益，增加了權(quán)力變革自身、變革社會制度和變革法律的壓力。這是人權(quán)的法治化實踐引入治理機制所激發(fā)出來的實踐的力量。這種實踐力量的積累正是解決人權(quán)與法治理論對立的唯一的、現(xiàn)實的動力和歷史正道。在此，我們可以看到，有關(guān)人權(quán)與法治的理論對立多么需要以辯證的、歷史的眼光來看待，多么需要在具體實踐中借助實踐的力量來解決。

[1]陳志尚.馬克思的人權(quán)觀在中國[J].北京大學學報，2012(6)：6-15.

[2]夏恿.法治是什么：淵源、規(guī)誡與價值[J].中國社會科學，1999(4)：117-143.

[3]John Finnis. Natural Law and Natural Rights[M].Oxford: Clarendon Press, 1980.

[4]李澤厚.中國思想史論：上[M].合肥：安徽文藝出版社，1999.

[5]Joseph Raz. The Authority of Law: Essays on Law and Morality [M].Oxford: Oxford University Press, 1983.

[6]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，2002.

[7][美]R.M.昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章，周漢華，譯.北京：中國政法大學出版社，1995.

[8]陳忠林.自由·人權(quán)·法治：人性的解讀[J].現(xiàn)代法學，2001(6)：16-30.

[9]李景鵬.關(guān)于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化[J].天津社會科學，2014(2)：57-62.

[10]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第3卷[M].北京：人民出版社，2002.

(責任編輯：張 燕)

2014-11-22

萬 斌，男，浙江大學馬列主義研究所所長，教授，博士生導師，浙江省社會科學院中國特色社會主義研究基地首席專家，主要從事政治哲學、歷史哲學研究；羅許成，男，浙江大學馬列主義研究所博士研究生，浙江工業(yè)大學思政部副教授，主要從事馬克思主義政治哲學研究。

D0-02

A

1672-0695(2015)02-0001-07