刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機(jī)制

宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

·法學(xué)與政治學(xué)研究·

刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機(jī)制

宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

在法律職業(yè)領(lǐng)域，基于現(xiàn)代訴訟技術(shù)化、程序化及商業(yè)主義發(fā)展的影響，傳統(tǒng)律師的職業(yè)倫理被以數(shù)理計算或者機(jī)械操作的方式破解。法律市場競爭的激烈態(tài)勢使得現(xiàn)代律師往往忽視其職業(yè)倫理的作用。同時，在律師職業(yè)倫理自身方面，也存在著諸多價值取向各異之沖突，其中包括律師職業(yè)倫理與大眾倫理的沖突、律師忠誠義務(wù)與真實義務(wù)的沖突、律師職業(yè)倫理與商業(yè)主義的沖突，等等。因此，應(yīng)堅持實用主義倫理的做法，在底限倫理基礎(chǔ)上建構(gòu)我國律師職業(yè)倫理的框架，同時權(quán)衡律師職業(yè)倫理的各種具體沖突，從而建構(gòu)我國刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機(jī)制。

律師職業(yè);倫理;沖突;實用主義

文藝復(fù)興以來日益發(fā)展的工場手工業(yè)，促進(jìn)了機(jī)械技術(shù)的發(fā)展，并激發(fā)學(xué)者們借鑒機(jī)械技術(shù)的成功，用機(jī)械論的思想理解大自然的運(yùn)行。①劉大椿:《科學(xué)技術(shù)哲學(xué)導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第75頁。這種思想不僅反映在自然科學(xué)領(lǐng)域，同時也在人文科學(xué)領(lǐng)域閃現(xiàn)。在法律職業(yè)方面，機(jī)器大工業(yè)的發(fā)展不僅為法律職業(yè)祛魅功能提供了實證方法或試驗方法，也提供了物質(zhì)生產(chǎn)宏大背景的基礎(chǔ)和支撐。機(jī)器大工業(yè)及其附隨的商業(yè)主義的發(fā)展也在法律服務(wù)市場有現(xiàn)實展示，這使得傳統(tǒng)律師具有的貴族高貴形象及職業(yè)內(nèi)涵被刻下深刻的商人印記，這也是導(dǎo)致現(xiàn)代律師“無道德化”的根本原因之一。同時，現(xiàn)代律師在職業(yè)倫理方面也處于國家、職業(yè)與個人之間的三重身份的交互爭奪中，內(nèi)心之焦慮或者掙扎則不能為外人所深知。“在日本，包括律師在內(nèi)的法律實務(wù)人員被稱為法曹，律師倫理是法曹倫理的一部分，但律師身處厲害關(guān)系對立最嚴(yán)重的漩渦之中，因而律師倫理在法曹倫理中處于核心地位”②［日］佐藤博史:《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰等譯，法律出版社2012年版，第7頁。。因此，解決律師職業(yè)倫理沖突具有了特定含義及價值?？梢哉f，律師職業(yè)本來就是社會沖突解決機(jī)制的一部分，律師更有必要首先解決自己職業(yè)倫理之沖突。否則，其社會沖突解決功效也不可能顯著。

一、律師的職業(yè)及其倫理

英文“專業(yè)”(profession)一詞最早出現(xiàn)在十二世紀(jì)，意指加入基督宗教修會前所做的誓言;其字源來自拉丁文professionem，意思是“宣告”。所以，專業(yè)的概念與其他行業(yè)截然不同，因而西方文化中，除了神職人員外，就只有律師和醫(yī)生能夠被稱為專業(yè)。③［美］布萊恩·甘遒迪:《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，商周出版社2005年版，第7頁。在職業(yè)主義看來，“profession”應(yīng)該具有以下三個主要特征:其一，建基于深奧理論基礎(chǔ)上的專業(yè)技術(shù)，以區(qū)別于僅滿足實用技巧的工匠型專才;其二，以公眾服務(wù)為宗旨，其活動有別于追逐私利的商業(yè)或營業(yè)(Business);其三，形成某種具有資格認(rèn)定、紀(jì)律懲戒和身份保障等一整套規(guī)章制度的自治性團(tuán)體，以區(qū)別于一般的“行業(yè)”(occupation)④李學(xué)堯:《法律職業(yè)主義》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第6頁。?？梢哉f，職業(yè)的特征一主要是從職業(yè)的理論基礎(chǔ)方面與一般專業(yè)技術(shù)做了區(qū)分，申明職業(yè)的理論性，以此區(qū)別于專業(yè)技術(shù)的實踐性的特質(zhì)。特征二和特征三則更多地涉及到職業(yè)倫理問題:特征二主要涉及的是德行型倫理或者精神方面的倫理價值要求，而特征三則主要涉及到職業(yè)制度倫理或者說是責(zé)任倫理方面。因此可以看出，職業(yè)倫理是職業(yè)或者職業(yè)共同體建構(gòu)的關(guān)鍵前提。特別是對于律師等法律家群體而言，這種道德化或者精神性要件的需求則更為關(guān)鍵?？梢哉f，在現(xiàn)代社會中，法律倫理已經(jīng)從一種附屬性要求演變?yōu)榉陕殬I(yè)主體的內(nèi)在需求，成為法律職業(yè)生成及延續(xù)的關(guān)鍵。法律職業(yè)不再是純粹的技術(shù)性活動，而更多地內(nèi)含了法律倫理的要求。①參見宋遠(yuǎn)升:《檢察官倫理的構(gòu)成及建構(gòu)》，《法學(xué)評論》2014年第3期。

