淺析恢復(fù)性司法
——從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變

何磊

（河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北　石家莊　050091）

淺析恢復(fù)性司法
——從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變

何磊

（河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北石家莊050091）

恢復(fù)性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對(duì)未來的影響，是在通過恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害、以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，以使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會(huì)的一種司法理念。“恢復(fù)性司法”作為一種新的司法和執(zhí)法理念，不僅反映了執(zhí)法人員和當(dāng)事人之間的良性互動(dòng)，也意味著刑罰觀念的變遷：從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變。

恢復(fù)性司法；刑事司法制度；恢復(fù)主義

2002年4月聯(lián)合國(guó)犯罪和刑事司法委員會(huì)第11屆會(huì)議在維也納通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案，鼓勵(lì)各會(huì)員國(guó)在制訂和實(shí)施恢復(fù)性司法程序時(shí)利用該決議。根據(jù)這個(gè)司法文件，所謂恢復(fù)性司法程序，是指在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社會(huì)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序總稱?；謴?fù)性司法程序通常包括調(diào)解、調(diào)和、會(huì)商和共同確定責(zé)任。［1］

一、恢復(fù)性司法的產(chǎn)生及在國(guó)外發(fā)展?fàn)顩r

恢復(fù)性司法制度一開始并沒有以完整的制度形式出現(xiàn)，它最早的表現(xiàn)形式是在1974年加拿大安大略省的基切納市（Kitchener）出現(xiàn)的一個(gè)被害人與加害者和解計(jì)劃（Victim-Offender Reconciliation Program，簡(jiǎn)稱VORP），這一和解計(jì)劃在當(dāng)時(shí)初步反映出恢復(fù)性司法制度的基本理念，即：通過對(duì)被害人與加害人進(jìn)行調(diào)解，試圖彌補(bǔ)被害人所受到損害，以恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系并在一定程度上恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系，最終使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會(huì)。于是恢復(fù)性司法的理念在這將近1個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里迅速滲透到世界的許多國(guó)家中，并借助于各種各樣的形式繼續(xù)彰顯其魅力。

美國(guó)的被害人—加害人和解計(jì)劃（Victim-Offender Mediation）。1978年，在美國(guó)印第安那州的厄克哈特（Elkhart）建立了被害人與加害人和解計(jì)劃，這一計(jì)劃旨在給被害人和加害者提供一個(gè)可靠的交流機(jī)會(huì)，讓加害者明白其犯罪行為對(duì)被害人和加害者提供一個(gè)可靠的交流機(jī)會(huì)，讓加害者明白其犯罪行為對(duì)被害人造成的影響，并能達(dá)成一個(gè)相互承認(rèn)的協(xié)議，使加害者對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。美國(guó)的被害人與加害者和解計(jì)劃有四種組織形式：一是與教會(huì)相關(guān)的調(diào)解組織，如美國(guó)第一個(gè)被害人與加害者和解計(jì)劃就是由“門諾派教徒中心委員會(huì)”和“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會(huì)”共同組建的，現(xiàn)在一些被害人與加害人調(diào)解計(jì)劃還是由各種教會(huì)贊助。二是以社區(qū)共同體為核心的私人非盈利機(jī)構(gòu)，“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會(huì)”就是一個(gè)這樣的機(jī)構(gòu)。在最初的時(shí)間，“囚犯與社區(qū)聯(lián)合會(huì)”只為犯罪人服務(wù)，后來擴(kuò)展到為被害人服務(wù)。三是一些以緩刑為主的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)通常在執(zhí)行緩刑工作的基礎(chǔ)上聘請(qǐng)工作人員專司調(diào)解。四是糾紛和解中心，它是在原來的社區(qū)糾紛和解中心（主要處理鄰里糾紛）的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。［2］上述四種組織各有利弊，在恢復(fù)性司法的發(fā)展中起著舉足輕重的作用。