律師職業(yè)倫理及其技藝同屬于律師職業(yè)的兩大支柱，共同支撐起律師職業(yè)活動并連接著向上的職業(yè)趨勢。即使在每一起案件中都可能有律師良知及職業(yè)丑陋面的對壘，然而，律師職業(yè)倫理卻如同基督教中的圣杯，具有庇佑這種職業(yè)的神奇能力，即使曾被忽視卻永遠(yuǎn)不會被蒙上污垢。在《律師道德論》中，喬治·沙司伍德曾經(jīng)用感性語言描述過職業(yè)倫理的重要意義:“在障礙四伏的黑夜里，能照亮前程的火把就是律師道德，這是唯一可以信賴的安全路標(biāo)。它就像護(hù)衛(wèi)樂園的天使手里的標(biāo)槍”②季衛(wèi)東:《律師的重新定位與職業(yè)倫理》，《中國律師》2008年第1期。。在法律職業(yè)主義意義上，職業(yè)倫理對于律師職業(yè)存續(xù)或者發(fā)展至為關(guān)鍵，這主要體現(xiàn)在:其一，對于律師職業(yè)倫理而言，其是律師職業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的主要內(nèi)在根據(jù)。在職業(yè)主義角度上，如果律師不具備基本的職業(yè)倫理，就不具備職業(yè)的基本特征，因為職業(yè)本身就包含著深刻的倫理精神。律師職業(yè)倫理在律師區(qū)別于商人方面的價值尤為典型。律師區(qū)別于商人的基本依據(jù)之一在于其有公共利益的追求。一般而言，律師屬于國家專門設(shè)置或者支持的職業(yè)，國家設(shè)立或者支持該職業(yè)的目的想必不是讓其成為逐利先鋒，更為重要的是預(yù)設(shè)其具有公共服務(wù)的精神?！奥殬I(yè)”不是律師違背其倫理要求的庇護(hù)所，律師不能以職業(yè)需要而違背律師倫理的基本要求，而是恰恰相反。在深層上，律師職業(yè)倫理還具有對律師職業(yè)的內(nèi)在控制作用。如果律師無職業(yè)倫理，則如同未經(jīng)馴化之野獸。因其掌握法律利器，擅長百變技巧之能，具有伶牙俐齒之利，在此方面甚至比野獸更加危險?；诼蓭熆赡苡|及社會最為陰暗部分或者身處被商業(yè)主義濁流污染嚴(yán)重之地，如無職業(yè)倫理的控制作用，律師就可能深陷商業(yè)主義漩渦不能自拔，從而成為經(jīng)濟(jì)的奴隸甚至是監(jiān)獄的顧客。律師的地位是法律賦予的，然而，律師最有歪曲法律而獲得個人職業(yè)私益的可能，這本身就是對法治的扭曲及背叛。此時，律師將不再是連接國家與人民的管道或者媒介，而是成為法治國的真正的破壞者;律師將不再具備宣揚(yáng)法治國真諦之作用，而是成為游戲法律的無賴。這也說明了職業(yè)倫理對于防止律師職業(yè)變異之價值。其二，律師職業(yè)倫理也是律師職業(yè)能夠登堂入室，與檢察官、法官等法律職業(yè)并列成為神圣職業(yè)的根源。職業(yè)倫理是律師在國家中地位的保證或根源之一。之所以律師沒有泯滅在眾多的職業(yè)之中，就在于其代表著一種高尚、尊貴的精神。這也是日本將律師與檢察官、法官同列為三法曹的重要理據(jù)。特別是在律師辯護(hù)過程中，律師職業(yè)倫理是律師能夠與檢察官平等對抗的內(nèi)在精神支撐。這是因為，與其他制度內(nèi)的法律職業(yè)主體相比，如果說檢察官或者法官是國家親生子女的話，律師卻與國家并無直接的血緣關(guān)系，然而，卻要承擔(dān)著平衡國家權(quán)力的重任?？梢哉f，如果僅僅從權(quán)力配備狀態(tài)上而言，以國家權(quán)力為依托的檢察官與刑辯律師之間無疑是一場權(quán)力巨靈與權(quán)力侏儒之間的對峙。律師如無職業(yè)倫理作為內(nèi)心支持，那么，很難在刑事訴訟中奮力抗衡檢察官的權(quán)力，并達(dá)到佑護(hù)人民權(quán)利的目的。其三，律師職業(yè)倫理也是決定律師職業(yè)發(fā)展水平或者程度的重要標(biāo)志之一。可以說，職業(yè)一般都包含著兩種基本的發(fā)展階段:一種是以經(jīng)濟(jì)為考量的初級階段，此時職業(yè)只是獲得生計的方式;一種是具有高尚職業(yè)倫理的高級階段，此時職業(yè)不僅是一種謀生手段，而且也是一種精神追求或者享受。對于律師而言，如果沒有高尚職業(yè)倫理，無論能夠獲得多少經(jīng)濟(jì)利益，那只是處于職業(yè)的初級階段。而對于處于高級階段的律師而言，職業(yè)倫理從來不是奢侈品或者可有可無之物，而是屬于職業(yè)構(gòu)成的必需品，特別是對于律師這種時刻處于各種矛盾和漩渦中的職業(yè)而言更是如此。對于律師本身而言，當(dāng)發(fā)展到一定程度，職業(yè)不僅是其謀生的方式，也是其職業(yè)價值的高尚追求，否則其將會陷入到一個只是以計算及經(jīng)濟(jì)為職業(yè)內(nèi)容的巨大空洞之中。這不僅會使得律師喪失其職業(yè)的高貴精神，也會導(dǎo)致律師職業(yè)成為一種無信仰的技術(shù)操作活動。此時，律師不再是職業(yè)的控制者，而是成為被經(jīng)濟(jì)利益洪流所裹挾的操作員。因此，律師不應(yīng)是委托人的仆人，也不是機(jī)械的工人，應(yīng)是富含職業(yè)倫理精神的法律藝術(shù)家。

二、律師的職業(yè)倫理沖突

律師一方面要面對委托人，承擔(dān)市場意義上的法律義務(wù);一方面要面對國法，承擔(dān)國家意義上的法律義務(wù);另一方面還要面對職業(yè)共同體，承擔(dān)職業(yè)意義上的法律義務(wù)。在中外律師發(fā)展歷史上，這三方面都曾分別被作為詮釋律師職業(yè)性質(zhì)的關(guān)鍵詞①孫笑俠:《律師的什么主義?》，《律師文摘》2005年第6期。。誠然，在檢察官、法官、律師這幾種法律職業(yè)主體中，律師屬于最為糾結(jié)的職業(yè)。這在其職業(yè)倫理的沖突方面體現(xiàn)的最為淋漓盡致，具體包括以下幾對矛盾:

其一，律師職業(yè)倫理與大眾倫理的沖突。律師是在職業(yè)倫理控制下以自己專業(yè)技能為被告人提供法律服務(wù)的法律家，這需要其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮被告人的利益。如果被告人利益保護(hù)不是其唯一使命的話，也是其至為重要的使命之一。然而，律師職業(yè)同時又受到大眾倫理的考驗。在普通大眾眼中，律師有為商業(yè)利益而出賣靈魂的極大嫌疑。為何律師總是為“壞人”代言或者服務(wù)?是否其已經(jīng)被經(jīng)濟(jì)利益虜獲而喪失普通人的基本倫理?譬如，在1997年震驚臺灣島內(nèi)外的“白曉燕命案”中，在主犯陳進(jìn)興逃亡期間，時任民進(jìn)黨中評會主委的謝長廷即表示愿意組織律師團(tuán)為陳及其家屬辯護(hù)，并最終擔(dān)任陳妻的辯護(hù)律師，使其獲判無罪當(dāng)庭釋放。1998年高雄市長選戰(zhàn)中，白曉燕之母白冰冰制作廣告控訴謝長廷，說他“不是好人，不是壞人，而根本不是人”。該廣告在選戰(zhàn)中引發(fā)軒然大波，律師倫理問題第一次被搬上媒體頭條，引發(fā)民眾廣泛關(guān)注。②寧潔、胡旭晟:《比較法視野中的中國臺灣法律倫理學(xué)》，《比較法研究》2011年第2期。一般而言，普通民眾中較為直觀的印象就是律師是有錢人或者罪犯的“槍手”。而刑辯律師在英文中是“devil’s advocate”，這似乎也印證了人們對刑辯律師的“惡魔的代理人”的看法。對于律師職業(yè)倫理與社會大眾倫理之沖突，具有兩派對立鮮明的看法。從普遍道德的角度來看，律師們道德敗壞，唯利是圖;而律師自己卻能認(rèn)為，這些內(nèi)容不過是律師行當(dāng)?shù)膽T例，是門外漢不能理解的微言大義。在相關(guān)的規(guī)則文本中，職業(yè)倫理與普遍倫理之間的沖突更是昭然若揭。例如，美國的《職業(yè)行為示范規(guī)則》以一種極為糾結(jié)的方式規(guī)定，“在為當(dāng)事人代理時，律師不能故意提出不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的主張或辯護(hù)，除非通過善意地擴(kuò)張、限制或者逆向解釋現(xiàn)行法律能為這種請求或辯護(hù)找到依據(jù)”③馬馳:《存在獨立的律師職業(yè)倫理嗎?》，《河北法學(xué)》2013年第9期。。這就意味著美國律師根據(jù)該規(guī)定，可以基于善意的前提故意提出違背法律規(guī)定的陳述，且無須對此承擔(dān)職業(yè)倫理責(zé)任，這無疑會挑戰(zhàn)大眾倫理的要求。