英國(guó)的少年矯正制度。英國(guó)的恢復(fù)性司法發(fā)端于少年矯正制度，最早在刑事司法中實(shí)施恢復(fù)性司法的是英格蘭和威爾士的牛津郡警察局。他們認(rèn)為，犯罪活動(dòng)不僅是對(duì)國(guó)家刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的一種侵犯，更重要的是造成了對(duì)被害人安全的威脅。犯罪行為人應(yīng)該對(duì)自己所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)社會(huì)各方面力量也應(yīng)當(dāng)通過感化、教育和治理犯罪行為人來挽救他們。警察發(fā)現(xiàn)犯罪人實(shí)施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先進(jìn)行面談，然后帶少年犯去作案現(xiàn)場(chǎng)，與受害人面談，認(rèn)識(shí)到行為的危害性，以之得到受害人諒解，最后形成協(xié)商補(bǔ)償方案，從而使犯罪人免于起訴。在英美法系，恢復(fù)性司法并不限于輕罪案件，一些重罪案也逐步嘗試恢復(fù)性司法模式。目前恢復(fù)性司法已經(jīng)進(jìn)入了英國(guó)刑事司法的主流。

新西蘭家庭會(huì)議（Family Group Conference）模式。新西蘭是一個(gè)以毛利人為主的土著居民的國(guó)家，因此，毛利人的許多傳統(tǒng)影響著這個(gè)國(guó)家對(duì)于許多事物包括糾紛解決方式的選擇，在毛利人傳統(tǒng)中，糾紛與沖突不是個(gè)人與個(gè)人之間的事情，而是家庭與家庭之間的爭(zhēng)議；一旦出現(xiàn)沖突與糾紛就由都部族的權(quán)威人士召集當(dāng)事人及其家庭成員共同解決。被害人與加害人的家庭成員都需要參與其中并對(duì)沖突與糾紛的性質(zhì)有正確的認(rèn)識(shí)，并最終共同解決他們之間的糾紛，這一點(diǎn)是至為關(guān)鍵的。遵循這樣的價(jià)值理念，新西蘭在1989年正式確立了家庭會(huì)議模式作為對(duì)青少年犯罪的處理方式。家庭會(huì)議由加害人及其家庭成員，以及他們所邀請(qǐng)的任何人、被害人及其代理人，一名被害人的支持者，一名警方代表和調(diào)停員（少年司法的協(xié)助人員或者社會(huì)福利部門的雇員）。多數(shù)時(shí)候，也有一名社區(qū)工作者或律師到場(chǎng)。家庭會(huì)議的最主要的目標(biāo)是制定一個(gè)關(guān)于如何最佳地處理犯罪的計(jì)劃，對(duì)此有三個(gè)基本構(gòu)成。第一，查明并確定加害人是否承認(rèn)罪行；第二，所有與會(huì)人員了解侵害行為的性質(zhì)、侵害行為對(duì)被害人的影響、犯罪的原因、以及加害人所嘗試的任何預(yù)先侵害行為等等；第三，決定相應(yīng)的和解結(jié)果或提出建議。［3］

加拿大的團(tuán)體判決（Circle Sentencing）模式。在加拿大團(tuán)體判決方式也是恢復(fù)性司法制度的一種淵源，它旨在認(rèn)識(shí)到被害人的實(shí)際需要，在社區(qū)的參與下，盡力恢復(fù)被害人與加害人之間的關(guān)系并治愈社區(qū)因犯罪所受到的傷害。團(tuán)體判決模式明顯地沿自當(dāng)?shù)赝林说牧?xí)慣，其所體現(xiàn)的社區(qū)介入和控制的程度更高。這種制度最初只是適用于刑事訴訟中對(duì)于土著加害人的犯罪問題地解決，現(xiàn)在它也適用于非土著犯罪者，并且其從一開始對(duì)于特殊情形的適用，到現(xiàn)在適用于許多其他的場(chǎng)合。如今這一模式已經(jīng)成為加拿大的一種糾紛解決的替代方式。［4］