其二，律師忠誠義務(wù)與律師真實義務(wù)的沖突。忠誠義務(wù)是律師最重要的職業(yè)倫理內(nèi)容之一，是建構(gòu)律師其他倫理的基礎(chǔ)。因為被告人在委托律師以后，律師就成為其刑事案件中值得托付即使是最為保密事項的親密盟友。被告人甚至可以將身家性命完全托付給律師。當(dāng)然，這一切的前提建立在律師與被告人之間的忠誠信任關(guān)系之上。律師對被告人的忠誠是被告人對律師信任的前提，如果這種忠誠信任關(guān)系不復(fù)存在，刑事辯護(hù)制度也有倒塌的可能性。然而，對于律師真實義務(wù)而言，其也具有相當(dāng)?shù)睦碚摳爸贫鹊浞丁Ｔ诒驹瓷?，辯護(hù)律師對事實的真實義務(wù)源于現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念——證據(jù)裁判主義。證據(jù)裁判主義不僅要求裁判者根據(jù)證據(jù)作出理性判斷，而且要求其他訴訟職能的擔(dān)當(dāng)者以真實之事實或方法作為論證其主張的根據(jù)(從禁止自我歸罪原則出發(fā)，被刑事指控者一般可以例外或限制其義務(wù)范圍)。辯護(hù)律師論證其主張時應(yīng)當(dāng)以查明的案件事實或法律擬制的事實為依據(jù)，不得提交或依據(jù)明知是虛假的證據(jù)事實。④歐衛(wèi)安:《辯護(hù)律師的倫理:以忠誠義務(wù)為視點》，《西南師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2005年第6期。最能體現(xiàn)律師忠誠義務(wù)及真實義務(wù)嚴(yán)重對立的世界著名案例之一就是美國紐約的“快樂湖沉尸案”。在該案中，Robert Garrow在1973年殺死了露營學(xué)生Philip Domblewski，同時警方懷疑Garrow還另外參與了殺死Daniel Porter、Susan Petz以及Alicia等幾位少女。但苦于找不到尸體，案情一直沒有突破。在Garrow被捕后不久，F(xiàn)rank Armani與Francis Belge兩位律師成為了此案的辯護(hù)人。在他們介入約一個月之后，委托人Garrow向兩位律師交代了自己的作案經(jīng)過。他承認(rèn)自己殺死了Porter，強(qiáng)奸并殺害了Hauck和Petz。根據(jù)委托人的描述，Armani和Belge兩位律師找到并核實了兩位被害人的尸體，并拍照作為記錄。其中一名被害少女Hauck的父親也聯(lián)系到Armani，要求其提供關(guān)于女兒下落的信息，然而Armani依然守口如瓶。數(shù)月之后，警方最終找到了Hauck和Petz的尸體。由于關(guān)鍵證據(jù)缺失，警方仍然無法將這兩起案件與Garrow案合并。直到1974年6月該案開庭審理，這一事件才有了轉(zhuǎn)機(jī)。為了獲得精神病辯護(hù)以減輕刑罰，被告人在庭上公開承認(rèn)殺害了以上四位被害人。事情至此，兩位律師在庭審之后隨即召開了新聞發(fā)布會，他們坦承早就知道被告人的其他罪行，也知曉尸體的下落。此案細(xì)節(jié)公諸于眾后在公眾媒體與法律界引起軒然大波，公眾和媒體批評兩位律師的做法。⑤王凌翱:《應(yīng)對道德兩難的挑戰(zhàn)——儒學(xué)對現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的超越》，《中外法學(xué)》2010年第5期。應(yīng)當(dāng)說，Garrow的兩位辯護(hù)律師在接受委托后，就與被告之間建立了私法契約關(guān)系。因此，兩位辯護(hù)律師基于忠誠信任關(guān)系不披露被告人的犯罪秘密是具有職業(yè)倫理基礎(chǔ)的，當(dāng)時的法律界人士也堅定地對他們予以支持。然而，律師并不僅具有忠誠于其雇主的義務(wù)，還在某種程度上具有公法上的義務(wù)。可以說，“律師是集眾多沖突于一身的人。與這個社會的任何人相比，他同時要面臨眾多競爭的主張和忠誠。他必須以最佳的狀態(tài)為當(dāng)事人服務(wù)，但同時，又不能忘記自己是法庭官員(officer of Court)的現(xiàn)實，因而對整個法律制度的和諧有特殊的義務(wù)”①See Mary Ann Glendon，A Nation under Lawyers，New York:Farr，Straus and Giroux，1992，p．17．?轉(zhuǎn)引自李學(xué)堯:《非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，《中國法學(xué)》2010年第1期。。因此，在“快樂湖沉尸案”中，刑辯律師身上集中了兩種價值嚴(yán)重分裂的利益內(nèi)容，這就形成了律師忠誠義務(wù)與真實義務(wù)之間的嚴(yán)重對壘。然而，既然律師接受被告人一方委托并且獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報酬，為何仍要承擔(dān)公法上的真實義務(wù)?其實，這種沖突在法律實踐中就體現(xiàn)為律師作為當(dāng)事人的忠實法律保鏢角色及國家司法幫助者角色之間的對峙。特別是在歐陸法系國家，律師在一定程度上具有國家司法體制內(nèi)的角色及身份，這就可能形成律師真實義務(wù)與忠誠義務(wù)之間的嚴(yán)重對立?！跋駲E圓有兩個中心那樣，律師也有兩個必須依據(jù)的中心點。一個中心點是作為獨立的司法機(jī)關(guān)所固有的責(zé)任，另一個中心點是以與委托人之間的依賴關(guān)系為基礎(chǔ)。所謂律師是在這兩點之間，既要忠實事實，又不能背叛委托人，因而產(chǎn)生了真實義務(wù)與保密義務(wù)的矛盾”②［日］村岡啟一:《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，《外國法譯評》1998年第2期。。不僅歐陸很多國家的律師具有這兩種職業(yè)倫理責(zé)任沖突之困惑，在日本，也存在著律師忠誠義務(wù)及真實義務(wù)的沖突與糾結(jié)。在日本二戰(zhàn)前，辯護(hù)律師的基本義務(wù)為:幫助法院發(fā)現(xiàn)事實、協(xié)助刑事司法的任務(wù)。在這種意義上，辯護(hù)人具有公共性乃至公益性的地位。在與維護(hù)嫌疑犯、被告人的正當(dāng)利益不相矛盾的限度內(nèi)，擔(dān)負(fù)著弄清事實真相的義務(wù)。并且，作為具體的例子，在律師知道犯人是替代犯人的情況下，“必須積極地弄清事實真相”。而戰(zhàn)后隨著職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型，律師職業(yè)倫理義務(wù)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)向，在教科書中的主流觀點僅指出辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)追求的是“順著被告人的利益方向而致力于案件事實的發(fā)現(xiàn)”③［日］村岡啟一:《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，《外國法譯評》1998年第2期。。這種轉(zhuǎn)向也意味著律師公共義務(wù)的衰敗，一般不再是承擔(dān)協(xié)助司法機(jī)關(guān)查明案情的法曹，而是成為主要或者僅僅為被告人服務(wù)的職業(yè)法律人。

其三，律師職業(yè)的社會公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突④在一定程度上，律師忠誠義務(wù)與律師真實義務(wù)的沖突屬于律師職業(yè)的社會公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突的具體體現(xiàn)之一，但是，后者沖突還具有更加寬泛的內(nèi)容。。律師具有商人的一面，因此，不應(yīng)否認(rèn)律師基于自己法律服務(wù)對經(jīng)濟(jì)利益追逐的合理性，這是律師及其家人生活的保障，在某種程度上也可以提高律師的法律服務(wù)質(zhì)量，是律師職業(yè)生存的基礎(chǔ)性要件之一。然而，如果律師將這種利益追求無限擴(kuò)大，則有陷入商業(yè)主義泥潭之虞，從而產(chǎn)生律師的社會公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突。應(yīng)當(dāng)明確，律師從來都不應(yīng)是純粹的商人，應(yīng)當(dāng)具有為公益而獻(xiàn)身的職業(yè)倫理精神，這是律師職業(yè)存在的價值。這是因為，首先，律師雖然具有商人的性質(zhì)，但也應(yīng)具有社會公益精神，這是其職業(yè)倫理的本質(zhì)內(nèi)涵之一，也是保證律師不致于淪落為赤裸裸的商業(yè)奴隸的最后根據(jù)，屬于律師作為法律家所必須遵守的底限?！奥蓭煹刃枰獙ｉT學(xué)識和使命感的自由職業(yè)的定義，原來同神圣含義結(jié)合在一起，具有話語共同體的指向。盡管自由職業(yè)跟其他職業(yè)一樣需要經(jīng)濟(jì)收入，甚至需要較高收入以便從經(jīng)濟(jì)壓力中解放出來，更好地從事公業(yè)，但是高收入畢竟不是首要目的而是附帶的結(jié)果，對于從事律師、醫(yī)生及牧師等職業(yè)的人來說，最根本的價值是為公共服務(wù)的精神，其職業(yè)義務(wù)的內(nèi)容尤其強(qiáng)調(diào)利他主義和倫理性”⑤轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第240頁。。其次，對抗制中律師職業(yè)的刻薄性在現(xiàn)代英美國家中已經(jīng)暴露無疑，這無疑對純粹以當(dāng)事人利益為指南的律師商業(yè)主義具有明顯的警醒意義?？梢哉f，即使在對抗制訴訟中，律師對抗的不僅是偵控機(jī)關(guān)，其存在的深層次價值在于其提供了一種公權(quán)力的預(yù)警或控制機(jī)制。然而，律師職業(yè)根本的支撐來源于人民的力量，這主要是通過人民的尊重及支持而得以維持，這種力量使得即使是最為強(qiáng)大的國家力量也不得不因忌憚而三思。然而，律師會因為單純逐利的行為而喪失民意支持，更為嚴(yán)重的是會毀壞法治建構(gòu)的現(xiàn)實及預(yù)期。“律師雖然通過市場價格來顯示了實用性，但也會在討價還價中喪失其神秘性，在法律服務(wù)的商品化中降低品位——從“貴族”淪為商人，從而對法治秩序的權(quán)威形成負(fù)面影響”⑥王淑榮:《律師法律服務(wù)的倫理訴求》，《長白學(xué)刊》2005年第5期。?？梢哉f，律師因純粹商業(yè)主義而喪失民意基礎(chǔ)的后果對律師職業(yè)無疑是真正致命的。這不僅意味著律師公共責(zé)任的敗落、民意基礎(chǔ)的破壞，也意味著法治國建構(gòu)重要一環(huán)的脫落。再次，律師的社會公共責(zé)任是律師安身立命的根本之一，也是律師職業(yè)神圣的根基。即使承認(rèn)律師的商人角色，但律師職業(yè)的社會公共精神從來都是不可或缺的;即使沒有法律強(qiáng)制要求，律師的社會公共精神仍然暗中告誡其應(yīng)做正當(dāng)?shù)姆墒聵I(yè)，而不能為了經(jīng)濟(jì)利益無底線地做任何事情。