我們通過對(duì)恢復(fù)性司法的歷史進(jìn)行追溯，可以發(fā)現(xiàn)它從開始發(fā)展到現(xiàn)在并沒有以一個(gè)統(tǒng)一的制度體系出現(xiàn)在世人面前，卻總是以各種各樣的零散不同的、富有各國(guó)特色的形式出現(xiàn)在各個(gè)國(guó)家中，并且它無論是在西方文化背景還是非西方文化背景的國(guó)家都能得到很好地適用。在這些分散的制度深層中體現(xiàn)地都是一樣的理念，即恢復(fù)性司法的理念：犯罪不只是對(duì)國(guó)家的侵犯，更重要的是對(duì)被害人的損害，對(duì)社區(qū)和平與安全的威脅及對(duì)社會(huì)公共秩序的挑戰(zhàn)。我們所需要做的就是如何更好恢復(fù)被害人被侵犯的權(quán)利、恢復(fù)公眾的社會(huì)和道德意識(shí)、恢復(fù)被犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系。

二、恢復(fù)性司法制度理論基礎(chǔ)

（一）刑罰觀念的變遷：從報(bào)應(yīng)主義到恢復(fù)主義的轉(zhuǎn)變

“刑罰是對(duì)犯罪者造成危害的報(bào)答”，這種根深蒂固的報(bào)應(yīng)觀念，一直存在于過去人們對(duì)刑罰制度的理解當(dāng)中，報(bào)應(yīng)主義構(gòu)成了傳統(tǒng)刑罰制度的價(jià)值基礎(chǔ)，它關(guān)注的核心是犯罪與刑罰的因果關(guān)系。報(bào)應(yīng)主義的刑罰價(jià)值觀認(rèn)為，刑罰的價(jià)值在于其能滿足社會(huì)主體實(shí)現(xiàn)正義需要的積極意義，這種實(shí)現(xiàn)正義的需要就是“惡有惡報(bào)”?？档?、黑格爾是報(bào)應(yīng)主義刑罰價(jià)值理論的代表人物。德國(guó)思想家康德主張報(bào)應(yīng)刑論，他認(rèn)為，人在任何時(shí)候都只應(yīng)當(dāng)作目的，而不能主要作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段?；诖?，他認(rèn)為刑罰只能是對(duì)犯罪行為所造成的危害進(jìn)行報(bào)復(fù)的方法，此外不能有任何其他的目的要求。德國(guó)學(xué)者黑格爾認(rèn)為，刑罰是一種正義的懲罰。這種正義性來源于兩方面：一是懲罰體現(xiàn)的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行為具有不法的性質(zhì)，必然會(huì)遭到法律的否定，他仍然執(zhí)意實(shí)施這樣的行為，這就表明他的自由意志是在尋求這樣的懲罰，處罰體現(xiàn)了對(duì)犯罪者自由意志的尊重。二是因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是對(duì)法的侵害，因而是不法的、無價(jià)值的。這種無價(jià)值在于它侵害了作為法的法，正是這種不法性質(zhì)決定了犯罪是一種必須予以鏟除的禍害，而刑罰正是對(duì)這種不法禍害的否定，因而其自身體現(xiàn)的是正義的報(bào)應(yīng)。