三、我國律師職業(yè)倫理沖突的實用主義原則及具體解決機(jī)制

(一)確立我國律師職業(yè)實用主義倫理原則

基于我國具體的現(xiàn)實情境，應(yīng)當(dāng)以一種實用主義的角度去理解律師職業(yè)倫理。實用主義倫理是根據(jù)律師職業(yè)的現(xiàn)實功能需求而確立的律師行為倫理規(guī)范或者規(guī)則。當(dāng)然，這并不是功利主義，也不是無視律師對于英雄主義倫理的追求，而是更強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)倫理所起到的實際的規(guī)范價值。實用主義倫理是法律經(jīng)驗的總結(jié)，或者是法律實踐中具體權(quán)衡的產(chǎn)物，具有很強(qiáng)的應(yīng)用性和可操作性。在具體形式上，主要是通過規(guī)范或者行為準(zhǔn)則的方式來體現(xiàn)。也就是說，律師實用主義倫理更強(qiáng)調(diào)規(guī)范控制而不是內(nèi)心控制。對于律師而言，通過倫理的規(guī)則化、行為化設(shè)計，實現(xiàn)一種可以應(yīng)用的或者控制的規(guī)范倫理，并且根據(jù)社會發(fā)展和法律發(fā)達(dá)程度而確立律師倫理的內(nèi)容，這就是實用主義倫理的路徑。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一方面，律師是一種以個人法律技藝謀生的職業(yè)，法律是其本人及家人獲得生活來源的最主要保障。在法律市場里，律師浪漫主義的烏托邦做法是不現(xiàn)實的。因為這是一群高智商的法律人以實力為依據(jù)的殘酷競爭，律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)外壓力使得其可能淪為“打著領(lǐng)帶的乞丐”，法律市場競爭的白熱化導(dǎo)致律師不得不考慮其最基本的生活需求。一般情況下，律師沒有國家經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助或支持，因此，對于經(jīng)濟(jì)利益的追求也是無可厚非的。在中國當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀下，也不應(yīng)一味強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)倫理的不可挑戰(zhàn)性，無原則地拔高對律師職業(yè)倫理的要求。“中國人總是該講道德的時候不講道德，而常常又把技術(shù)性問題都上升為道德問題進(jìn)行價值判斷，眾所周知，這被稱為‘泛道德化’”①孫笑俠:《法律家的技能與倫理》，《法學(xué)研究》2001年第4期。?！胺旱赖禄比菀讓?dǎo)致律師在倫理泥沼中無所適從而不能自拔。不僅難以實現(xiàn)律師職業(yè)倫理的功效，也不利于通過律師競爭的方式提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)以滿足當(dāng)事人的需求。