刑事人類學(xué)派的鼻祖龍勃羅梭在否定報(bào)應(yīng)犯罪的刑罰正義性價(jià)值的基礎(chǔ)上，從犯罪人出發(fā)，從預(yù)防再犯之可能，剝奪再犯能力的角度論證刑罰的功利性價(jià)值，認(rèn)為刑罰存在的根據(jù)不應(yīng)到已然犯罪中去尋找，相反，應(yīng)立足于未然的犯罪，即刑罰存在的功利意義在于遏制未然的犯罪。意大利刑事社會(huì)學(xué)派學(xué)者菲利主張刑罰的目的在于對(duì)犯罪人進(jìn)行改造，使其人身危險(xiǎn)性逐漸消失，從而不至于危害社會(huì)?？傊@些近代學(xué)派的大師們，在深刻反思刑事古典學(xué)派理論的缺陷基礎(chǔ)上，深入到犯罪行為背后去研究犯罪人及其犯罪原因。他們主張刑罰的目的不應(yīng)是對(duì)犯罪能力的剝奪和對(duì)犯罪人的矯正以防衛(wèi)社會(huì)。這些論點(diǎn)都是對(duì)刑罰報(bào)應(yīng)主義的否定，在此基礎(chǔ)上，恢復(fù)性司法的主張者們又更進(jìn)一步地提出：恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對(duì)法律的違反、對(duì)權(quán)威的侵犯，更是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害。其次，恢復(fù)性正義理論還強(qiáng)調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于對(duì)這些傷害的彌補(bǔ)。恢復(fù)正義理論反對(duì)政府對(duì)犯罪行為的社會(huì)回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與。［5］與犯罪學(xué)國(guó)家理論將犯罪視為對(duì)國(guó)家利益的損害不同，恢復(fù)正義理論將犯罪視為對(duì)社會(huì)關(guān)系的一種侵犯?；謴?fù)正義體現(xiàn)了“由個(gè)人解決沖突”的價(jià)值理論；正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是刑罰與服從，而是社會(huì)關(guān)系的良性互動(dòng)；正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系是否得到修復(fù)。報(bào)應(yīng)主義經(jīng)歷過等量到等價(jià)的歷史發(fā)展，犯罪人應(yīng)當(dāng)受到何種國(guó)家處置也有了理性的結(jié)論。這是刑罰正義的當(dāng)代主流。與報(bào)應(yīng)正義所追求的有限平衡不同，恢復(fù)正義所追求的是全面的平穩(wěn)；對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益的精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而修復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。在兼顧個(gè)人價(jià)值與公共價(jià)值的刑事司法背景下，報(bào)應(yīng)正義與恢復(fù)正義都是不可缺少的價(jià)值范疇，它們構(gòu)成刑事正義的正反兩面。［6］隨著刑罰觀念的這種變遷，人們認(rèn)識(shí)到報(bào)應(yīng)主義再也不是一統(tǒng)天下的局面，恢復(fù)正義在刑罰制度的理論基礎(chǔ)中占據(jù)了一定的地位，在這種理論的支持下恢復(fù)性司法制度得以產(chǎn)生與發(fā)展。

（二）對(duì)被害人權(quán)益保障觀念的認(rèn)識(shí)不斷深入

對(duì)于被害人的保護(hù)的思想，人類社會(huì)早已有之?？v觀世界各國(guó)對(duì)被害人保護(hù)思想和制度的發(fā)展史，大體上可以分為三個(gè)階段，原始社會(huì)對(duì)被害人權(quán)益的極為重視的階段，近代社會(huì)以保障被告人權(quán)益為中心的刑事訴訟制度忽視對(duì)被害人權(quán)益的保障，現(xiàn)代社會(huì)在保障被告人權(quán)益的基礎(chǔ)上恢復(fù)對(duì)犯罪被害人權(quán)益的再次重視階段。

1.原始社會(huì)對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)階段

原始社會(huì)的血仇制度即是最早處理被害的方式，產(chǎn)生了血親復(fù)仇與血族復(fù)仇。血親復(fù)仇是被害人的家庭對(duì)加害人及其家庭進(jìn)行復(fù)仇，血族復(fù)仇是被害人所在的氏族集體向加害人所在的氏族進(jìn)行復(fù)仇。隨著氏族社會(huì)的發(fā)展，為避免“冤冤相報(bào)無休止”的狀況，亦在積極尋求一種新的替代解決方式。隨著生產(chǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，勞動(dòng)力的價(jià)值越來越受到重視，人們之間以血緣為基礎(chǔ)產(chǎn)生的關(guān)系越來越疏遠(yuǎn)，復(fù)仇的范圍進(jìn)一步縮小，血親復(fù)仇被同態(tài)復(fù)仇所代替，后來，隨著社會(huì)分工與交換的進(jìn)一步發(fā)展，特別是貨幣的出現(xiàn)，同態(tài)復(fù)仇又被贖罪所代替。［7］顯然，在原始社會(huì)，血親復(fù)仇和血族復(fù)仇，同態(tài)復(fù)仇和贖罪，這些解決犯罪問題的方法，都是由被害人、被害人的近親屬親自實(shí)施或者由被害人所屬氏族實(shí)施，對(duì)被害人的也就是通過私力救助而完成的。