另一方面，律師職業(yè)倫理又是律師執(zhí)業(yè)中值得珍視之物。特別是在我國，律師職業(yè)倫理淪喪成為這種職業(yè)的錐心之痛。當(dāng)然，我國律師職業(yè)“無道德化”與西方社會律師職業(yè)因技術(shù)性和程序性的“失道德化”并不一致?！叭绻f各國律師活動表現(xiàn)出追逐最大利潤的功利主義傾向，是商業(yè)主義滲透到世界每一個角落后一個全球化的普遍現(xiàn)象，那么，這些表面上十分類似的現(xiàn)象，其背后的社會文化、制度環(huán)境卻是迥然不同的——西方社會譴責(zé)的往往是，等價交換的經(jīng)濟(jì)倫理給人們生活帶來的非人性化和不平等;而中國的問題則是:毫無職業(yè)倫理和職業(yè)管制欠缺下的機(jī)會主義式的逐利傾向?！雹诶顚W(xué)堯、余軍:《法律職業(yè)的危機(jī)與出路——評Rhode的〈為了正義:重整法律職業(yè)〉》，《法制與社會發(fā)展》2004年第5期?？梢哉f，應(yīng)當(dāng)針對中國的具體情況，采取相對應(yīng)的策略，其中，實用主義倫理理念控制下的一些做法都屬于應(yīng)當(dāng)考慮的范疇。其一，應(yīng)確定一種行之有效的能夠遵行的倫理規(guī)則，作為基本的律師職業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)?；蛘哒f應(yīng)當(dāng)確立一種律師職業(yè)的“底線倫理”。倫理道德學(xué)說中的“底線倫理”認(rèn)為:所謂的“底線倫理”，是相對于一般的、傳統(tǒng)的倫理、道德而言的，“所謂的道德‘底線’，是相對于人生理想、信念和價值目標(biāo)而言的，人必須先滿足這一底線，然后才能去追求自己的生活理想”③何懷宏:《底線倫理》，遼寧人民出版社1998年版，第4頁。。對于律師而言也是如此，如果能以善意的方式履行法律服務(wù)就屬于實現(xiàn)了底線倫理的要求，盡職盡責(zé)則是這種底線倫理的基本表現(xiàn)。律師可以根據(jù)底線倫理準(zhǔn)則，對具體情境中的倫理沖突進(jìn)行權(quán)衡。當(dāng)然，對于律師職業(yè)倫理的底線要求如此，并不是說這是律師職業(yè)倫理的全部內(nèi)容。正如各種職業(yè)都有其在德行方面高人一等者一樣，律師職業(yè)也需要具有英雄主義倫理或者德行型倫理的人士，這部分律師會將公益事業(yè)或者民權(quán)保障作為其天職或者使命，無論這種法律事業(yè)是否帶來經(jīng)濟(jì)利益。顯然，這種職業(yè)倫理具有一定的宗教色彩，是律師在更高的位次上與社會簽訂的契約，屬于律師對職業(yè)倫理精神的內(nèi)心皈依。其二，借鑒美國等律師職業(yè)倫理進(jìn)步國家的做法，制定相關(guān)律師職業(yè)倫理規(guī)則，具體規(guī)定律師倫理的內(nèi)容及要求，使得律師倫理不僅是一種道德自制，而且成為一種規(guī)則性強(qiáng)制。這種將倫理制定成規(guī)則法令的做法，不僅可以使律師被強(qiáng)制性地導(dǎo)入到職業(yè)倫理預(yù)定的軌道之上，而且也因其明確性的特點能夠保證律師執(zhí)業(yè)時有所參照及作為。

(二)我國律師職業(yè)倫理沖突的具體解決機(jī)制

即使在美國這樣發(fā)達(dá)的法治國家，《美國律師協(xié)會職業(yè)行為模范規(guī)則(2004版)》(ABA Model Rules of Professional Conduct，2004)里面也說得很清楚:律師作為當(dāng)事人代理人的責(zé)任、作為法律制度成員的責(zé)任和作為公共公民的責(zé)任通常都是一致的。然而，互相對立的責(zé)任乃是執(zhí)業(yè)之本質(zhì)。對客戶的責(zé)任、對法律制度的責(zé)任和律師作為一個倫理上的人為自己求一個體面生活的利益常常相互沖突。《職業(yè)行為規(guī)則》為此規(guī)定了很多條款來解決此種沖突，然而，還是會有很多涉及職業(yè)裁量(professional discretion)的問題出現(xiàn)。①李學(xué)堯:《非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，《中國法學(xué)》2010年第1期。在律師面臨職業(yè)倫理沖突的兩難困境下，在當(dāng)代我國職業(yè)倫理的環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)在堅持實用倫理主義的前提下，根據(jù)具體情勢，斟酌損益作出選擇。在具體的律師職業(yè)倫理的沖突中，應(yīng)當(dāng)作出如下權(quán)衡:

其一，對于社會中臭名昭著的案件，律師能否作為“惡魔的代言人”而為被告人進(jìn)行辯護(hù)。在臭名昭著案件的辯護(hù)中，律師承擔(dān)著巨大的大眾負(fù)面評價的壓力。然而，如果從另外一個角度進(jìn)行考量，律師倫理與大眾倫理的沖突恰恰也是律師職業(yè)存在的理據(jù)。律師盡職為嫌疑人或被告人服務(wù)在寬泛意義上并不是單純?yōu)榫唧w個人服務(wù)，而是保衛(wèi)著廣泛民眾的集體法律福利。這可以有效地為防止公權(quán)力侵犯普遍民權(quán)提供預(yù)警，從而減少一般民眾被冤獄或者無端陷害的可能。這也是在倫理方面律師職業(yè)存在的特殊理據(jù)。其實，在國家設(shè)立律師職業(yè)的同時，律師已經(jīng)在大眾倫理方面獲得了一定的倫理責(zé)任豁免權(quán)。或者說，這也是因為更為宏大利益不得不做出的倫理方面的犧牲。此外，之所以律師職業(yè)倫理應(yīng)與一般大眾倫理有所區(qū)別，是因為律師職業(yè)倫理應(yīng)當(dāng)符合律師職業(yè)特定的規(guī)范要求，能夠保證律師完成職業(yè)基本任務(wù)。如果將民眾倫理強(qiáng)加于律師身上，則等于設(shè)置一種特殊職業(yè)，卻附加一種普通的民眾倫理要求，這顯然是與律師職業(yè)設(shè)置的基本目的不相符的，也不能滿足律師職業(yè)運(yùn)行規(guī)律的需要。

其二，律師忠誠義務(wù)與真實義務(wù)之間的沖突問題。在美國，律師忠誠義務(wù)與真實義務(wù)沖突的著名的案例是“快樂湖沉尸案”。而在我國，被告人出于對其律師的信任，可能會告知刑辯律師偵控機(jī)關(guān)并不知悉的案件詳情，譬如，被告人實施的偵查機(jī)關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)的其他罪行或者案件。那么，如果未經(jīng)被告人同意，刑辯律師是否能將此秘密向警察、檢察官等偵控主體告發(fā)?對此問題，首先，應(yīng)當(dāng)考慮國家確立辯護(hù)制度的目的。國家之所以確立刑事辯護(hù)相關(guān)法律及制度，其最主要的目的是出于權(quán)力自律的考慮，這可以避免刑事司法權(quán)力全部掌控在國家機(jī)關(guān)手中而無任何其他性質(zhì)的權(quán)力或權(quán)利予以制約，從而有設(shè)立律師辯護(hù)制度的必要。因此，國家設(shè)立律師辯護(hù)制度并不是為了再制造一個新的偵控機(jī)關(guān)，而是為了創(chuàng)制一個能夠?qū)覀煽貦?quán)力予以制衡的新的權(quán)利主體——律師。而如果律師主動揭發(fā)被告人的犯罪隱情，那么，無疑就承擔(dān)了警察或者檢察官的角色，而這是與律師制度創(chuàng)制的初衷背道而馳的。其次，在所有的律師職業(yè)倫理中，律師忠誠義務(wù)是最為核心的內(nèi)容，律師其他倫理責(zé)任一般不能與之抗衡。因此，這也是律師保守秘密、不披露被告人案件隱情的關(guān)鍵原因。唯有被告人對律師確立了信賴關(guān)系，才能將與案件相關(guān)的信息告知律師，律師才能有效地制定相關(guān)辯護(hù)策略，從而協(xié)助被告人實現(xiàn)或者擴(kuò)大其法益保護(hù)的能力。因此，律師忠誠義務(wù)或者不披露義務(wù)具有相當(dāng)?shù)牡赖禄A(chǔ)，這也是抗衡律師真實義務(wù)的基礎(chǔ)性根據(jù)。

其三，律師的社會公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)律師通過法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益的合理性，然而，律師并不能因此放松其對社會公共責(zé)任的追求。這是因為，律師職業(yè)并不是純粹通過經(jīng)濟(jì)利益計算來衡量的。雖然在律師最基本的從業(yè)動力上，極少有人會虛偽地表示從事律師職業(yè)只是基于公共利益的神圣目的，然而，律師職業(yè)的獨立性就意味著其不應(yīng)完全被當(dāng)事人利益所控制。正如戈登所指出的:“盡管律師的服務(wù)和技術(shù)是出售給客戶的，但他們個人的政治信念卻不是……客戶可購買的忠誠是有限的，因為律師職業(yè)的人格的一部分必須另外貢獻(xiàn)給公益”②轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第244頁。。著名法學(xué)教育家安索尼·T·克羅曼在《陷入困境的律師政治家》中認(rèn)為:“杰出的律師首先應(yīng)該是具有獻(xiàn)身精神的公民。他關(guān)注公眾利益，并隨時準(zhǔn)備為其犧牲自己的利益，不像那些只為自己私利使用法律的人。在這一方面上，人們能夠從目的上來理解律師政治家和純粹謀私的法律從業(yè)人員區(qū)別開來的公共精神”③呂良彪:《“權(quán)力政治”與“權(quán)利政治”——中國律師政治參與之戰(zhàn)略分析》，《中國律師》2007年第9期。。律師如果完全放棄了社會公共利責(zé)任的追求，不僅可能使得法律服務(wù)市場競爭喪失最基本的道德水準(zhǔn)要求，同時，基于律師對經(jīng)濟(jì)利益追求心理的無限制的放縱，則可能使得律師職業(yè)成為商業(yè)的次級附屬行業(yè)，律師也只是懂得法律操作的商人，而不再是法律職業(yè)主義控制下的具有社會公共精神的法律家。

(責(zé)任編輯:陸影)

D926．5

A

1003-4145［2015］04-0172-06

2015-02-02

宋遠(yuǎn)升，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)副教授，主要研究方向為刑事訴訟法學(xué)、司法制度。