2.近代社會(huì)對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)的忽視階段

這一階段又稱為“公訴裁判時(shí)期”，其特點(diǎn)為國(guó)家已經(jīng)開始對(duì)私人之間的復(fù)仇予以越來越多的限制，對(duì)復(fù)仇進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式的嚴(yán)格審查，意在最終取消犯罪人與被害人之間的這種“無政府的私了方式”，國(guó)家逐步將追訴權(quán)掌握在自己手中，對(duì)犯罪人的制裁也進(jìn)一步加以條文化、明確化，并將對(duì)社會(huì)的補(bǔ)償作為制裁的目的之一，被害人退居到了從屬的地位。私人追訴制度由此演變成為國(guó)家追訴制度。從這個(gè)時(shí)期開始，對(duì)于絕大多數(shù)案件來說，被害人由于不承擔(dān)追訴職能而在全世界范圍內(nèi)喪失了當(dāng)事人的地位，在訴訟中扮演類似證人的角色。這一階段對(duì)被害人的權(quán)益保障則是通過國(guó)家即公力得以救助的。

3.現(xiàn)代社會(huì)對(duì)被告人及被害人權(quán)益保障的并重階段

隨著西方先哲們的思想啟蒙及刑事古典學(xué)派、實(shí)證學(xué)派、社會(huì)學(xué)派和當(dāng)代刑事法理論的不斷發(fā)展，人類對(duì)犯罪及被害的認(rèn)識(shí)也在向前不斷邁進(jìn)。20世紀(jì)以后，犯罪的持續(xù)上漲使刑事法理論得到空前的發(fā)展，各種學(xué)說和流派層出不窮。隨著犯罪日趨上升和公正觀念逐漸完善，20世紀(jì)下半期開始注意對(duì)犯罪被害人權(quán)益的再度重視，刑事訴訟的價(jià)值基礎(chǔ)出現(xiàn)非一元化?；謴?fù)性司法制度的理念也就導(dǎo)源于此，即犯罪行為不僅是對(duì)法律、對(duì)國(guó)家的一種侵犯，更重要的是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害，因此，應(yīng)該反對(duì)政府對(duì)犯罪行為的社會(huì)回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與，以達(dá)到保護(hù)各方面利益的目的。這一點(diǎn)就充分體現(xiàn)出現(xiàn)代刑事司法的價(jià)值在于對(duì)被告人、被害人及社會(huì)利益的全面保護(hù)。這些對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變是建立在漫長(zhǎng)歷史發(fā)展基礎(chǔ)之上的質(zhì)的飛躍和升華，是人類社會(huì)認(rèn)識(shí)世界、認(rèn)識(shí)自我過程中的一大進(jìn)步。

［1］楊宇冠.聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003：485.

［2］吳丹紅.實(shí)現(xiàn)正義的另一種范式——恢復(fù)性司法初探（EB/OL）.http：//www.chinalawinfo.corn，2005-12-12.

［3］Allison Morris，Gabrielle Maxwell.Restorative Justice in New Zealand：Family Group Conferences as Case Study［J］.Western Criminology Review，1998.

［4］Cricle Sentencing：Part of the Restorative Justice Continuum Heino Lilles，Whitehorse，Canada From“Dreaming of a New Reality，”the Third International Conference on Conferencing，Circles and other Restorative Practices，August 8-10，2002，Minneapolis，Minnesota.

［5］Gehm，John R.Victim-offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks［J］.Western Criminology Review，1998.

［6］馬靜華.刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想［J］.法律科學(xué)，2003，（4）.

［7］周振想.刑罰適用論［M］.北京：法律出版社，1990：14-17.

［編輯：張欽］

D915

A

1672-6405（2015）04-0052-03

何磊（1980-），男，河北石家莊人，河北公安警察職業(yè)學(xué)院基礎(chǔ)教學(xué)訓(xùn)練部講師，主要從事訴訟法學(xué)研究。

2015-09-28